行贿受贿犯罪惩治对称性之辩——以《刑法修正案（十二）》为切入点

引言

　　贿赂犯罪是侵害国家肌体健康，毒害公平市场竞争秩序，危害法治化营商环境的“毒瘤”。世界上所有的法律秩序都一致将贿赂定为犯罪，然而，不同的法律秩序采用不同的惩治策略，一些国家对行贿者和受贿者采取对称性打击，另一些国家则更严厉地惩罚受贿者。2021年9月，中央纪委、国家监察委等部门联合印发《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》（以下简称《意见》）要求“受贿行贿一起查”。《刑法修正案（十二）》（以下简称《修（十二）》）为贯彻落实“受贿行贿一起查”政策对行贿犯罪作了大幅修改，将《刑法》第390条行贿罪的起刑点和刑罚档次，由原来第一档五年以下有期徒刑、第二档五年以上有期徒刑分别修改为三年以下、三年以上，与受贿罪保持一致；对行贿罪增设了七种从重处罚情节；同时还加大了对单位行贿罪的惩处力度，力图解决“重受贿轻行贿”的积弊。纵观我国关于贿赂犯罪的立法历程，始终处于对称性与非对称性惩治的纠缠之中；理论界关于行贿罪与受贿罪的对称性与非对称性惩治争论已久。其实，行贿罪与受贿罪惩治的对称性与否，不应是个笼统的说法，而是要根据构成要件、刑罚配置、量刑情节等不同结构要素进行类型化考量。对称性是相对的，而不是绝对的；是区分类型的，而不是整齐划一的。“受贿行贿一起查”强调的是“一起查”，而非绝对地“对称罚”；“一起查”不仅是实体问题，更是程序问题，应从刑事一体化的角度对查处程序进行对称性或非对称性设计。

一、行贿受贿犯罪对称性与非对称性惩治之纠缠

　　（一）理论界关于行贿受贿犯罪对称性与非对称性惩治之争论　

理论界关于行贿受贿犯罪的对称性与非对称性惩治争论已久，尽管有些观点没有使用“对称性”“非对称性”这一术语。一种观点主张在司法层面行贿、受贿并重判罚，立法层面刑罚对等设置，并主张废除行贿罪的特别自首制度，主要理由是行贿罪与受贿罪是对合犯，且行贿是源头，没有行贿就没有受贿。有学者认为，多数国家对于行贿罪的处罚都与受贿罪相同，同罚有利于从源头上治理腐败。还有学者认为，在实践中总是先有行贿后有受贿，《联合国反腐败公约》都是先规定行贿，再规定受贿。无论是在构成要件上还是在法定刑轻重上，都应当对等。还有学者从对向犯和囚徒困境角度提出，行贿罪与受贿罪的定罪条件、量刑标准、数额、情节都应保持对称性。另一种观点坚持认为“重受贿轻行贿”并无不当，将惩治贿赂的中心转移至行贿并不明智。有学者认为行贿罪与受贿罪作为对向犯所侵犯的法益相同，但受贿罪的不法程度重于行贿罪，各国刑法对行贿罪所规定的法定刑都低于对应的受贿罪，行贿罪法定刑应略低于受贿罪。还有学者认为行贿罪与受贿罪类似于教唆犯与实行犯的关系，应坚守受贿罪法定刑重于行贿罪的非对称结构。甚至还有学者基于囚徒困境理论主张废除行贿罪。　　

从上述争议观点可以看出，争议双方都运用了因果论、对合犯、囚徒困境理论、比较法依据等，但相同的依据却得出相反的结论。根本原因在于把对称性与非对称性作为一个笼统的说法，而没有根据惩治贿赂犯罪的结构要素进行类型化分析，从而形成“公说公有理，婆说婆有理”的局面。　　

（二）我国关于行贿受贿犯罪惩治对称性与非对称性之现状　

理论上关于行贿受贿对称性与非对称性惩治的争论反映在立法上，就是不断在对称性与非对称性之间调整，可分为六个阶段：（1）1979年《刑法》没有对行贿罪规定“谋取不正当利益”，保持了两罪构成要件的对称性，但法定刑配置并不对称，行贿罪法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役，而受贿罪法定刑有两档，第一档是五年以下有期徒刑或者拘役，第二档是五年以上有期徒刑。（2）1982年《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》增设索贿情节，并将受贿罪的法定最高刑提升至死刑，行贿罪的法定刑保持不变，刑罚配置的非对称性进一步加剧。（3）1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）在构成要件方面，行贿罪增加了“为谋取不正当利益”，与受贿罪呈现非对称性；在法定刑配置方面修改较多，但仍然维持非对称性。在量刑情节方面，行贿罪首次增加特别自首，并对受贿罪规定了特别从宽，呈现出一定的对称性。（4）1997年《刑法》吸收了《补充规定》的内容，在构成要件方面，行贿罪增加被勒索没有获得不正当利益的不是行贿，呈现非对称性。在法定刑设置方面，行贿罪第二档刑罚由五年以上有期徒刑改为五年以上十年以下有期徒刑，第三档主刑由无期徒刑改为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，试图缩小与受贿罪法定刑的差距，但总体上依然是非对称的。在量刑情节方面，受贿罪特别从宽中的自首、立功的表述被删除，只保留犯罪后有悔改表现、积极退赃的可以减轻或者免予刑事处罚。（5）2015年《刑法修正案（九）》对行贿和受贿罪均对称性地增设了罚金刑；受贿罪的法定刑分为四档，第一、二档起刑点为有期徒刑三年，但行贿罪依然为有期徒刑五年，形成“倒挂”式的非对称性。在量刑情节方面，对受贿罪特别从宽的条件和从宽幅度进行了调整；对受贿罪增设了终身监禁，而行贿罪并无该制度，呈现非对称性。（6）2023年《修（十二）》在法定刑设置方面，将行贿罪第一档和第二档的法定刑起点由五年有期徒刑调整为三年有期徒刑，改变了原来的“倒挂”式非对称现象，试图回归对称性。在量刑情节方面，行贿罪增加七种从重情节，但受贿罪并没有类似情节，再次出现“倒挂”式非对称性。从上述立法历程可见，行贿罪与受贿罪的构成要件经历了从对称性到非对称性的变化，刑罚设置历经非对称性、“倒挂”式非对称性再到对称性的变化，量刑情节经历对称性、非对称性的反复调整。　　

