证成、豁免与排除合理怀疑的证明

01

一场关于司法证明与数学概率的古老论辩正在强势回归。但认识论对此已经提供了有力的见解。构成近期论辩的一个表面问题是，裸统计证据是否足以认定民事/刑事责任。我的主张是，关于排除合理怀疑有罪证明标准的两种解释进路之间存在显著差异。我的核心论点是，与概率论解释相比，认识论解释的独特优势是：可以豁免国家对错误定罪的责任。

02

本文的论证基础是将法律视为一种规范体系。法律规范有许多不同分类。种是实体法规范和程序法规范之分。斯蒂芬（1872）描述了这两种规范的区别与联系。如他所说，“任何司法程序的目的都是确定某些权利或责任”，“所有权利和责任都取决于事实并来自事实”。基于此，法律有两项任务：一是规定“具体类型的事实在认定权利和责任方面的法律效力”，这是实体法（比如刑法）的任务；二是规定“在一个程序过程中……利害关系人可以通过该程序将实体法适用于具体案件”，该任务属于程序法，而证据法就是其中一部分。证据法“决定了当事人如何使法院相信事实状态的存在，而根据实体法的规定，该事实状态将确定其主张的权利或责任是否存在。”唐·科恩（1984）提出了另一种有所重叠，但与前述的实体—程序划分法不尽相同的分类。他将法律规范分为行为规范和裁判规范。这两类规范的不同之处在于规范目的，其创制的规则分别指向不同的行为人与行为。行为规范规制以普通公民身份行事之人，其目的是指导他们的行为。裁判规范规制以官员身份行事的人，目的是告诉他们在对普通公民行使权力时如何决策。下文的讨论将集中于行为规范（即实体刑法规范）和裁判规范（即证据法规范）的分类。这两种规范之间的功能差异和联系，是我将要提出的论点的核心前提。一个例子有助于阐明本文的总体思路。实体刑法对谋杀进行了定义，将其定为犯罪，即禁止公众犯下谋杀罪，并警告他们，如果犯谋杀罪将受到制裁。这一行为规范为普通公民提供了不做这种已经被法律定性为谋杀的行为的合法理由，来自制裁后果的震慑也激励了守法行为。国家想要将谋杀或任何其他行为犯罪化的理由可以有很多。假设谋杀被简单地定义为一个人故意杀害另一个人。事实上，谋杀的认定十分复杂。为进一步降低复杂性，让我们暂且忽略各种辩护事由所造成的复杂性。简单地假设“杀害其他人”和“故意”是谋杀罪的构成要件。犯罪定义的这些要件包括犯行和犯意）是构成谋杀的事实类型。这些事实类型可以包容不同的实际情况，如杀人可以通过射击、刺伤、勒死等方式完成。构成犯罪的事实，即事实类型的形象，有时被称为“要件事实”。只有当一个人犯下了相关行为规范所定义的罪行时，国家才有正当理由判决该人有罪，而这就需要获得构成犯罪的要件事实。如果国家希望判决某人犯有谋杀罪，就必须遵守一套法律规则。这套规则通常适用于不同类型的犯罪，其存在理由与制定禁止谋杀的行为规范的理由不同。为了让某人被判谋杀罪，州政府必须指控此人犯有谋杀罪并将其送上法庭。届时，该人具有“被追诉人”或“被告人”身份。庭审是开展刑事起诉的法律论坛，也是正式决定被告人是否犯有被指控罪行的场域。只有特定人员享有作出裁决的法定权力。他们可能是陪审团成员，或者，在没有陪审团的情况下，也可能是主持审判的法官。我将他们统称为“事实认定者”。对于如何裁决的决策，必须根据可适用的裁判规范作出。这样一个裁判规范，即是本文的探讨对象———排除合理怀疑的证明标准。如后所述，该裁判规范建基于我们对问责与证成的关注。

03

做好铺垫之后，让我们考虑两个与证成有关的问题。它们是不是同一问题，暂时不谈。一是定罪是否被证成的问题。二是事实认定者是否有理由作出有罪判决的问题。我所说的证成，是指法律上的正当性。分析法律证成的第一步，是区分法律要求的事实根据和法律要求的定罪的证据基础。刑事定罪的事实基础是获得要件事实。在前例中，谋杀定罪的事实根据是被告人故意杀害了另一个人。如果被告人故意杀害了另一个人的指控是假的，那么他的谋杀定罪就没有事实根据，因而在法律上是未被证成的；那么，根据禁止谋杀的行为规范，他被定罪的规范性理由就不存在。作出有罪判决的证据基础是，根据应当适用的裁判规范，审判中的可采证据充分到可以认定被告人犯下了被指控的罪行。最广泛地说，最终的裁判规范可以表述如下：判规则（以下表示为DR）：当且仅当法庭上的可采证据排除合理怀疑地证明被告人犯下了被指控罪行时，才能认定被告人有罪。DR指示着事实认定者如何作出裁决。它规定了有罪判决的条件。法律要求事实认定者根据DR作出裁决。当他作出有罪判决时，我们希望其动机是DR所述条件已得到满足。如果事实认定者完全出于偏见而认定被告人犯有谋杀罪，即使客观上证据已排除合理怀疑地证明被告人故意杀害了另一个人，事实认定者也没有适当地履行他所承担的法律责任。DR不同于作为真相规则（以下表示为TR）的裁判规范：TR：当且仅当被告人确实犯有被指控罪行时，才能认定被告人有罪。根据真之紧缩论（TheDeflationaryTheoryofTruth）这相当于说：TR：当且仅当被告人犯了他被指控的罪行时，才能认定被告人有罪。并且，由于被告人犯罪的事实是定罪的事实依据，这相当于说：TR：当且仅当存在认定被告人有罪的事实依据时，才能认定被告有罪。如果一个人客观地、独立于有罪认定动机地揣摩“认定被告人有罪是有事实根据的”，TR就不可能是正确的。即使被告人确实犯了罪（因此，客观上，对被告人进行定罪是要有事实根据的），事实认定者在没有任何证据可以合理支持有罪结论的情况下对被告人进行定罪，仍然是错误的。比如，汤姆森举了一个例子，在被告人碰巧实际有罪时，事实认定者通过抛硬币作出的有罪判决也是错误的；她坚持认为“这对我们来说很重要，因为被告人不仅不应受到不公正的惩罚，而且也不应被不公正地判处刑罚”，这当然是正确的。虽然事实根据是必要的，但仅凭事实根据不足以正当地对被告人进行定罪：证据基础也是必要的。

