论正当防卫的正当化根据

一、问题的提出

不同的国家和地区对正当防卫的理解并不完全相同。我国现行刑法将正当防卫规定于第20条。根据该条规定，我国的正当防卫是指为使国家、公共利益或个人权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害，进而对不法侵害人造成损害，但并没有明显超过必要限度造成重大损害的行为。这一概念的要点有三方面：其一，正当防卫是为保护国家、公共利益或个人权利的行为，不仅为保护个人权利可成立正当防卫，为保护国家、公共利益亦可成立正当防卫；其二，正当防卫是制止而非惩罚不法侵害的行为；其三，正当防卫应未明显超过必要限度造成重大损害。

研究正当防卫正当化根据的必要性，一方面源于我国对正当防卫的独特规定，另一方面亦源于我国实践中对正当防卫成立条件的理解存在分歧。在近年来引发较大舆论争议的刑事案件中，涉及正当防卫的不在少数，如2005年的黄某权案、2009年的邓某娇案、2012年的王某全案与2016年的于某案。这些案件的争议焦点从表面上看在如何厘定正当防卫的成立条件，但从根本上而言在如何理解正当防卫的正当化根据。

在2009年的邓某娇案中，邓某大与黄某智在酗酒后纠缠邓某娇，要求邓某娇提供异性洗浴服务。邓某娇欲远离邓某大与黄某智，却被邓某大暴力阻拦，因而用随身携带的水果刀刺击邓某大与阻拦刺击的黄某智，导致邓某大死亡与黄某智轻伤。本案的争议焦点是如何理解“明显超过必要限度”与“造成重大损害”的关系，但究竟应将二者同一化还是分别化，取决于如何理解正当防卫的正当化根据。如果将正当防卫的正当化根据定位于优越法益保护，那么行为本身的性质就应以行为造成的结果的性质来反推，行为造成了重大损害，就意味行为明显超过了必要限度。而如果将正当防卫的正当化根据定位于个人保护与法维护，那么就应适当分离对行为本身的性质判断与对行为造成的结果的性质的判断，行为造成了重大损害并不意味行为就明显超过了必要限度。

在2003年的范某秀案中，范某雨因患精神病而缺乏辨控能力，经常无故殴打他人。某日，范某雨先追打其侄女，后又手持木棒、砖头追打其兄范某秀。范某秀在多次躲避后，因无力跑动而抓住范某雨的头发将其按倒在地，并夺下木棒朝持砖欲起身的范某雨头部挥打两棒，致范某雨倒地，后范某雨死亡。本案的争议焦点是如何把握正当防卫的对象条件，即理解“不法侵害”的含义。详言之，行为人具有罪责是否为认定行为为不法侵害的前提。然而，对正当防卫正当化根据的不同设定对此问题的回答不同。若以优越法益保护为出发点，那么行为在客观上造成了对法益的威胁即是不法侵害，行为人对此是否具有罪责无关紧要。而若以个人保护与法维护为出发点，那么行为人对危险行为是否具有罪责将影响正当防卫的成立。无罪责的状态即便不会决定性地否定行为为不法侵害，对其的正当防卫也会要求一定限制。

对正当防卫正当化根据的研究之所以难以取得共识，一个重要原因是该问题与阶层犯罪论体系的构建亦紧密相关。构建阶层犯罪论体系的关键一步是确定“不法”的范围，即界分“不法”与“罪责”的各自范畴，而正当防卫的对象恰是“不法侵害”。这意味着，如何理解阶层犯罪论体系意义上的“不法”，就决定了应如何理解正当防卫对象条件意义上的“不法”，反之亦然。正如罗克辛所言：“攻击的违法性符合一般犯罪理论的违法性概念。”而从厘定正当防卫成立条件的角度看，在我国讨论正当防卫的正当化根据实际主要涉及三个问题。

其一，防卫人在面对不法侵害时为何不具有退避义务？即补充性要件为何不是正当防卫的成立条件？与紧急避险不同，面对不法侵害时，即便存在逃避、报警等其他可使法益免受不法侵害的手段，防卫人直接进行反击亦是正当的。

其二，防卫行为损害的法益为何可大于保护的法益？即均衡性要件为何不是正当防卫的成立条件？与防御型的紧急避险不同，当防卫行为损害的法益大于保护的法益时，防卫行为亦可成立正当防卫。