实践中，行贿罪轻于受贿罪是司法人员的普遍认知，行贿罪量刑的轻缓化普遍高于受贿罪，呈现出明显的非对称性。尽管最高人民法院、最高人民检察院1999年、2013年先后出台《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（以下简称《通知》）、《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《行贿解释》），强调惩治行贿犯罪，但并未改变上述现状。其实，更为重要的问题是查处失衡，“放过行贿人”缺乏正当程序，随意性较大，导致大量行贿案件该查未查、该办未办。据统计，有超过3/4的行贿行为未被追诉。　　

（三）域外关于行贿受贿犯罪对称性与非对称性惩治之分歧　

1.以英、美为代表的普通法系。美国被认为是对称性惩治行贿受贿犯罪的典型代表，但事实上也并非绝对。根据《美国法典》第18编第201条（b）规定，行贿罪与受贿罪构成要件基本对称，法定刑设置共用同一个条文，体现出对称性。不过，这可能只是表面上的对称性，深究之后会发现，也不是完全对称。2010年《联邦量刑指南》在分配贿赂的基本刑罚时，区分了受贿和行贿，受贿的基本刑罚为十四级，行贿的基本刑罚为十二级。而且，美国对于企业行贿犯罪的执法，根据《组织量刑指南》给予大幅从宽乃至不起诉的优待。英国2010年《反贿赂法》第11条行贿罪与受贿罪、贿赂外国公职人员罪的法定刑相同，在立法上呈现出对称性，然而实际执法并非完全对称。有学者批判指出，似乎该法实际影响取决于司法部和严重欺诈办公室打算如何运用其执法权。检察官执行积极性并不高。从实际判例看，行贿罪实际判处的刑罚明显轻于受贿罪。　　

2.以德、日为代表的大陆法系。《德国刑法典》第331至334条分别规定了不违背职务受贿罪与违背职务受贿罪，并对普通公务人员和法官（包括仲裁人员）受贿区别处罚。行贿罪也分为不违背职务行贿罪与违背职务行贿罪。不违背职务受贿罪与不违背职务行贿罪，构成要件和刑罚设置基本对称，但也并非绝对，因为是否处罚未遂是非对称性的，法官或仲裁人员不违背职务受贿罪处罚未遂，但对应的行贿罪并不处罚未遂；违背职务的受贿罪与行贿罪的法定刑设置呈现明显的非对称性，例如法官或仲裁人员违背职务受贿罪法定最高刑达十年，而对应的行贿罪法定最高刑为五年。日本是行贿罪与受贿罪非对称性惩治的典型代表，普通受贿罪以及事前受贿罪、斡旋受贿罪的法定刑为五年以下惩役；受托受贿罪法定刑为七年以下惩役，构成要件行为包括收受、要求、约定。行贿罪的法定刑为三年以下惩役，或者250万元以下罚金，构成要件行为包括提供、提议、约定。行贿罪与受贿罪的法定刑设置呈现出明显的非对称性，但构成要件呈现对称性。日本多数学者认为行贿罪的主体作为提供贿赂的一方处于相对弱势地位，具有责任减轻身份，责任得以类型性地减轻；也有少数观点认为行贿人在多数场合下比受贿人更为恶劣，对行贿人处以较轻的刑罚是不合理的。　　

3.从国际法层面看，全球反贿赂框架反而呈现出重行贿轻受贿的“倒挂”式非对称现象。有学者将这种侧重于行贿一方的现象称之为“供给侧”反贿赂模式。经济合作与发展组织于1998年发布的《打击贿赂外国公职人员公约》重点关注的是行贿，要求签署国通过国内立法将行贿外国官员定为刑事犯罪。除《联合国反腐败公约》外，大多数国际法条约旨在阻止贿赂的供给方即行贿人，而不是作为需求方的受贿人，导致全球反贿赂框架侧呈现出“供给侧”反贿赂模式。从国际执法实践看，除中国和巴西外，行贿人经常受到惩罚而受贿一方很少被追究责任。

　　可见，美、英立法上保持行贿罪和受贿罪总体上的对称性，但实践中对行贿罪的处罚实际上轻于受贿罪。德、日立法上行贿罪与受贿罪呈现出非对称性，对行贿者的惩罚更温和。从国际法看，侧重于行贿罪的惩治，呈现“倒挂”式非对称性。以域外法律“都是对称性惩治”或“都是非对称性惩治”行贿罪与受贿罪的观点，均与事实不符。