04

裁判规范要求“排除合理怀疑的证明”。众所周知，这个短语的含义并不明确。虽然当前使用“解释”一词无伤大雅，但是，我们并不是在寻求其语言学含义，而是在建构其法律效力。有两种进路可以解释DR。我将首先讨论认识论进路，然后再将其与概率论进路进行对比。在讨论认识论进路时，我将从以信念为中心的解释构造开始，然后再转向以知识为中心的构造。许多作者将“排除合理怀疑的证明”（PBARD）解释为被证成的信念。在本文中，信念意味着完全的“非有即无”的信念，是传统上与知识相关的信念，而不是部分信念或信心。其基本思想是，事实认定者有责任找到可能的理由来追问被告人究竟有没有犯下被指控的罪行，而能否找到这样的理由，将影响是否完全相信被告人有罪的理由。关于这种以信念为中心的解释，可以简化表述为：排除合理怀疑的证明（证成信念）[以下表示为PBARD（JB）]：当且仅当事实认定者根据庭审中的可采证据，有理由相信被告人犯下了被指控罪行时，才能排除合理怀疑地证明被告人犯有被指控罪行。因此，裁判规范应被解释为：裁判规范（证成信念）[以下表示为DR（JB）]：当且仅当你（事实认定者）根据庭审中的可采证据，有理由相信被告人犯有被指控罪行时，才能认定被告人有罪。将DR（JB）遇到的困难暂且搁置。抛开这些困难不谈，考虑一下这个假设案例：说谎的目击证人”布鲁图斯被指控谋杀凯撒。布鲁图斯其实是无辜的。但检方传唤的证人正在陷害布鲁图斯。证人作证时天衣无缝地撒谎，宣誓后告诉法庭，他看到被告人将凯撒刺死。在交叉询问中，证人巧妙地抵御了辩护律师攻击其证言可信性的所有企图。没有证据证明被告人是无辜的或构成对有罪的怀疑。现有证据非常有力，足以证成相信被告人有罪的信念。在某种意义上，事实认定者应当认定布鲁图斯有罪；而在另一种意义上，他不能这样做。如果PBARD（JB）是对的，并且事实认定者被要求遵守DR（JB），那么，他应当认定布鲁图斯有罪。然而，布鲁图斯仍是误判的受害者。他被判犯有他没有犯下的罪行。对他的定罪缺乏事实根据。致使布鲁图斯被误判的人是事实认定者，但由于他是以其官方身份并按照国家要求的方式行事，可以说，是国家通过事实认定者对布鲁图斯进行定罪的，因此，这种错误定罪，责任在国家。在下文中，我对事实认定者的证成和责任豁免的分析均适用于国家。想象一下，事实认定者根据DR（JB）将布鲁图斯定罪，而事实真相在他服刑数年后才浮出水面。我们希望，事实认定者会对布鲁特斯的有罪判决所造成的伤害表示遗憾。但承认这一点并不一定要求我们承认，事实认定者没有理由作出有罪裁决。我们是否应该按照以下方式分析说谎目击证人的情况：（A1）事实认定者作出的有罪判决在法律上已证成（因为有证据基础）。但定罪本身并没有在法律上得到证成（因为缺乏事实根据），因此该判决是错误的。将作出有罪判决的行为的法律证成从有罪确信的法律证成中剥离出来是故玄虚吗？我们可能会坚持这种区别；一个人持有某种信念的行为本身是正当的（根据令人信服的证词，事实认定者有理由相信布鲁图斯有罪），但这种信念仍是不正当的（相信布鲁图斯有罪的信念未被证成，因为证人实际上在撒谎）。然而，我们现在评价的是行为，而非信念，我们关注的是行为的法律证成。在某种程度上，作出有罪判决是将被告人定罪的言语行为。以法律规定的方式宣告他有罪，就是将他认定为罪犯。因此，在某种程度上，作出有罪判决就是对被告人定罪。那么，怎么可能同时存在，事实认定者在作出有罪判决时具有法律上的证成，而在对被告人定罪时却没有法律上证成的情况呢？毕竟我们正在评价的是同一行为。即便如此，也很容易理解A1命题的合理性。从某种意义上说，事实认定者确实做了他应该做的事，而且他所做的事无可指责。这解释了不愿将他的错误行为描述为违法行为的原因。解决这个问题的关键是要记住有两个规范在起作用。事实认定者按照裁判规范[DR（JB）]做了他应该做的事情。但事实认定者的所作所为违反了客观规范，其中包括禁止谋杀的行为规范（除非布鲁图斯故意杀害恺撒，否则不应被定罪）。事实认定者是否应该为错误行为承担责任是另一个问题；正如我所说的，答案取决于他定罪布鲁图的动机。要使定罪在法律（被理解为一种规范体系）上是正当的，需要有证据基础（如决策规范DR所要求的）和事实根据（如相关行为规范所定义的）来认定被告人有罪。布鲁图斯没有杀死恺撒———缺乏事实依据———使得对布鲁图斯的定罪在法律上是未证成的。但事实认定者有理由相信，根据当时现有的证据，这种事实依据是存在的。因此，我们应该说：（A2）事实认定者作出有罪判决在法律上没有正当性，尽管他有理由相信他这样做有法律证成。虽然事实认定者错误地判定布鲁图斯有罪，但他的行为是可豁免的。驱动A2命题的是一种客观主义理由观。事实认定者一直有一个客观规范的理由不给布鲁图斯定罪。根据禁止谋杀的行为规范，只有在布鲁图斯故意杀害另个人的情况下，才能判决布鲁图斯犯有谋杀罪。布鲁图斯没有故意杀害恺撒这一事实是反对将布鲁图斯定罪的法律理由。无论事实认定者知或不知，这一理由都客观存在。因此，事实认定者对布鲁图斯的定罪在法律上未被证成。对无辜者进行定罪在客观上是错误的，即使这样做有证据基础。证据基础存在的意义在于，它可以为错误开脱（稍后提及）；但这并不能改变事实认定者犯错的现实。我们所关注的裁判规范与裁判的决策有关。只有当决定对被告人进行定罪时，才必须对其处罚作出决策。是否认定某人有罪是事实认定者的事。对量刑法官来说，某人被定罪后是否应受到惩罚以及惩罚的程度是与之不同的问题。事实认定者有责任确定有罪或无罪；但他无权（以事实认定者的身份）决定刑罚。事实上，一个人可能被判有罪而不受刑罚。这可能是出于宽大处理或其他原因，一些法律制度允许缓刑。事实认定论（特别是有罪认论）需要置于刑事审判论之中，这与刑罚论截然不同。

