非法经营同类营业罪的法益区分依据及其适用

一、非法经营同类营业罪法益的区分依据
　　法益是由刑法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。非法经营同类营业罪属于背信犯罪，既侵害了企业的秩序法益又侵害了企业的财产法益。民营企业人员与国有企业人员非法经营同类营业行为的法益区分依据主要体现在事实和法律两个层面。

（一）财产法益的区分依据
　　从财产法益角度看，非法经营同类营业罪在国有企业与民营企业上的财产法益区分依据主要体现在两个方面：
　　第一，财产法益区分的事实依据：民营企业的企业财产权与股东财产权的混同性。与国有企业不同，民营企业是由自然人与法人投资设立的，股东依据自己的出资或持股享受各项权利并承担相应义务。在实践中，民营企业财产权与股东个人财产权发生混同的情况较为普遍。当民营企业财产与股东个人财产发生混同且民营企业股东同时是同类营业的主体时，非法经营同类营业行为对财产法益的侵害面临着企业财产权与股东个人财产权的混同，进而会形成形式上是企业财产权受到侵害但实际上是企业股东个人财产权受到侵害的局面。对这种情况下的非法经营同类营业行为显然不能入罪。

　　第二，财产法益区分的法律依据：企业直接财产利益与间接财产利益的区分。经刑法修正案（十二）修正的刑法第一百六十五条第一款和第二款对非法经营同类营业行为入罪的后果作了不同规定，其中第一款规定的是“获取非法利益，数额巨大”，第二款规定的是“致使公司、企业利益遭受重大损失”，区别在于前者不要求对公司、企业利益造成重大损失，只要求非法经营同类营业者“获取非法利益”。据此，国有企业人员非法经营同类营业不要求侵害企业直接财产利益（但包含了剥夺企业商业机会），民营企业人员非法经营同类营业行为入罪要求侵害企业直接财产利益。

（二）秩序法益的区分依据
　　非法经营同类营业罪属于背信犯罪，要求侵害企业管理秩序。从秩序法益角度看，非法经营同类营业罪在国有企业与民营企业上的秩序法益区分依据也主要体现在两个方面：

　　第一，秩序法益区分的事实依据：民营企业经营权与所有权的融合性。我国国有企业的所有权、经营权与监督权相互独立，互不干扰。与此不同，我国民营企业不禁止甚至鼓励股东出任公司的董事、监事以及其他高级管理人员。大股东为了增强自身在企业决策中的话语权，往往会直接兼任董事长等重要职位或者安排自己的亲友担任高级管理人员。公司内部治理体系的话语权是由股权比重决定的，小股东既没有充足的表决权来实现自己的诉求，又缺乏充足的现实利益驱动，往往怠于行使股东权利，久而久之就会被排除在公司的治理体系外。目前，我国大多数未上市的中小型民营企业均为封闭公司，这些公司的股权大多高度集中在少数几个大股东手中，企业决策程序大多不规范。股权的高度集中和决策程序的简化在公司管理秩序上形成了法定秩序与事实秩序的区分。从秩序保护角度看，民营企业内部形成的非法定秩序（即事实性管理秩序），也有予以合理保护的必要。

　　第二，秩序法益区分的法律依据：前置法禁止性规定的差异性。经刑法修正案（十二）修正的刑法第一百六十五条第一款和第二款对非法经营同类营业行为入罪的行为规定了不同条件，其中第一款规定的是“利用职务便利”，第二款则增加规定了“违反法律、行政法规规定”。区别在于前者针对的是国有企业人员，禁止非法经营同类营业均有法律规定；后者针对的是民营企业人员，禁止非法经营同类营业只有部分法律、行政法规作了规定（如合伙企业法、个人独资企业法等都未针对非法经营同类营业作规定）。这意味着，民营企业涉及非法经营同类营业的管理秩序，不仅包括法律规定的管理秩序，也包括行政法规规定的秩序，甚至还包括不完全符合法律、行政法规规定，而是在既往管理方式中形成的事实性管理秩序。

　　国有企业与民营企业在财产法益和秩序法益上的区分表明，对民营企业人员的非法经营同类营业行为入罪，应当考虑其法益的特殊性予以区别对待。

二、民营企业人员非法经营同类营业罪法益的区分适用

　　（一）非法经营同类营业罪秩序法益的区分适用
　　民营企业人员非法经营同类营业罪的秩序法益区分适用主要涉及民营企业与国有企业存在明显差异的以下两种情形：
　　第一，民营企业决策程序存在瑕疵问题。这主要涉及民营企业没有完全按照法律、行政法规进行管理，企业内部决策程序存在瑕疵。例如，小股东由于在公司治理体系内话语权较小和利益关联度较低，特别是在股权较为集中的情形下，往往消极行使公司法规定的参加股东会行使表决权或者在股东会决议上签名等股东权利，久而久之公司可能怠于通知等。这种内部决策上的程序瑕疵是公司在长期管理活动中形成的，具有长期性和一贯性。对于非法经营同类营业而言，经存在瑕疵的公司决策程序同意的经营同类营业行为，要考虑其是否符合公司决策的事实性管理秩序，如符合则应当不作为犯罪处理。

　　第二，实际控制人越过股东会或者董事会直接决定问题。对民营企业人员经企业实际控制人同意经营同类营业的行为，应从三个方面审查其行为的合法性：一要看实际控制人的决定是否符合企业既往的决策机制，二要看同类营业经营人是否是实际控制人本人，三要看实际控制人的决定是否被同类营业经营人恶意利用。在同类营业经营人非实际控制人本人的情况下，只要实际控制人的决定符合公司既往决策机制且未被恶意利用，其决定就能代表公司意志，进而可以将民营企业人员可能涉嫌犯罪的经营同类营业行为出罪，反之则可以作为犯罪处理。

（二）非法经营同类营业罪财产法益的区分适用
　　这主要涉及民营企业的利益损失是否包括商业机会丧失。对此，应重点审查商业机会丧失与企业直接经济损失之间的关系：一方面，商业机会丧失如与企业直接经济损失之间具有直接对应关系，如出售或者购买特定资产的机会丧失可能直接导致企业经济利益受损，这种商业机会丧失导致的企业经济损失可视为企业的直接经济损失。另一方面，商业机会丧失不能等同于企业直接经济损失，如企业生产订单是否最终赢利要受诸多因素影响，失去订单难以认定为企业的具体经济损失，不能将失去订单这一商业机会丧失作为民营企业人员非法经营同类营业行为入罪的财产法益标准。