二、“受贿行贿一起查”背景下的相对对称性之提倡

　　“受贿行贿一起查”并非要求在立法、执法、司法上对行贿罪、受贿罪绝对地对称性惩罚，作为针对特定犯罪的一项刑事政策，是针对某一时期犯罪的态势综合平衡多方因素的结果，“一起查”不能简单等同于“对称罚”，而应根据结构要素的不同，遵循原理，保持相对对称性。传统观点没有对结构要素进行类型化区分，而是笼统地讨论行贿罪与受贿罪惩治的对称性与非对称性，这是不妥的。　　

结构主义是20世纪60年代出现的学术思潮，起源于索绪尔（Saussure）的语言学结构主义，作为一种方法论被广泛运用于人类学、社会学等领域，列维斯特劳斯、米歇尔·福柯等人曾被贴上“结构主义者”的标签，其内部流派观点差异巨大。总体而言，结构主义认为，社会现象是杂乱无章的，要达到有秩序的认识，必须掌握现象的结构。结构是要素和整体关系之间不变的关联。在哲学上，结构是事物系统诸要素之间的构成关系，结构要素是事物构成的基本单元，决定系统内各部分之间的关系。结构由若干要素组成，但不是要素简单相加的联合关系，而是服务于这个体系的功能性规律。行贿罪、受贿罪作为刑法罪名，其基本结构要素是罪与刑，罪的要素主要体现为构成要件，刑的要素主要体现为刑罚及量刑情节；实现这个体系结构的惩罚功能依赖于程序上的查处机制，程序机制也是重要结构要素。行贿罪与受贿罪惩治对称性与否不能一概而论，而要根据结构要素进行类型化区分，根据各要素的本质原理决定是否要保持对称性。笔者将这种根据结构要素不同而类型化地决定是否保持对称性的观点，称之为相对对称性。　　

（一）构成要件应保持对称性　

构成要件是描述个罪法益侵害的行为类型，也就是立法者在法律上所规定的犯罪行为类型。构成要件作为一种“犯罪类型的轮廓”，核心要素是行为。我国《刑法》第385条规定的受贿罪构成要件行为是“索取或收受”，第389条行贿罪构成要件行为是“给予”，体现了供需双方的对称性。但受贿罪规定了“为他人谋取利益”，而行贿罪规定的是“为谋取不正当利益”。换言之，行贿罪的成立需要谋取“不正当”利益，而受贿罪所谋取的利益是否“正当”在所不问，呈现出非对称性。笔者的基本观点是：行贿罪与受贿罪的构成要件应当保持对称性，宜删除行贿罪的“为谋取不正当利益”；行为方式上，在行贿罪和受贿罪中对称性地增设“提议”“许诺（约定）”。具体来说：　　

1.删除行贿罪中的“为谋取不正当利益”。行贿罪中的“为谋取不正当利益”存废之争已久。笔者赞同废止说。首先，行贿罪与受贿罪是对合犯（又称对向犯），对合犯是指构成要件必须由二人以上，从不同（对立）方向朝相同目的之加功始能实现的犯罪。两人以上从不同方向实现同一构成要件，要求对构成要件的实现要有数人参加为前提条件。这就决定了处于对合关系的行为人与必要参与人在构成要件上的对称性（但并不要求处罚对称性，下文详述）。因此，行贿罪、受贿罪双方要么都设置“为谋取不正当利益”，要么都不设置。　　

其次，构成要件作为法益侵害的行为类型，必须从法益侵害本质角度设定其要素。法益是设定和解释构成要件的基础，法益概念在立法论层面对构成要件具有检视批判功能，包括决定现有构成要件的修改废止，以及为增设新构成要件设定合理边界。贿赂犯罪的法益，历来存在职务行为不可收买性说与职务行为公正性说（纯粹性说）之争，我国还延伸出职务廉洁性说、不可收买性说、不可谋私利性说、不可交易性说等。德、日刑法关于贿赂罪的保护法益与上述各种学说大同小异。无论哪一种学说，都是在贿赂犯罪“职务行为与贿赂之间建立对价关系”这一核心要件的前提之下对法益侵害进行描述和说明。行贿罪与受贿罪的本质特征是权钱交易，不法核心在于权钱对价关系，行贿人是权力交易的供给方，而受贿人是权力交易的需求方，在职务行为与贿赂之间形成对价关系，是一种基于需求和供给的双边交易。行贿罪与受贿罪是贿赂与权力之间的对价交易，而不是贿赂与所谋取利益之间的对价交易。换言之，贿赂犯罪交易“天平”的两端分别是贿赂（财物或好处）与权力，而非贿赂与利益，因此，谋取的利益正当与否，不会影响权钱交易的本质，也不会影响其所侵害的法益。不论采取不可收买性说还是廉洁说抑或其他学说，所谋取的利益正当与否均不会影响法益侵害性。对于行贿罪而言，用财物去收买国家工作人员的权力，就形成对价交易关系，即使谋取的是正当利益，也属于权钱交易。谋取正当利益的行贿行为也会提高公共产品和服务的有效价格，降低对良好治理的信赖、降低社会福利。正因为如此，国际公约以及世界主要国家刑法均没有对行贿罪、受贿罪在谋取不正当利益方面区别对待。因此，行贿罪与受贿罪的双方权钱交易的行为性质和对价关系决定了他们的构成要件具有对称性。　　