05

那么，为什么要进行刑事审判？从理论上讲，没有审判也可以有刑法实施制度。毕竟，预防性羁押（一种特殊的法律制度，允许政府行政部门出于安全考虑而

不经审判证明有罪就可以羁押任何人）的捍卫者就喜欢举出其在打击犯罪方面的有效性。审判在刑法实施的总体方案中只有一时半霎。虽然简短，但它起着关键而独特的作用。在对抗性司法中，审判是政府（通过检察官行事）在一个独立的国家机构（刑事法庭）中寻求将某人定罪的过程中承担责任的活动。关键不在于没有定罪就没有惩罚（虽然这是事实），而在于没有犯罪就没有定罪（具体来说，一个人不应该因为他没有犯下的罪行而被定罪）。为了使被告人被定罪，控方不能简单地告诉法庭：“相信我，被告人有罪。”在任何以“正当程序”“无罪推定”和“法治”等政治价值观为基本原则的法律制度中都不能如此。要求控方于法庭的公开听审上解释并捍卫其指控，即定罪有法律上的证成，相当于法律在建立一个制衡体系，并要求———用一句耳熟能详的话来说———正义不仅要实现，而且要以人们看得见的方式实现。人们一般将审判描述为“发现真相”，亦即“要求控方公开地建立并捍卫证据基础的过程，以得出其请求的定罪存在事实依据的结论”。那种认为“刑事法庭旨在定罪并释放无辜者”的说法过于浅显。审判的目的是要求问责和证成.比如，法庭根据任何理性人都不会认为足以得出有罪结论的证据对某人进行定罪。即使被告人确实犯下了所涉罪行，而且达到了定罪有罪者的目的，审判也未能实现设立刑事法庭的根本目的。这一目的的关键内容是仔细审查证据以确保定罪有法律上的正当性。有罪证明标准远远超过了仅仅确定采取某些侦查行动的“合理根据”标准或锁定犯罪嫌疑人的“合理怀疑”标准。尽管“合理根据”和“合理怀疑”是决定是否允许采取预审、调查或执行步骤时使用的合理、合法标准，但将其描述为证明标准属于用词不当。在Hussien诉ChongFookKam案（一起是否有权根据合理怀疑对公民进行逮捕的案件）中，枢密院表示：“怀疑……是一种缺乏证据的猜测或推测状态：‘我怀疑，但我无法证明。’怀疑出现在侦查初期，而获得表面证据则是侦查的终点。一旦获得这些证据，警方的任务就完成了；案件已准备好进行审判，并进入下一阶段。”怀疑———就像一般的相信或部分相信一样———可以成为行动的理性指南。这包括刑事侦查。并不是所有的侦查都能成功地得出定论并走向刑事起诉。指控某人犯罪就是主张他犯了罪。审判是检方必须出示证据以供审查，以支持、证成并说服事实认定者判断被告人被指控有罪主张真实性的活动。根据裁判规范的信念证成解释[DR（JB）]，事实认定者必须作出的判断是一种认识论判断。他没有被要求决定，被告人是否应该出于实践目的而被视为犯罪。事实认定者被要求判断被告人所犯的罪行是否属实。如果判断是肯定的，则事实认定者必须在法庭上公开宣布他认定被告人有罪。一方面，这相当于断言被告人犯了有关罪行。正如皮尔斯在很久以前指出的那样，断言一个命题“就是让自己对其真实性负责”。在断言被告人有罪时，事实认定者，以及国家，公开对其定罪是否具有法律上的正当理由（包括是否存在事实依据）承担责任。如上所述，行为规范是针对普通公民的，目的是引导他们的行为。禁止谋杀的行为规范传达的信息是“不要谋杀”，而不是“除非你能逃脱制裁，否则不要谋杀”。制裁震慑可以作为遵守行为规范的激励措施。其传达的警告是“如果你犯了谋杀罪，你将受到这些制裁”，而不是“当且仅当你运气不好，审判中的证据对你不利，你就会因谋杀而受到制裁。”在“说谎的目击证人”案例中，根据针对布鲁图斯的规范，布鲁图斯不应该被判犯有他没有犯下的谋杀罪。因此，他遭受了误判。错误的定罪是指某人被判犯有他并没有犯的罪———仅仅在于有罪判决没有说出真相。断言被告人有罪，就要对断言的真实性负责，如果实际情况证实该断言是错误的，国家将对此负责。