其三，为何为使国家、公共利益免受不法侵害亦可进行正当防卫？与其他国家不同，我国刑法明文规定了，为保护国家、公共利益可进行正当防卫。因而，在我国语境下讨论正当防卫的正当化根据，不能回避该公共法益问题。而且，需要注意的是，刑法第20条第1款中的“国家”一词，还是1997年修订时明确增加的。

因此，究竟应以何种理论作为我国正当防卫的正当化根据，判断的关键标准在很大程度上就是何种理论能同时圆满地解释退避义务、法益均衡问题与公共法益三大问题。

二、对优越法益保护原则的检讨

我国传统刑法理论并未详细阐释正当防卫的正当化根据，在此背景下，源于结果无价值论的优越法益保护原则于此成为一种有力主张。结果无价值论的立场有两个关键点：其一，因为刑法的任务是保护法益，所以不法即是法益侵害，包括实害与危险。并由此，未造成实害或危险的行为，即便破坏了伦理秩序，缺乏了社会相当性或违反了行为规范，也不能被认定为犯罪。其二，无论是实害还是危险的判断，资料都是客观的。因而，故意与过失不是不法要素，是罪责要素。而据此，结果无价值论主张违法阻却事由的根据在法益阙如或优越。一方面，如果一个法益由于特别原因导致法益性被否定，那么于其而言不可能出现法益侵害；另一方面，当出现法益冲突时，若衡量的结果是保护了更优越的法益，那么亦应从整体上否定法益侵害的存在。具体针对正当防卫而言，结果无价值论认为其阻却违法的根据在上述后者，即优越法益保护。

在解释退避义务与法益均衡问题时，优越法益保护原则指出，由于正当防卫代表“正”，而不法侵害代表着“不正”，“正不应向不正让步”(或者说“法不应向不法让步”)，因而防卫人在面对不法侵害时当然不具有退避义务。而同样基于此，不法侵害者的法益应受缩小评价，其值得保护性应降低，因而当防卫行为损害的法益本身大于保护的法益本身时，防卫行为完全可因保护的法益的值得保护性高于损害的法益的值得保护性而成立正当防卫。

就正当防卫成立条件的厘定而言，优越法益保护原则有如下推论。

首先，在对象条件方面。第一，未达相应刑事责任年龄的人与精神病人实施的法益侵害行为，同样属不法侵害，可进行正当防卫。只是，法益的最大化保护是法益保护主义的应有之义，因而此时的正当防卫应予以一定限制。第二，对既不是出于故意也不是出于过失的法益侵害行为，由于侵害法益即是不法侵害，因而亦可进行正当防卫。只是，此时的正当防卫在限度条件方面亦应特别讨论。第三，虽然我国刑法明确规定，为保护公共法益可进行正当防卫，但若公权力可及时有效保护公共法益，那么应否定正当防卫的成立。第四，面对野生动物侵害可进行反击，但此时反击属紧急避险而非正当防卫；面对饲养动物侵害进行反击则属正当防卫，且为对饲主的防卫。

其次，在主观条件方面。防卫行为只要在客观上起到了保护优越法益的作用，即便非出于防卫意识，亦可成立正当防卫。我国传统刑法理论认为，正当防卫以防卫意识为必要条件，由此挑拨防卫、相互斗殴与偶然防卫不是正当防卫。优越法益保护原则基于结果无价值论对此的解释则是：其一，在挑拨防卫场合，挑拨行为之所以成立故意犯罪，并非因为行为人主观上缺少防卫意识，而是挑拨行为本身往往即是不法侵害，对其的反击大多属正当防卫，而对正当防卫当然不可再进行正当防卫。其二，在相互斗殴场合，双方行为均不成立正当防卫，原因亦非缺少防卫意识，而是一方面存在相互承诺，另一方面双方行为均非客观制止不法侵害的行为。其三，在偶然防卫场合，行为人虽主观上具有犯罪故意，但客观上未侵犯法益，相反还保护了法益，因而应构成正当防卫。

最后，在限度条件方面。第一，对“必要限度”的解释应采必需说，即是否超过“必要限度”的关键在防卫行为是否为制止不法侵害所需。至于是否“必需”，应结合具体案件的具体情境予以判断。而若防卫行为损害的法益与保护的法益相比，前者极度大于后者，亦应认定防卫行为非必需。第二，“明显超过必要限度”与“造成重大损害”应同一化，不存在有前者而无后者或有后者而无前者的情况。第三，“重大损害”的认定应受双重限制。其不仅意味着防卫行为保护的法益明显大于损害的法益，而且以出现重伤或死亡为前提。