再次，作为保留论理由的刑事政策已经发生变化。保留论者的主要理由是刑事政策的需要，认为我国廉政水平不高，制度不健全、老百姓办事难，为了缩小打击面，故将“为谋取不正当利益”规定为行贿罪的主观要件。这得到立法机关的认可，1988年《补充规定》对行贿罪增设“为谋取不正当利益”即是考虑到当时社会不正之风广泛存在，避免打击面过宽。《刑法修正案（六）》起草过程中有人建议取消“为谋取不正当利益”，但没有被采纳，原因也是立法者考虑到当时的国情和社会现实。事实上，将行贿罪限定为“为谋取不正当利益”，在法理上“无理可陈”，故保留论者只能寻求刑事政策这根“救命稻草”。应当说，《补充规定》规定“为谋取不正当利益”符合当时的刑事政策需要，但刑事政策具有变动性，“若要谋求行之有效的刑事政策，正确地把握犯罪形势是不可或缺的前提”。时至今日，社会形势已然发生变化，特别是党的十八大以来，反腐力度空前，成效明显，“为谋取不正当利益”束缚了反腐手脚，废之正当其时！　　

最后，“为谋取不正当利益”具有不明确性。明确性是构成要件的基本品质，构成要件作为一个可罚性行为要素在法律上的表述，必须尽可能精确，只有这样才能实现其裁判规范和行为规范的双重功能，告诉司法机关何种行为方式需要用刑罚来加以惩处，并告诉普通公民何种行为是不允许实施的。行贿罪中的“为谋取不正当利益”要件缺乏明确性，其到底是主观要件还是客观要件，难以断论；“正当”与“不正当”如何区分，界限不明。关于“不正当利益”的内涵，理论上有非法利益说、不应得利益说、手段不正当说、不确定利益说之争。1999年《通知》首次将“为谋取不正当利益”界定为违反法律法规、政策、规章的利益；2008年《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》扩大到违反行业规范的利益以及竞争优势；2012年《行贿解释》进一步扩大到违背公平、公正原则。通过司法解释对“不正当利益”进行扩大解释的空间越来越捉襟见肘，甚至已有违反罪刑法定之嫌，与其费尽周折解释而仍然解释不清，不如废之。同时，为保持构成要件的对称性，受贿罪中的“为他人谋取利益”这个鸡肋也应一并废除。　　

2.增加“提议”和“许诺（约定）”行为方式。首先，“提议”“许诺”是双方就权钱交易达成协议，符合贿赂犯罪权钱交易的本质，侵害贿赂犯罪的保护法益。如前所述，对于贿赂犯罪无论采取何种保护法益之立场，都不可否认行贿、受贿的本质是双方通过对价约定使得公权力成为不法报酬的对价。对价关系建立在以财物或财产性利益作为权力报酬的相互合意，即形成不法报酬的对价合意是成立贿赂犯罪的关键。一方提议以财物或财产性利益收买权力，另一方表示同意（可以是明示或默示、默契）；一方许诺，另一方同意，或双方就权钱交易达成约定，均属于形成对价关系，本质上符合行贿罪、受贿罪特征。　　

其次，《联合国反腐败公约》及大多数国家刑法将许诺、提议、给予作为贿赂犯罪的实行行为。织密行贿和受贿两端法网，将“提议”“许诺”均纳入规制对象，将法益保护前置，有利于“打早打小”，从前端截堵腐败犯罪。　　

最后，实践中出现了大量提议、许诺给予贿赂、约定接受贿赂的案件难以处理，司法解释不得不另辟蹊径通过将“谋取利益”扩大到“实际谋取”和“承诺谋取”。2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》甚至进一步将“约定型事后收受”解释为“收受”，即“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿罪论处”，这种解释已超出了“收受”用语含义的最大射程范围。这种“打补丁”的解释方法已难以为继，与其冒着违反罪刑法定的风险，不如直接在立法上增设“提议”和“许诺”。　　

（二）配刑应坚持非对称性　　

平息行贿罪与受贿罪应否在立法上对称性地配置相同的法定刑之争，需要回归理论原点——配刑论。配刑即刑罚的分配，狭义的配刑是指立法上对犯罪的刑罚配置。理论上有按罪配刑论、按需配刑论和折中配刑论，按罪配刑是基于刑罚的报应根据，按需配刑是基于刑罚预防的功利根据，折中配刑论是兼顾报应与功利。这三种配刑论在刑罚论上分别对应报应刑论、目的刑论和并合主义刑罚论。当代刑罚论是报应刑（又称责任刑）与预防刑（又称目的刑）折中的并合主义。根据并合主义原理，为某一个罪名配置什么样的刑罚，首先取决于责任刑，也就是犯多大的罪就配置多重的刑，这显示了立法者针对该犯罪的抽象的无价值评价；其次在责任刑范围内再考虑预防刑，这显示了立法者在与罪刑法定要求相适应的同时，追求预防目的。笔者的基本观点是，因行贿罪的责任刑和预防刑均低于受贿罪，故配刑应保持非对称性，受贿罪的刑罚理应重于行贿罪。　　