06

相信有罪，而DR（JBK）则要求有正当理由知道有罪。回想一下，我所说的信念，是指完全或彻底的信念。如果事实认定者相信p且有正当理由相信p，那么，他通常也有正当理由相信他知道p。从事实认定者的角度来看，DR（JB）和DR（JBK）之间似乎没有太大区别。基于“撒谎的目击证人”案例中的可得证据，事实认定者有理由相信（他知道）布鲁图斯犯下了被指控的谋杀罪———亦即，定罪有事实依据。因此，事实认定者有理由相信，他对布鲁图斯定罪是合法的。但实际上，他有理由相信自己的行为是有法律依据的，这为他推翻法律上不合理的有罪判决提供了豁免理由。无论是根据DR（JB）还是DR（JBK）来解释要求排除合理怀疑规则，如果对被告人的判决被证明是错误的，那么遵循该规则定罪的事实认定者可以免于担责。按照这样的解释，该规则能够具有这种免责功能，因为它将证据基础与定罪的事实依据联系起来。基于这种观点，排除合理怀疑的法律规则保留了其历史功能的表象。在前现代的基督教世界里，给无辜者定罪是一种致命的罪恶。惠特曼通过考察排除合理怀疑规则的起源，得出结论：“它最初是一个神学教义，旨在让陪审员放心，只要他们对被告人有罪的怀疑不是‘合理的’，他们就可以在不牺牲自身救赎的情况下将被告人定罪。”只要陪审员对被告人有罪的确信是合理的，即使被告人实际上是无辜的，他们也可以免受谴责。此时此刻恰如彼时彼刻，现代的排除合理怀疑规则也有豁免功能。不同的是，豁免的不再是事实认定者的灵魂，而是他对不公正行为的责任。根据裁判规范认识论解释的要求，如果事实认定者遵循裁判规范作出判决，他就可以免除对无辜者定罪的不公正责任；因为，遵循裁判规范的认识论解释仅允许当事实认定者合理地相信存在定罪的事实基础时才作出有罪判决。