优越法益保护原则虽是我国晚近一种有力的主张，但其缺陷亦明显。

其一，循环论证。无论是说明退避义务还是法益均衡问题，优越法益保护原则的逻辑起点都是，正当防卫代表的“正”不应向不法侵害代表的“不正”让步。但问题是，讨论正当防卫的正当化根据要解决的问题，即正当防卫何以为“正”。问题的终点不能作为问题的起点，否则将构成循环论证。

其二，掺杂异质理论。优越法益保护原则以“正不应向不正让步”为逻辑起点，但实际上该格言是法维护原则的内容。若严格恪守优越法益保护原则，应然的推论应是防卫人具有退避义务。因为如果防卫人可通过退避来免受不法侵害，那么防卫人选择退避便可最大化地保护法益。毕竟，退避不仅可免受不法侵害人带来的损害，而且亦可使不法侵害人免受损害，从法益保护的角度而言，两全其美，是对法益保护主义的深刻贯彻。

其三，回避问题本质。优越法益保护原则明显无法说明法益均衡问题，而为消弭此冲突，其提出了“法益的值得保护性”的概念。但问题是，一方面，结果无价值论主张的法益是客观的存在，无法人为改变，法益的客观性亦正是其关键价值来源，以此可发挥立法批判机能；另一方面，将“法益衡量”以“法益的值得保护性的衡量”替换，有偷换概念以回避问题本质的嫌疑。毕竟，提出法益均衡问题的语境是“法益衡量”而非“法益的值得保护性的衡量”。更何况，法益因其客观性而使法益衡量有客观性，在引入“法益的值得保护性”的概念后，“值得保护”的标准如何厘定？其是否依旧为客观判断？

其四，加剧唯结果论。实务上长期以来倾向于以结果区分正当防卫与防卫过当，导致了唯结果论的现象。而优越法益保护原则实际上将为唯结果论提供理论支撑。例如，优越法益保护原则主张“明显超过必要限度”与“造成重大损害”的同一化。这意味着，在造成了重大损害的结果后，无须再独立考量防卫行为本身的合理与否问题，可直接认定防卫过当的成立。

其五，违反罪责原则。优越法益保护原则认可对无罪责的法益侵害行为的防卫。此一看法与我国刑事司法实践亦大致相符。在范某秀案中，裁判理由便指出：第一，对精神病人的攻击进行反击并非紧急避险而是正当防卫；第二，在面对此类攻击时，若知晓攻击者是精神病人，且可通过退避方式免遭攻击，那么不可进行正当防卫，而若不知晓攻击者为精神病人，或不可通过退避方式免遭攻击，可进行正当防卫。然而，此一看法并不合理。

犯罪的成立之所以不可违反罪责原则，一个重要的原因是犯罪的法律后果即刑罚在本质上是严重的恶害。而就正当防卫而言，其给不法侵害人带来的结果比刑罚更甚为一种恶害。在此情况下，以举轻以明重的逻辑，理当对正当防卫的对象条件施以更严格的限制。若允许对无罪责的法益侵害行为亦进行正当防卫，罪责原则难言得以全面恪守。

或许是意识到结论的不合理性，优越法益保护原则在肯定对无罪责的法益侵害行为亦可进行正当防卫的同时，又如上提出了应对此类正当防卫予以一定限制的意见。但问题是，既然主张只要是不法侵害即可对其正当防卫，而有无罪责并不影响不法侵害的成立，那么又因何可对此类正当防卫予以区别对待？这显然存在矛盾。而且，将限制性的反击纳入正当防卫的概念外延本即存在矛盾。如前所述，正当防卫与紧急避险不同，其成立不要求补充性要件，防卫人在面对不法侵害时无退避义务。而若一方面将无罪责的法益侵害行为认定为不法侵害，另一方面又要求对此类不法侵害的正当防卫以履行退避义务为成立条件，那么这一做法无疑与正当防卫的成立不要求补充性要件的学界共识相矛盾。