首先，从责任刑的角度来说，受贿罪的责任刑重于行贿罪。责任刑体现的是报应的正义，报应强调善与善、恶与恶的对等原则，刑罚严厉程度必须与犯罪行为的不法内涵与罪责程度相当，也即报应刑力求与行为人的犯罪行为相称。这要求刑罚轻重设置应以客观上发生的恶害（结果）为基准，必须衡量所破坏法益价值的高低。责任刑轻重主要取决于侵犯法益程度。主张行贿罪与受贿罪法定刑对称性配置的核心理由是保护法益具有同一性，不管是主张廉洁性说还是不可收买性说等，几乎都笼统地将行贿罪与受贿罪的法益作一体化讨论。德、日刑法理论一般也不分别讨论行贿罪的保护法益和受贿罪的保护法益。这种习以为常的做法是不妥的。法益的重要功能之一是罪名区分，既然行贿罪与受贿罪在立法上分属不同罪名，其法益不可能没有任何差别。事实上，行贿罪的保护法益与受贿罪的保护法益具有结构性差异，笼统地讨论无法准确反映二者的责任刑差异。这种结构性差异体现为：受贿罪是直接侵害职务行为的不可收买性、廉洁性（或者其他学说），而行贿罪是间接侵害该法益。这种结构性差异无论采取何种学说都不会有所变化。比如，主张廉洁性说或公正性说，受贿罪的主体国家工作人员具有恪守清廉、公正履职的义务，其接受请托人的贿赂，必然会直接侵害职务行为的廉洁性或公正性；但是行贿人并不存在履行职务行为的问题，廉洁性或公正性都是针对职务行为而言的，行贿人无国家工作人员之身份，也就无职务行为可言，其不可能直接侵害国家工作人员职务行为的廉洁性或公正性，而只能通过国家工作人员间接影响职务行为的廉洁性和公正性。“贿赂终究必须以公务员职务之特定行为（作为或不作为），作为对价关系。倘若非属于公务员职务行为的特定承诺或给付金钱或利益者，则非属于‘贿赂’的概念范围。是故，贿赂者不论行贿的一方，或是收贿的一方，其共同的基准，乃在于公务员（受贿者）职务之行为”。如果主张不可收买性说或不可交易性说，是指国家工作人员职务行为的不可收买、不可交易，收买、交易的对象是权力，而权力掌握在国家工作人员手中，国家工作人员接受贿赂就是相当于把权力出卖，直接侵害职务行为的不可收买性、不可交易性，而作为手中并不掌握权力的行贿人，不可能直接侵害权力的不可收买性、不可交易性，而只能是通过国家工作人员这个中介间接侵害。直接侵害法益行为的可罚性显然高于间接侵害法益的行为，故受贿罪的责任刑高于行贿罪的责任刑。　　

对合犯的原理进一步说明了受贿罪法益侵害性程度高于行贿罪。对合犯属于必要的共同犯罪，其中一方称为行为人，属于正犯；相对另一方称为必要参与人，属于共犯。正犯处于支配地位，是共同犯罪的核心角色；而共犯处于从属地位，是共同犯罪的边缘角色。根据因果共犯论，正犯是直接侵害法益，而共犯从属于正犯，通过正犯行为间接侵害法益（惹起说），故正犯的可罚性高于共犯。正因为如此，对合犯双方在构成要件上具有对称性，但可罚性并不对称，有的对合犯只处罚作为正犯的行为人而不处罚必要参与人，例如容留他人吸毒罪、容留卖淫罪、传播淫秽物品罪。那种以对合犯为由主张行贿罪与受贿罪对称设置刑罚的观点是站不住脚的。对合犯可分为离心型对合犯（又称离心犯）与向心型对合犯（又称向心犯），离心犯是以行为人为圆心将不法之物或行为模式向四周扩散，如传播淫秽物品犯罪，正犯处于圆心位置将淫秽物品向自己以外的其他人扩散，进而引发侵害社会风俗的法益，各必要参与人作为圆面上的各个支点配合圆心的行为。向心犯系正犯与必要参与人之间近似“出租与寻租”的关系，与离心犯“发散与接收”的关系结构不同，向心犯不法的危险性集中在处于中心位置的正犯，而离心犯的危险性附带性地存在于所散布的物品和行为模式里。无论是离心犯还是向心犯，必要参与人作为边际参与者，与正犯间存在“危险性落差”，法益侵害程度差异显著，其不法程度难以和正犯相提并论。行贿罪与受贿罪属于向心犯，受贿人作为处于中心位置的正犯，其可罚性高于作为必要参与人的行贿人，故受贿罪的责任刑高于行贿罪。　　

其次，从预防刑角度看。预防刑要求刑罚轻重要依据达成其预防目的的必要程度而定，预防必要性越高，刑罚越重；预防必要性越低，刑罚越轻。作为立法政策，何种情形下才会产生这种提高法定刑上限或调整法定刑下限的必要性呢？一是由于社会形势变化，导致实践中科处刑罚的状况已经极其接近某个罪名的法定刑上限，而在现行法定刑范围内已无法得出合理的量刑结果；二是根据某种多发性、恶性状况的理由而对此类犯罪需要严厉处罚，通过加重法定刑，立法对实践科处刑罚状况向加重（重罚化）方向引导，若案件分布向严重方面移动，那么法定刑的上限、下限也应随之移动。我国当前贿赂犯罪的治理问题，并非因行贿罪的法定刑导致无法进行合理量刑，问题出在对行贿罪查处不力，该查处没有查处。因此，《修（十二）》将行贿罪的最低法定刑从五年有期徒刑向下调整是正确的导向，但应调整为略低于受贿罪。　　