07

我们已经清楚，为了在法律上证成有罪判决，事实认定者不能仅满足于根据现有证据可证成就相信被告人犯下了他被指控的罪行；在此之外，被告人必须真的做了这件事。在信念证成之上要求真相，基本相当于要求获得知识。因此，可以理解为什么一些作者从知识而不是信念证成的角度来解释排除合理怀疑标准。关于该解释进路最简单的版本是：排除合理怀疑的证明（知识）[以下表示为“PBARD（K）”]：当且仅当事实认定者知道被告人犯有他被指控的罪行时，才能排除合理怀疑地证明被告人犯下了他被指控的罪行。因此，裁判规范应该这样解释：裁判规范（知识）[以下表示为“DR（K）”]：当且仅当您（事实认定者）知道被告人犯下了他被指控的罪行时，才能认定被告人有罪。认识到真相对法律证成至关重要，并不是促使人们倾向于知识解释而非信念证成解释的唯一因素。根据通说，对真相的已证成信念，可能会有因为“盖蒂尔化”而成为已证成的真信念的可能，因此，已证成的真信念可能不等于知识，即该已证成的信念只是碰巧为真，因此不算作知识。为了获得知识，必须获得另一个条件。据称必须获得另一个条件才能获得知识。但这个条件是什么，存在争议。该条件（无论它是什么）是否与司法证明有关，也存在争议。有时，将法律意义归属于该进阶条件，是促使人们倾向于对证明标准作知识解释的原因。汤姆森（1986）认为，该进阶条件是，证据必须“保证”相关信念的真实性，这是知识所必需的进阶条件，而知识是肯定性判决的必要条件。另一方面，艾诺克、斯波凯特和费舍尔（2012）主张，信念对真相具有敏感性这一点在认识论上很重要，但他们否认知识对法律至关重要。我不必介入争论。出于当前目的，我专注于经典意义上的知识，即已证成的真信念。在“说谎的目击证人”中，事实认定者并不知道布鲁图斯谋杀了恺撒。原因很简单，布鲁图斯没有这样做。“真”是知识的必要条件。一个人不可能知道假的东西。如果PBARD（K）是正确的，那么没有排除合理怀疑地证明布鲁图斯谋杀了恺撒，因为事实认定者并不知道布鲁图斯谋杀了恺撒。因此，事实认定者在法律上没有正当理由作出有罪判决。关于证明标准的知识解释存在困难。让我现在处理一个困难，稍后再处理其他困难。作为裁判规范，DR（K）是有问题的。塞拉诺（1995年，第144页）指出：“说法官……有义务查明真相，或根据真实的事实陈述作出裁判，这有点自相矛盾。”为了公正对待似乎只是表面成立的案件，作为一个直觉性要求，应当在法官责任的具体说明中加入一个意志性条款。而这样的条款……不能用知识来表述（在标准意义上是指，如果“p”是真的，则A知道p；A相信p；并且有充分的证据证明p。）相反，它必须用确信知道的术语来表达。法官有义务尽其所能发现真相，并根据他认为通过他的努力所知道的情况作出裁判。作为裁判规范，DR应当指示事实认定者如何作出裁判。事实认定者遵循DR（K）的能力受到以下事实的阻碍：他不是全知的，不能区分他认为自己知道的东西（可能是错误的）和他知道的东西。为了应对塞拉诺的反对意见，DR（K）必须重新表述如下：DR（JBK）：当且仅当你（事实认定者）根据庭审中的可采证据，有正当理由相信被告人犯了他被指控的罪行时，才能认定被告人有罪。从事实认定者的角度看，这与DR（JB）有何不同？DR（JB）要求有正当理由如果裁判规范（DR）仅满足于概率，那么它将缺乏这种解释功能。有一种观点在某些学术界更为流行，即在专业法官眼中，排除合理怀疑的证明是一个证据满足概率阈值的问题。标准的“排除合理怀疑”概率论解释是：排除合理怀疑的证明（概率）[以下表示为PBARD（P）]：当且仅当被告人犯下被指控罪行的可能性超过某个特定阈值时，即排除合理怀疑地证明被告人犯下了他被指控的罪行，这取决于法庭采纳的证据。同样可以更方便地表示为公式：PBARD（P）=P（H|E）＞TP代表概率，H代表被告人犯有被指控罪行的假设，E代表在法庭采纳的证据，T是概率阈值。根据对排除合理怀疑的解释，裁判规范是：裁判规范（概率）[以下表示为DR（P）]：当且仅当P（H|E）＞T时，认定被告人有罪。