其六，脱离现实问题。结果无价值论不仅坚持不法与罪责的区分，而且主张从纯客观的意义理解不法。据此，优越法益保护原则在认定不法侵害时，并不区分故意行为与过失行为。但问题是，出于故意的法益侵害行为与过失的法益侵害行为，在防卫的难度上明显不同，前者显然难于后者。或许是意识到故意与过失在不法强度上的影响，优越法益保护原则因而又主张，基于不法侵害行为是出于故意还是过失的不同，应设置不同的正当防卫限度条件。但既然故意与过失并非不法要素，那又因何可根据二者的不同分别设置正当防卫的限度条件？这一矛盾可谓源于与现实问题的脱离，故意与过失对不法强度有影响，应是难以否认的客观事实。

三、对个人保护与法维护相结合原则的反思

面对优越法益保护原则的不足，我国有学者提出应引入德国通说，即结合个人保护原则与法维护原则来阐释正当防卫的正当化根据。个人保护原则的观点是，在遭受不法侵害时，趋利避害，制止不法侵害以保障自己的法益是一种天生本能，因而任何人都可保护自己免受不法侵害，在公力救济缺失的情况下，私力救济理所当然。而法维护原则主张，正当防卫的价值不在于对个人进行保护，而是制止破坏法秩序的不法侵害而捍卫法秩序。

针对退避义务与法益均衡问题，我国提倡个人保护与法维护相结合原则的学者认为，就退避义务问题而言，从法确证原则的角度，其间的理由一目了然，法无须向不法让步；同时，既然针对不法侵害而实施防卫，是防卫人在行使其自身的权利，则作为权利者一方，其无须蒙受屈辱而退避。而就法益均衡问题而言，从个体权利的面向而言，既然防卫是行使权利的体现，则其间的关键只在于，“为有效制止不法侵害，什么措施是必要的，而不取决于侵害人在此过程中必须承受哪种损害”；从社会权利的面向来说，由于防卫行为同时也是在保护法秩序利益，法秩序利益与所保护法益叠加之后所具有的权重，使得放弃均衡性要求成为当然的推论。

但在德国学者看来，对退避义务与法益均衡问题的说明，与个人保护原则关系并不明显，真正起到作用的是法维护原则。正是因为正当防卫具有维护法秩序进而实现一般预防的作用，所以可得出：其一，即便在有退避方法可同样或更好保护法益时，亦可直接进行反击；其二，防卫行为即便损害的个人法益大于保护的个人法益，亦可成立正当防卫，因为防卫行为同时亦维护了法秩序。

而德国通说之所以认为，正当防卫的正当化根据须同时定位于个人保护与法维护，其原因在于，对正当防卫权的限制，有时需法维护原则，而有时又需个人保护原则。对退避义务与法益均衡问题予以解释，本质是为扩张正当防卫权提供理由，但正当防卫的正当化根据亦需合理限制正当防卫权。在限制正当防卫权方面，德国通说主张：其一，正当防卫只可针对侵害个人法益的行为，而不能针对侵害公共利法益的行为。其二，正当防卫不可针对不能犯未遂。其三，为保护他人而非自己的法益免受不法侵害而实施防卫行为时，防卫行为可达的最强限度应与他人亲自实施时一致。其四，对于非为法所规范的对象引起的法益侵害，不可正当防卫。其五，基于合宜性或者说伦理的考量，针对非出于故意的法益侵害行为等的正当防卫，应受特别限制。在这些限制性主张中，前三点可谓基于个人保护原则，而第四点、第五点基于法维护原则。

值得说明的是，在德国刑法理论中，正当化事由拥有抽象的统一根据，即利益衡量或者说优越利益保护原则。个人保护与法维护相结合原则与优越利益保护原则的联系在于，优越利益保护原则将个人保护原则注重的个人法益保护与法维护原则注重的法秩序维护，分别表述为了个人利益保护与法维护利益保护。而由此，优越利益保护原则与前述优越法益保护原则可谓相去甚远。第一，优越利益保护原则衡量的利益范围宽于优越法益保护原则。优越法益保护原则衡量的法益是具体、当下的法益，而不包括抽象、未来的法益，也即刑法目的意义上的法益。而抽象、未来的法益亦可被优越利益保护原则考虑。第二，优越利益保护原则与优越法益保护原则在方法论上有显著区别。优越法益保护原则从不法侵害人的角度出发，关注不法侵害人法益的值得保护性的降低，如前所述。而优越利益保护原则从正当防卫人的角度出发，关注正当防卫保护的利益的扩大。第三，优越利益保护原则非源于结果无价值论。在利益衡量过程中，其考量的因素不局限于客观范围。因为在其看来，主观因素亦会影响行为本身的性质，进而影响利益衡量。毕竟，利益与否与多少的判断是整体规范评价的结果，而非存在论思维下对事实予以划定而得出的结论。