接下来需要讨论的是贿赂犯罪多发性的原因到底是行贿行为还是受贿行为。主张对称性设置法定刑的重要理由之一是因果论，即行贿罪是源头，是“因”，受贿罪是“果”，没有行贿就没有受贿。这种论调是经不起推敲的。其一，贿赂犯罪的生成机理无法得出行贿是“因”的结论。贿赂犯罪的生成机理必须从贿赂犯罪的本质入手，如果浮于表面地讨论行贿和受贿谁是谁的源头，其结局只能是“鸡生蛋还是蛋生鸡”的无解问题。贿赂的本质特征是“权钱交易”，交易的对象是权力。无论是行贿罪还是受贿罪，其生成机理都在于“权力”失控。行贿罪与受贿罪根本不是互为因果，而是“一个藤上的两个毒瓜”，两个孪生“毒瓜”不是一方生育了另一方，而是皆由“权力”这个“藤”所生。贿赂犯罪的源头不是行贿或受贿行为，而是权力。权力具有天然的易滥用性，因此，预防的重点是权力，而权力掌握在国家工作人员手中，是否出卖权力，决定权在国家工作人员，因此，国家工作人员滥用权力的预防必要性显然更高。其二，从贿赂犯罪案发的现实情况看，既大量存在行贿人“围猎”国家工作人员的案件，也存在大量国家工作人员“吃拿卡要”导致的贿赂案件。如果说前者是因行贿人而引发的贿赂犯罪案件，那么后者则是因为受贿人而引发的。或许正是因为如此，《意见》并没有要求不加区分地一律从严、从重打处行贿行为，而是强调对“屡教不改的行贿者要从严处置，坚决查处多次行贿、巨额行贿，危害一方政治生态的行贿人”。　　

概言之，受贿罪法益侵害的直接性及受贿人的正犯性、行贿罪法益侵害的间接性及行贿人的共犯性，导致受贿罪的责任刑高于行贿罪；贿赂犯罪的生成根源在于国家工作人员所掌握的权力，这决定了掌握权力的受贿者一方预防刑也高于行贿一方，故受贿罪的刑罚配置理应高于行贿罪。　　

（三）量刑情节应体现非对称性　　

笔者的基本观点是，行贿罪的特别自首和受贿罪的特别从宽表面上看似乎具有对称性，其实并非如此，行贿罪的特别自首应保留且不应过度限制，而受贿罪的特别从宽应废除；《修（十二）》中增加的行贿罪七种从重情节并无必要。　　

1.保留行贿罪特别自首制度。关于行贿罪特别自首，有保留论和废除论之争，废除论认为囚徒困境所预想的效果并没有实现；保留论的主要理由是囚徒困境理论有利于打破同盟关系。

有学者通过模拟实验研究囚徒困境的对称性博弈和非对称博弈对行为选择的影响，结果表明非对称博弈确实对合作行为有显著影响。克劳斯·阿宾克于2002年专门针对贿赂行为开展模拟实验，结果表明互惠性、负面外部影响、严厉处罚的威胁对贿赂的发生具有重要影响。后来克劳斯·阿宾克又联合多人开展了一项针对“骚扰型贿赂”（harassment bribes，即行贿人为获取合法、正当利益的贿赂犯罪）模拟博弈论实验，结果表明为行贿者提供法律豁免权以鼓励举报会增加对受贿行为的举报，并减少对贿赂的需求。还有其他大量的实验研究表明，对行贿人检举贿赂以宽大处罚，会削弱贿赂交易的稳定性，进而抑制腐败。有学者分别在德国和中国就对称性从宽贿赂双方和非对称性从宽行贿一方进行对比实验，验证了在“骚扰型受贿”中宽宥行贿人对预防贿赂具有明显成效，对称性惩罚双方时，如果受贿人没有办事，行贿人感到失望而进行举报的概率仅为3.5%；而如果不对称性地宽宥行贿人一方，行贿人举报的概率上升至94%。在“共谋型贿赂”（Collusive Bribery）中，宽宥行贿一方并不会有效阻止贿赂。我国也有学者采取问卷的方式针对企业家行贿进行实证研究，结论是不对称严惩受贿且附条件大幅度宽宥行贿的抑制腐败效果最优。

　　从原理上来说，贿赂的本质是交易，而这种交易是非法的，双方不可能订立书面合同，而是达成秘密默契，双方都不愿意案发，属于典型的“密室型”犯罪。贿赂成功的重要条件是对同盟者的信任以及双方的互惠关系。这种特殊关系决定了案发后双方不会轻易揭发，也不会轻易供述，导致案件难以侦办。行受贿双方特殊的同盟关系确实与博弈论中的囚徒困境高度契合，正因如此，包括我国在内的很多国家立法都设置了对行贿罪的特别宽宥制度。《联合国反腐败公约》也规定，在根据本公约确立的犯罪侦查或者起诉中提供实质性配合的人或被告人，各缔约国均应考虑根据本国法律的基本原则就允许不予起诉的可能性或适当情况下减轻处罚的可能性作出规定。特别自首对于贿赂犯罪侦破和预防的作用并非空穴来风。前述诸多实验研究，一方面表明宽宥行贿一方有利于打破双方的同盟关系，另一方面鉴于贿赂的复杂性，在“骚扰型贿赂”中宽宥行贿一方的效果更优，而在“共谋型贿赂”中，对称性处罚效果较好。有鉴于此，笔者认为，一方面删除行贿罪中的“为谋取不正当利益”而将谋取正当利益的行贿行为纳入处罚范围，实现构成要件的对称性以发挥“共谋型贿赂”的囚徒困境之功效；另一方面将谋取正当利益的行贿行为入罪以发挥特别自首制度在“骚扰型贿赂”中囚徒困境之功能。现行刑法关于行贿罪的立法疏漏在于因限定“为谋取不正当利益”不仅放纵了行贿犯罪，也消解特别自首制度的囚徒困境之功能。　　