通说认为，T是一个固定的阈值，通常适用于所有刑事案件。关于该阈值应该是什么，没有明确答案———当然，法律中也找不到答案。假设事实认定者能够在不知道T被固定在何处的情况下遵守DR（P）。为了便于讨论，将T的数值设为0.95。DR（P）不要求事实认定者完全相信被告人犯下了他被控的罪行。关于裸统计证据的辩论是由这样一种直觉引发的，即该证据本身可以满足DR（P）的要求，但不能在法律上证成有罪判决。尼森（1979年，第1192-1193页）试图用他著名的假设来说明这一点：“监狱警卫”在一个封闭的庭院里，有25名穿着相同的囚犯和一名狱警。唯一的目击证人距离太远，无法分辨个人特征。他看到那个警卫，从制服上可以指认出来，绊倒了，显然是自己摔倒了。囚犯们挤在一起争论。其中一人挣脱了其他人，跑到院子角落的一个棚子里躲起来。其他24人袭击了倒下的卫兵并杀死了他。杀人后，隐藏的囚犯从棚子里出来，与其他囚犯混在一起。当执法者后来进入院子时，他们发现了死去的警卫和25名囚犯。这就是我们所知道的全部，没有其他证据可用。从25名囚犯中随机挑选一名囚犯X，其因谋杀警卫而受到审判。尼森主张，并且普遍认为，X必须被无罪释放。为什么？仅从统计证据来看，有理由相信X有罪的客观概率为0.96，而关于X有罪的理性信念也应该产生相同的确信程度。这个数值超过了我们刚刚假设的0.95门槛。因此，无论是客观概率还是主观概率，都超过了阈值。按照DR（P），X将不得不被定罪。然而，大多数人会认为正确的结果是无罪释放。这表明DR（P）对排除合理怀疑的理解是错误的。另外，作出无罪判决与对裁判规范的认识论解释是一致的，并得到了后者的支持。在直觉上，证据的状态就是监狱院子里的情况，事实认定者没有理由相信（他知道）是被告人谋杀了警卫。有许多可能的理论支持这种直觉。这可能是因为统计证据与X杀死警卫的推定事实缺乏因果关系，或者未能为X杀死警卫的命题提供规范支持。也可能是因为，基于裸统计证据形成的信念是不安全的，或是对真相不敏感的。而根据另外一种理论，是因为我们不能排除X是无辜者这种简单可能性（他很可能就是当时躲在棚子里的那个人），这是一种可能的怀疑，也是认定其罪责的认识论障碍。对于认识论解释者来说，DR（P）要么是不充分的（司法证明的成立需要很高的概率），要么在根本上是错误的（司法证明最终不是数学概率的问题）。我不打算谈论争论的细节。我想做的是强调认识论解释和概率论解释之间的一个重要区别。前文提到，DR的认识论解释将证据基础与定罪的事实依据联系起来：为了在法律上证成有罪判决，事实认定者必须有理由相信他知道被告人犯有被指控罪行。被告人犯有被指控罪行是他被判有罪的事实依据。即使事实认定者最终将一个无辜者定罪，事实认定者也可以免于承担错误定罪的责任：因为他有理由相信自己作出有罪判决是正当的。这种论证不适用于概率论解释。正如我们之前所做的，假设某人谋杀罪的事实依据是他故意杀害了另一个人。当且仅当X故意杀害警卫时，才有事实依据将X定罪为谋杀警卫。当事实认定者遵循DR（P）对X定罪时，定罪的动机是P（H|E）＞T（换句话说：动机是X故意杀死警卫的条件概率超过T；或者更简单地说，X很可能故意杀死警卫）。但根据行为规范判定X犯有谋杀罪的标准理由是，他故意杀害了另一个人“P（H|E）＞T”与“X故意杀死警卫”不同。P（H|E）＞T与“X没有杀死警卫”在逻辑上是一致的：事实上，在“监狱警卫”案例中两者都是正确的。要根据DR（P）对被告人定罪，事实认定者无须相信根据相关行为规范对其定罪有事实依据；即使事实认定者不相信根据行为规范对其定罪的规范理由成立，定罪也是允许的。如果DR（P）是对裁判规范的正确解读，则裁判规范和行为规范之间存在冲突：具体而言，在行为规范下定罪的规范理由和在裁判规范下定罪的动机理由之间存在冲突。这种冲突不公正地损害了行为规范对象；允许法院以不符合行为规范的理由对没有违反行为规范的公民定罪。这应该让我们犹豫是否接受将DR（P）作为DR的正确解释。正如我们将看到的，它在道德正当性上是值得怀疑的。