我国学者之所以提出舍弃优越法益保护原则，而引入个人保护与法维护相结合原则，原因在于，二者相比后者具有如下三点优势：其一，可解释退避义务与法益均衡问题。其二，可解释为何仅允许为保护个人法益而正当防卫。其三，可解释为何对无罪责的法益侵害行为进行正当防卫时，防卫行为应受更严格的限制。因为基于法维护原则，在此一场合，不法侵害者对法规范效力的动摇程度较低，而由此法维护的必要性较缓和。

不过，个人保护与法维护相结合原则亦有不足。第一，就法维护原则而言，一是在个人保护之外，法维护难言有独立意义。如果说刑法的目的是保护法益，那么维护法秩序的最终目的仍是保护法益，而由此在个人保护之外，法维护究有何指向难以明晰。二是若认为正当防卫具有法维护即一般预防意义，那么有混同正当防卫与刑罚之嫌。三是法维护原则有将防卫对象扩大至无辜第三人的危险。四是法维护原则主张的“法不应向不法让步”，似乎意味着不法侵害者不具有任何法益。五是以“法不应向不法让步”为出发点，是在循环论证。第二，就个人保护原则而言，其将引出只可保护个人法益的结论。这在德国刑法上或许可行。罗克辛针对德国刑法就指出：“紧急防卫的正当化的条件，首先总是需要一种以防卫对个人法益的违法性攻击为目的符合行为构成的行为……公众的法益是不具有紧急防卫能力的；公众不是第32条第2款中的‘其他’。”但针对我国刑法而言，为保护公共法益而正当防卫，应被肯定。而且，就个人法益与公共法益的关系而言，一般认为，公共法益处于个人法益的延长线上。无论公共法益是直接等于各个人法益的简单相加，还是为各个人法益有机结合，而具有独立于个人法益的意义，侵犯公共法益的行为都同时侵犯了个人法益。有观点认为，若允许对侵害公共法益的行为进行正当防卫，那么任何人都被允许了行使警察权。但问题是，在任何情况下均只允许公权力对公共法益进行保护，并不利于公共法益的全面保护，也有悖于确立正当防卫制度的初衷。其中的关键问题实际是，在允许为保护公共法益而正当防卫的同时，如何对此类正当防卫设置特别的限度条件。因为在防卫的紧迫性与强度方面，制止侵犯公共法益的行为一般采较缓和措施即可。

四、对单纯的个人保护原则的追问

鉴于法维护原则的诸多问题，近年我国有学者提倡，单纯以个人保护原则重构正当防卫制度。重构论的主要特点有三个方面。首先，在视角的选取上，认为应聚焦防卫行为损害法益的缩小，而非保护法益的扩大。所谓缩小，即缩小评价法益的值得保护性。因为生命具有不可衡量性，在防卫人杀死侵害人的场合，无论如何为防卫人保护的法益加码，也无法超过其损害的法益，因而以扩大防卫行为保护法益的方法，无论如何也无法解释法益均衡问题。其次，重构论指出，法规范调整的对象似乎是个人与国家间的关系，但本质是个人与个人间的关系，因而不法侵害虽形式上表现为对国家秩序的破坏，但实质上为对个人法益的侵犯。这意味着，正当防卫的正当化根据应定位于个人保护。即由于不法侵害人未履行对正当防卫人的尊重义务，正当防卫人亦无须履行对不法侵害人原本的对等尊重义务。最后，对于免除的对等尊重义务的范围，或者说缩小评价的法益的值得保护性的范围，重构论提出，应取决于不法侵害的强度，即应结合具体情境以安全且有效制止不法侵害为准。具体针对退避义务与法益均衡问题，重构论的解释是：其一，退避是尊重的表现，因而若防卫人对侵害人的尊重义务被免除，其便无退避义务。其二，尊重义务具体而言是尊重他人法益的义务，因而防卫人对侵害人尊重义务的免除，完全等同于对侵害人法益的否定、悬置或值得保护性的缩小评价。