2.废除受贿罪的特别从宽制度。《刑法》第383条第3款规定了受贿罪（以及贪污罪）的犯罪嫌疑人在提起公诉前有相应情节特别从宽，表面上看与行贿罪的特别自首具有对称性，但实际上二者的内容和价值导向并不相同。行贿罪的特别自首是基于侦破案件和一般预防的制度设计，而受贿罪的特别从宽是因犯罪既遂后认罪悔罪、退赃，是基于挽回损失和特别预防的制度设计。笔者认为，受贿罪特别从宽并无必要，建议删除。理由如下：　　

首先，该制度的主体内容“供述自己罪行、真诚悔罪”“避免、减少损害结果的发生”与认罪认罚从宽和坦白高度重合，在2018年《刑事诉讼法》增设了认罪认罚从宽制度、2011年《刑法修正案（八）》增设坦白制度的情况下，已无必要。坦白和认罪认罚从宽制度完全能满足《联合国反腐败公约》关于对侦查和起诉实质配合的人给予从宽处罚的要求。　　

其次，“积极退赃”与受贿罪的保护法益错位，这相当于把受贿罪视同为财产性犯罪。我国《刑法》关于受贿罪的刑罚以及特别从宽是规定在第383条第3款之中的，但是贪污罪侵害的是职务廉洁性与公共财产双重法益，而受贿罪的法益并不存在财产法益，其“积极退赃，避免、减少损害结果的发生”并不能修复受贿罪的法益。故《刑法》第383条第3款规定的特别从宽对于贪污罪可能是适宜的，但对于受贿罪是不妥当的。　　

再次，该制度对于预防贿赂犯罪并无积极意义。行贿罪的特别自首是为了打破同盟关系，鼓励行贿人在没有案发时就积极举报，以及在案发后换取行贿人如实招供从而侦破受贿犯罪。但对于已经侦破的受贿罪案件“在提起公诉前如实供述”予以从宽，并无类似效果，反而造成一种特别优待受贿罪的印象，与严惩受贿犯罪的政策导向不符。即使认为“在提起公诉前”也包括未案发的情况，但前述实验结果表明囚徒困境之功效主要体现在宽宥行贿人一方。

　　3.七种从重情节并无必要。《修（十二）》规定了重点工程、食品药品领域等七种行贿从重情节。如前所述，行贿罪的法益侵害性、可罚程度轻于受贿罪，如果对行贿罪规定七种从重情节，至少受贿罪也应对称性规定类似从重情节。如果说重点工程、食品药品领域等行贿行为需要从重处罚，那么这些领域的受贿行为更应从重处罚，因为这些重要领域和岗位的国家工作人员恪守廉洁的义务更高。在受贿罪没有这七种从重情节的情况下，反而对行贿罪规定七种从重情节，违反了行贿罪的法益侵害性及可罚程度低于受贿罪的教义学原理。更何况，这七种情节表述缺乏明确性，且无法穷尽，属于司法解释的语言风格，不适合写入刑法。

三、“受贿行贿一起查”背景下相对对称性之程序机制

　　传统理论在讨论贿赂犯罪惩治时重实体轻程序，忽视程序机制在其中的结构要素地位。刑法是犯罪法律要件及其法律效果的实体规范，刑事诉讼法则是确定并实现国家于具体个案中对被告人刑罚权的程序规范，实体刑罚唯有通过诉讼程序才得以实践。贿赂犯罪惩治的结构要素不仅包括罪（构成要件）与刑（刑罚及量刑情节），还包括查处程序，实体上的罪、刑要素必须通过侦查、处置等诉讼程序才能实现其惩治功能。“受贿行贿一起查”不仅仅是一个实体问题，更是一个程序问题。无论是构成要件的对称性设计，还是配刑的非对称性设置，抑或给予行贿人非对称性的特别自首宽宥，这一切都是建立在查处双方的前提之下，只有在这个前提下，才能进一步考虑是否给予以及给予什么样的惩罚。目前的问题主要在于大量行贿案件该查没有查，该处理的没有按照法定的程序处理。惩治贿赂犯罪需要从实体和程序两个维度提高打击的精准性和有效性，关键在于完善行贿犯罪的查处机制。为落实“受贿行贿一起查”，应当建立相应的程序机制，确保行、受贿罪在“查”（调查）上的对称性和“处”（处理）上的非对称性。　　

（一）“查”之对称性　

如前所述，行贿罪与受贿罪属于对合犯，而对合犯属于必要的共同犯罪，根据刑事诉讼牵连管辖基本原理，共同犯罪应以并案管辖、并案侦查为原则，这是“查”之对称性的原理所在。牵连管辖又称并案管辖、合并管辖，是指相互有关联性的案件，由同一办案机构合并办理的情形。并案管辖的基本要求是关联性原则，包括人之关联性（如一人犯数罪）、事物关联性（共同犯罪、包庇以及窝藏赃物等上下游犯罪）、混合关联性。并案管辖中的共同犯罪包括共同正犯、教唆犯、帮助犯以及必要共犯（对合犯与聚合犯）。行贿罪与受贿罪作为必要共犯属于并案管辖的范围。并案管辖的法理基础，一方面在于诉讼经济原则，将相互牵连的案件并案管辖有利于节约司法资源。以共同犯罪为例，发生刑罚权之基础，为共同之犯罪事实，程序上对于数人刑罚权之决定者系基于同一犯罪事实，为避免同一事实反复侦查、审查，乃以统一实施作为数刑罚权存在的牵连基础，而于同一程序中加以处理。另一方面在于公平正义原则，管辖制度的意义在于以法定性和确定性为原则，防止不正当操作或者趋利性办案，防止共同犯罪人之间的定罪处罚失衡。合并侦查、合并起诉是合并管辖的应有之义，对牵连案件的合并侦查是基于牵连案件具有不可分离性和同步性，并案侦查有利于查清全案。　　