08

假设X是无辜的，警卫被杀时，他正好躲在棚里。由于他没有谋杀警卫，因此没有事实依据判定他有罪。对他的谋杀定罪是错误的，因为事实主张是假的。事实认定者根据DR（P）作出有罪判决这一事实是否会有所不同？这能否证成或豁免对X的错误定罪？事实认定者试图通过简单地指出他是遵循法律———特别是DR（P）形式的裁判规范———来证成他对X的定罪，这是行不通的。即使DR（P）是对裁判规范的正确解读，根据行为规范，对X的定罪在法律上仍然是不正当的。撇开这一点不谈，DR（P）形式的裁判规范在道德上是否正当？我们认为，谋杀在法律上被定义为故意杀害另一个人，而不是“许多或大多数成员参与故意杀害另一个人的参考群体一员”。采用后一种“谋杀”定义的法律即使不是不可理解，在道德上也是令人反感的。但是，在根据P（H|E）＞T的逻辑对X进行定罪时，我们实际上是否表现得好像法律将仅仅是参考群体成员的人就定为罪犯？作为参考群体的成员（是院子里的二十五个囚犯之一）当然不是犯罪；然而，它被视为判定X谋杀警卫的充分证据。这在道德上是站得住脚的吗？似乎正在发生的事情是这样的。定罪的判断是基于实践推理。人们可能会尝试沿着以下思路对DR（P）进行道德辩护。在P（H|E）＞T的情况下，“谨慎假设”X谋杀了警卫。起作用的命题性态度不是信念，而必须是类似于乌尔曼·玛格利特和玛格丽特（1992）所阐述的“将命题视为真实”的概念，或者可能是科恩（1991；1992）的“接受”概念，因为它们具有实践导向。那么，这个论点需要捍卫的主张是：事实认定者假设X谋杀了警卫，而这样做的动机是P（H|E）＞T的事实，这在道德上是正当的。这样的论点可能会以如下理由展开，但终归是没有说服力的。根据事实，定罪有罪者和释放无辜者具有积极价值，而定罪无辜者和释放有罪者具有消极价值。完全消灭错误判决是不可能的。我们能做的就是在不确定性下管理风险。T是概率值，当有条件的有罪概率超过T时，将被告人定罪将使期望值最大化。DR（P）在道德上是站得住脚的，因为从长远来看，采用它的审判制度有望产生关于真实与虚假、有罪与无罪的最佳社会组合。在“监狱警卫”案中，事实认定者认定X有罪在道德上是正当的，尽管（事实认定者不知道）X是无辜的。在认定X有罪的过程中，事实认定者遵循了一条在道德上可以辩护的规则，并参与了一项有价值的社会实践：参与刑事司法制度的实践，使我们享有许多好处，包括安全和减少犯罪。这种说法对于一个顽固的功利主义者来说可能是可接受的。但是，正如雅夫（2019年，第112页）所指出的，“任何有报应主义倾向的人都不会采取这样的思路来进行辩解。我们不能通过诉诸‘这样做会实现美好’的途径来证成（定罪）和惩罚无辜者的做法”。如果P（H|E）＞T不能证成对X的定罪，那么它还能豁免错误定罪的责任吗？如果事实认定者有理由相信存在事实依据，那么他可以在没有事实依据的情况下对X定罪。但这可以说并非“监狱警卫”案例表现的情况。有时会与彩票悖论相提并论。让我们保持与“监狱警卫”案例中相同的数字。假设在公平发售且只有一个中奖者的25张彩票中，我只持有1张。中奖彩票已公布，但我还没有查看结果。目前没有其他相关信息。我没中奖的概率为0.96。人们普遍认为我不知道我没中奖。但我有理由相信我没中奖吗？如果洛克的论点是正确的，并且仅凭概率，我完全有理由相信我没有中奖，那么我也有理由相信每个买彩票的人都一样。这样我就有理由相信，所有彩票都没中奖。但这会产生矛盾，因为我也有理由相信其中一张彩票已经中奖了。这个悖论的一个可能的解决方案是，否认我有理由相信（而不是相信高概率或高确信度）我没有中奖。事实似乎是，如果我完全相信，并且排除非理性因素，那么我一开始就不会买彩票。人们提出了各种论据来支持没中奖的信念是不合理信念的论点。这些不同论点可能同样适用于“监狱警卫”案例的情况。如果这是正确的，那么“监狱警卫”案例中的统计证据并不能证明有罪判决存在事实依据：它不能证成X故意杀死警卫的信念，尽管这可能证成该故事具有很高的确信度或很高的客观盖然性。回想我之前的说法，在认定被告人有罪的过程中，事实认定者是在断言被告人有罪，并且在此过程中应对其断言的真实性负责，如果断言是错误的，他就要承担责任。因此，法律要求以对要件事实的绝对信念而非概率信念或信心为指导进行定罪是合理的。完全相信X故意杀害了警卫，就是采取这一主张的立场，并致力于证明其真实性。而如果事实认定者相信X故意杀害警卫的客观概率为0.96，或者X这样做的确信度为0.96，那么事实认定者就没有对X的有罪形成立场。这并不意味着事实认定者关于X是否有罪的判断是错误的；毕竟，事实认定者也为X的无罪指定了一个概率，尽管概率很低。为了继续论证，人们可能会进一步主张，在认定X有罪时，事实认定者只应被视为根据审判中举出的证据进行断言，X故意杀死警卫的概率超过T。由于该断言仍然成立，因此事实认定者无须借口回答错误。这个说法是有问题的。它将做出有罪评价的证据基础与有罪判决中包含的断言混为一谈。通过将有罪判决视为主张该判决的概率的证据基础，这一论点产生了我刚才提到的冲突，即在行为规范下定罪的规范理由（“X故意杀害警卫”）和在裁判规范下的定罪动机理由[“P（H|E）＞T”]之间的冲突。明确地说，虽然我主张DR的概率论解释（排除合理怀疑的证明）缺乏对可以合理要求有罪判决之事实根据的承诺，但我既不是暗示概率在法律事实认定中毫无作用，也不是否认规制错误风险的必要性。排除合理怀疑的认识论解释可以借鉴知识的相关替代理论，根据该理论，p的知识需要排除p的所有相关替代假设。p的相关替代假设即非p的相关可能性。风险评估涉及判断哪些备选方案是相关的（而不是过于遥远），以及判断证据是否“排除”了相关备选方案。概率是衡量风险的一个很好的指南，但两者可能会分开。在“监狱警卫”案例里，虽然X无罪的概率很低，但他也很可能是无辜的；据我们所知，他很可能就是那个躲在棚子里的人，而且在审判中没有举出任何证据来证明这种简单的可能性。尽管X有罪的数学概率很高，但将他定罪的风险太大。