重构论单纯的个人保护原则与德国通说中的个人保护原则并不相同。德国通说中的个人保护原则在设置正当防卫的成立条件时主张：第一，只要为保护自己的法益，个人就可正当防卫；第二，对正当防卫唯一的限制在必要性，即防卫行为只要是有效且最轻的制止不法侵害的手段，那么就是正当的。但重构论并不采此结论。因为重构论主张的单纯的个人保护原则，实际并不仅仅包括对个人法益的保护，而是亦含有维护人际对等尊重规范之义。对人际对等尊重规范的维护替代了德国通说中的法维护，发挥着限制正当防卫权的作用。

重构论的逻辑起点在于，既然不法侵害人不履行对正当防卫人的尊重义务，那么与此对等，正当防卫人亦无须履行对不法侵害人原本的尊重义务，正所谓“己所不欲勿施于人”。但这一起点无法用以说明退避义务与法益均衡问题。例如，甲为不法侵害人，乙为正当防卫人，在甲侵害乙一个价值1万元的财物时，乙通过防卫损害了甲一个价值1万元的财物与一个价值2万元的财物。在该案中，乙的防卫行为损害的法益(价值1万元的财物)大于保护的法益(价值3万元的财物)。若认为由于甲不履行对乙的尊重义务，因而乙对甲的对等尊重义务亦被免除，那么鉴于尊重义务的对等性，乙通过防卫行为可损害的法益应限于价值1万元的财物。

有观点认为，根据重构论应先对甲的财物作缩小评价，即先将甲价值3万元的财物在值得保护性上等同于乙价值1万元的财物。但问题是，这将是对甲进行重复否定性评价。不法侵害人违反人际的对等尊重义务后，结果应是正当防卫人可在同等程度上亦不履行对其的尊重义务，而非先对其法益作缩小评价，再对等免除正当防卫人的尊重义务。因为缩小与免除无本质差别，先缩小再免除实际便是两次缩小或两次免除。

重构论的另一个问题是，会否认紧急救助的正当性。因为人际对等的尊重义务具有相对性而非绝对性。这意味着，对等尊重义务的免除仅可适用于受到不法侵害的人，若未受不法侵害，对不法侵害人则有尊重义务。针对这一问题，重构论补充提出，应基于社会连带义务或共通利益理论肯定紧急救助。但问题是，主张社会连带义务或共通利益，无法以个人保护原则为基础。

五、对法规范违反原则的提倡

笔者以为，应以法规范违反原则为正当防卫的正当化根据。该原则的主要内容可归为三点：其一，反击行为要成立正当防卫，被反击的行为应是违反法规范的行为。即不法侵害应指违反法规范。其二，反击不法侵害的行为若未违反法规范，则不应排除在正当防卫之外。这一看法源自笔者对正当防卫与违法性之关系的理解。在不涉及其他正当化事由的条件下，符合构成要件的行为若成立正当防卫，则不具有违法性，若不成立正当防卫，则具有违法性。因而，符合构成要件的行为是否成立正当防卫，与该行为是否违反法规范应是同等问题。这便意味着，若反击不法侵害的行为未违反法规范，那么就不应将其排除在正当防卫之外。其三，所谓违反法规范，是指制造了侵害权利的危险，从而表达了对法规范的否定，进而动摇了国民对法规范的信赖。刑法的立法目的是保护权利，但如果只有等到行为已经侵害了权利，刑法才能认定存在不法，那么刑法的立法目的必将部分落空。若希望充分以法规范实现权利保护，当行为还未侵害权利但已制造了侵害权利的危险时，即应将行为以不法论。而将侵害权利的危险与动摇对法规范忠诚相关联，旨在从预防的意义理解侵害权利的危险。例如，在甲杀害乙与甲和丙共同杀害乙这两个案例中，就单纯乙的生命权被侵害的事实而言，两个案例并无区别，但若从预防的角度分析这一事实，两个案件则完全不同。乙的生命权被侵害的事实在这两个案件中，体现的对法规范的敌对态度，显然不同。

法规范违法原则的特点主要有三方面。

其一，坚持行为本位而非结果本位。在优越法益保护原则看来，是否成立正当防卫仅是客观通过法益衡量确定结果是否为法益侵害的问题。但法规范违反原则重视行为而非结果。在确定行为性质时，法规范违反原则关注行为本身的客观面与主观面，同时有独立评价行为客观面的判断规则，不因行为造成的结果如何而直接决定行为的客观面如何。