对于行贿罪与受贿罪而言，并案调查（监察委对职务犯罪的侦查称为调查，以下均表述为调查）更为重要的意义在于落实“受贿行贿一起查”。为防止行贿案件“该查不查”“该立不立”，对行贿、受贿案件建立严格的并案调查制度，实行同步立案、同步调查，防止人为拆分案件，确保“查”之对称性。当然，合并处理的案件可以再次分离，但必须基于合目的性的理由。有些案件，基于诉讼顺利进行的需要，特定情况下可以分案调查，但应经严格审批。《监察法实施条例》第46条规定“监察机关调查公职人员涉嫌职务犯罪案件，可以依法对涉嫌行贿犯罪、介绍贿赂犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员中的非公职人员一并管辖”，这解决的是与公安机关侦查权交叉的问题，并没有强调行贿罪与受贿罪并案调查，这是导致行贿案件调查“跑冒滴漏”的重要原因。为实现行贿、受贿调查的对称性，应明确规定以并案调查为原则，以分案调查为例外。有合理正当理由，确需分案调查的，应当将分案的审批权上提一级，由上一级机关批准，以确保分案后的行贿案件不被“挂案”或“内部消化”。故建议将《监察法实施条例》在第46条“……一并管辖”后增加“并应当并案调查”。同时增设第二款：“因调查需要，确需分案调查的，应当报上一级机关批准。”通过上述机制，确保行贿罪与受贿罪在“查”方面保持对称性，实现“受贿行贿一起查”的目标。　　

（二）“处”之非对称性　

行贿受贿并案调查实现“查”之对称性，主要解决的是该立不立、该查不查的问题，接下来还要解决立案调查后的处理问题，为此，应建立行贿人免除处罚的正当程序机制。基于行贿罪法益侵害性、可罚性低于受贿罪的原理以及囚徒困境原理，行贿人因特别自首等免除处罚的远多于受贿人，但应经正当程序，防止“暗箱操作”“查而不处”“明查暗处”。为此，应建立免除处罚行贿人的检察审查和司法审查制度。《监察法实施条例》第207条规定，对于涉嫌行贿等犯罪的非监察对象，情节较轻的，经审批可以不予移送起诉。从程序法治的角度来说，对行贿等犯罪不移送起诉制度需要进一步完善。监察机关不得自行撤销行贿立案，应当与受贿案件同步移送检察机关，可提出免除刑罚处罚的意见，由检察机关审查决定是否作出不起诉决定，或者由检察机关提起公诉后法院决定是否免予刑罚处罚。

　　首先，这是由监察权属性所决定的。监察权具有复合性的特点，融职务犯罪调查和处置、党纪监督、政纪监督和法纪监督于一体，其中党纪、政纪和法纪监督既可以调查，也可以作终局性处理，但是职务犯罪调查本质上是侦查权，不具有对案件终局性处理的司法属性。行贿罪即使存在特别自首以及其他情节轻微的情形，也应根据《刑法》第37条处理，即“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”由检察机关作出不起诉决定或者法院定罪免刑，这是在追究刑事责任的前提下免除刑罚处罚，并不等同于不追究刑事责任，只是赋予司法机关有权在实体上、量刑上从宽处理，并非是指在侦查、调查阶段将案件不作为犯罪处理。其次，这是监察权、检察权、审判权相互制约所决定的。党的二十届三中全会提出，要健全监察权、侦查权、检察权、审判权、执行权相互配合、相互制约的体制机制，确保执法司法各环节全过程在有效制约监督下运行。“监察权是把双刃剑，也要关进制度的笼子”，监察机关不能对案件自行调查、自行终局性处理，而应当由中立的第三方进行处理。最后，这是程序法治所决定的。程序法治的基本要求是“不得作自己的法官”，自己侦查自己裁判不符合程序法治要求。监察权的法治化运行必须兼顾反腐的政治效果与法律效果，监察机关也应在法治框架下落实反腐的政治目标。上述免除处罚的程序机制，是针对行贿罪而言，从这个意义上来说，与受贿罪保持非对称性。

结论

　　行贿罪与受贿罪的对称性惩治不应是笼统的概念，而应针对构成要件、刑罚配置、量刑情节、程序机制等结构要素进行类型化考量，正是从这个意义上来说，行贿罪与受贿罪是相对对称性，概括来说：（1）构成要件的对称性，基于行贿罪与受贿罪对合犯原理和权钱交易本质的考量，构成要件应保持对称性；（2）刑罚配置的非对称性，因受贿罪法益侵害的直接性及受贿人的正犯性、行贿罪法益侵害的间接性及行贿人的共犯性，导致受贿罪的责任刑高于行贿罪；贿赂犯罪因权力滥用而生，决定了受贿人的预防刑也高于行贿人，决定了刑罚配置的非对称性。（3）量刑情节的非对称性，基于囚徒困境理论，行贿罪特别自首应保留且不应过度限制，而受贿罪的特别从宽制度应废除，保持特别宽宥的非对称性；行贿罪七种从重情节导致处罚“倒挂”，宜删除。（4）在程序机制方面，基于牵连管辖原理，建立并案调查机制，实现“查”之对称性，同时针对行贿人建立免刑的正当程序机制，确保“处”之非对称性。