09

现在，回到我的一般论点。如果我是正确的，而事实认定者根据DR（P）将X定罪的事实既不能为其错误定罪证成，也不能为其豁免责任，那么当后来发现X是无辜者时，我们该对X说什么呢？我们是不是要告诉X：“你只是运气不好。任何审判制度都不可能完美，有得就有失。”④我们是否应该追随佩利的脚步，建议X“换个角度想，错判你有罪的人可能也是为了国家着想”？X是否应该欣慰地认为“自己在概率性裁判规范[DR（P）]的运作下遭受痛苦时”，正是该规则的“一般效果和力势”使得“社会的福利得到维持和维护”？以这种方式回复X的切肤之痛，引发了一种熟悉的道德反对意见：它不尊重X作为一个人的自主权，违反了康德的“人是目的，而非手段”的禁令。那么，我们如何解释DR（P）的理论魅力？DR（P）优于DR的认识论解释何以可能？认识论解释被指责牺牲了准确性。考虑这个思想实验：改变一下监狱的情况，使提起诉讼是基于目击证人的指认而非统计证据。目击证人作证说，他看到X杀死了警卫。心理学研究表明，目击证人的指认通常是不可靠的。在修改后的场景中，目击证人正确指认X为罪犯的概率很可能低于原始场景中统计证据得出的有罪概率。但目击证人证词是一种可以证明相信（知道）被告人有罪的证据，因此也是一种可以满足裁判规范认识论解释的证据。认识论解释允许事实认定者根据修改版“监狱警卫”案例中目击证人的指认，而非根据原始版“监狱警卫”中的统计证据来判定X有罪。如果我们只关心准确度，这是没有意义的，因为基于目击证人的指认，正确定罪的概率可能反而比基于统计数据的概率要低。我不同意这个观点。因为该观点仍然是从认识论解释所反对的统计性推理的角度看待目击证人的证言。正如“监狱警卫”案例中的推理，院子里的囚犯X可能有罪，因为院子里的大多数囚犯都可能有罪，在修改后的版本中，推理认为，这种目击证人身份只有在有限的程度上是可靠的，因为大多数目击证人指认（在类似条件下作出的）只有在这种程度上才是可靠的。换言之，这种目击证人指认的可靠性在概念上是根据选定的参考身份类别中正确身份的频率来考虑的。这一推理存在缺陷。裁判规范的认识论解释允许被告人以目击证人的证词为根据被定罪，前提是该证词足够有力，足以证成相信（知道）被告人有罪的信念。我们刚刚概述的统计推理无法确定证词是否足够有力。在许多法律制度中，法律都认为根据缺少补强的目击证人证词定罪通常是不可靠的。法官必须“警告陪审团，在根据指认的准确性对被告人定罪之前，需要特别谨慎”。必须有充分的理由认为法庭上的证人说的是真话，必须排除他犯错误的所有合理可能性。审判的某些特点旨在揭示谎言和错判无辜的可能性；对证人的交叉询问就是一个最好的例子。在一个相关的替代方案框架中，只有通过排除目击证人证词的所有虚假可能性———可能是由于说谎动机、视线障碍、视力差、照明不良、指认距离远、瞬时观察等———事实认定者才可以知道是X杀了警卫，或者有理由相信证人证词证明X杀了警卫。如果要根据缺乏补强的目击证人证词进行定罪，法律要求有充分的理由认为目击证人的指认属于不可靠目击证人指认的例外情况。只有当目击证人证词具有如一些法院所说的“特别可信性”时，才能安全地将其作为例外予以采纳。事实认定者必须遵守法律（他们实际上是否遵守法律是一个单独的经验问题）。因此很难说，法律允许根据目击证人的指认而非裸统计证据来定罪损害了准确性。

10

我主张，排除合理怀疑的认识论解释具有概率论解释所缺乏的理论优势；前者可以豁免事实认定者，进而豁免国家对无辜者进行定罪的责任，但后者不能。在结束发言之前，我应该提出一个警告。司法证明不完全等于认识论。法律不允许事实认定者根据与手头案件有关的个人知识作出判决。从历史上看，采取陪审团制度的初衷恰恰是利用个人知识。当陪审团制度首次在英国出现时，陪审员是从争议案件发生地选出的人。他们是“知情”的，主要根据他们已经知道的事实来决定他们面前的案件。这些知识———由于社区规模小且联系紧密———并不难获得———要么是第一手资料，要么是在审判前从其他非正式来源获得的。然而，这种情况在17世纪发生了变化。陪审员“从有权依赖个人知识的邻里证人转变为仅能使用在法庭上正式提出的证据的事实法官”。禁止在事实认定中使用私人知识的相同规则，在没有陪审团制度的欧洲大陆有着更长的历史，因为法官的任务就是查明事实。中世纪的神学家和法学家认为，法官应该根据在法庭上出示的证据而不是根据他们私下对案件的了解来作出判断。无论过去这么认为的理由是什么，它都非常符合现代刑事审判理论中作为公共程序的问责与证成理论。事实上，在今天，拥有私人知识会使一个人失去担任事实认定者的资格。这就解释了为什么以信念为中心和以知识为中心的排除合理怀疑证明标准解释[DR（JB）和DR（JBK）]要求审议必须限于可采证据。然而，即使有这种限制，这两种解释都不是对当代法律的完全准确描述，至少没有完全准确描述普通法法律制度。有必要对其进行一些改进。但由于篇幅有限，我只能发表一些一般性评论。司法证明并不取决于事实认定者的个人信念。正如我在别处详细阐述的（何福来，2008，第92-93页），它依赖于一种认知判断：更全面地依赖于事实认定者对一个人有正当理由相信什么的判断，如果一个人要（1）只考虑可采证据；（2）忽略任何可能已经出现的不可采证据；以及（3）避免使用法律上可能禁止的各种证据推理（例如来自被告不良品性的“偏见推理”）。此外，事实认定者必须遵守将某些解释强加于证据推理的证据规则（例如可反驳的法律推定）（何福来，2008年，第42-43页）。重要的是，尽管法律干预了事实认定者的认知判断，但干预总是有限的。在刑事审判中，事实认定者最终必须在有限的法律约束下判断某人是否有正当理由相信被告人有罪。我认为，由法律限制引起的改进并没有实质性地破坏我当前论点的主旨。实际上，事实认定者作出有罪判决的理由是，在某些情况下，人们有正当理由相信被告人有罪，这通常应该豁免他（以其官方身份）在错误定罪时的责任。