以相互斗殴为例。笔者以为，在此类案例中，斗殴本身在客观上具有两面性，一方面是侵害他人权利的行为，另一方面是保护自己权利的行为。由此，应考虑行为的主观面，若斗殴最初是基于侵害他人权利的故意而产生的，在主客观一致的范围，整体认定行为是侵害他人权利的行为完全合理。

以偶然防卫为例，甲意图杀死乙而举枪瞄准乙射击，但恰巧此时乙举枪瞄准丙而意图杀掉丙。由于甲先开枪，乙在未射击丙前被甲击毙。根据法规范违反原则，应认定成立故意杀人罪未遂而非正当防卫。因为甲的行为在客观上对他人的生命权产生了威胁，在主观上亦存在侵害他人生命权的故意。若仅因行为基于偶然因素，在客观上最终未造成整体上的实害，而给予其积极评价，那么就以结果反推了行为。甲的行为在客观上应认为具有两面性，一方面是侵害他人生命权的行为，另一方面是保护他人生命权的行为，而在主客观一致的逻辑下，对其行为应最终认定为侵害他人生命权的行为。

其二，注重社会面向而非个人面向。与重构论单纯的个人保护原则不同，法规范违反原则注重社会面向而采取社会本位，而非注重个人面向采取个人本位。单纯的个人保护原则在强调法益保护的同时，亦注重规范违反，这是其与优越法益保护原则的不同之处。但单纯的个人保护原则注重的规范，并非社会层面的公共规范，而是私人层面的个人与个人间的规范，即对等尊重义务。而相反，法规范违反原则注重的是公共规范。其中缘由主要为两点：第一，只有认为不法侵害行为是破坏公共规范的行为，紧急救助才有被正当化的可能。而且，只有采取社会本位、注重公共规范，为保护公共法益而防卫才有成为正当防卫的可能。第二，若仅将法规范违反理解为个人与个人间对等尊重义务的违反，那么法规范的真正来源会被忽视。法规范来源于国家的制定或认可，因而法规范必具有公共性。

其三，主张消极判断而非积极判断。法规范违反原则与法维护原则似乎一样，但在分析思路上其实完全不同。法维护原则关注防卫行为对法规范的维护，认为只有在有维护法规范之必要的场合，才可正当防卫。因而，在家暴与挑拨防卫等场合，法维护原则认为基于维护法规范必要性的减弱应限制正当防卫。但法规范违反原则并不主张积极判断，而主张消极判断。即认为关键问题并非防卫的必要性是否减弱，而是防卫是否将反而动摇公民对法规范的信赖。若防卫行为未动摇公民对法规范的信赖，就应尽可能宽宥地肯定正当防卫的成立。由此可知：第一，针对不法侵害，即便其已为正当防卫制止，亦可对其施以刑罚，因为正当防卫并不起维护法规范的作用。第二，行为虽无防卫意识，但只要无违反法规范的意识，则亦有成立正当防卫的余地。

对于退避义务与法益均衡问题，法规范违反原则可给予较妥当的回答。基于“任何人均不必向不法让步”，在出现不法侵害时，在“质”的层面，任何人均不具有退避义务，同时在“量”的层面，不法侵害人的法益的值得保护性应受降低评价。这一降低评价并不取决于防卫人的防卫行为是否正当，因而并不存在循环论证与重复评价的问题。

此外，法规范违反原则亦可合理解释、设置我国对正当防卫成立条件的具体规定。首先，在对象条件方面。是否存在不法侵害不仅是客观层面是否存在实害的问题，而是应结合行为本身的主观面与客观面，判断行为是否动摇国民对法规范的信赖。行为虽造成了法益侵害的结果，但并未在主客观一致的范围内表现出对法规范的违反，不应认定为不法侵害。由此，对未达相应刑事责任年龄的人实施的法益侵害行为，与非出于故意与过失的法益侵害行为，不可正当防卫。其次，在主观条件方面。成立正当防卫并不要求防卫人具有防卫意识。但防卫人不应有犯罪故意。例如，在非典型的偶然防卫中，安保人员随身携带枪支，由于意外走火杀死了甲，而当时甲正意图杀死乙。此时，对安保人员可认定构成正当防卫。因为其行为在客观上有两面性，但在主观上并无犯罪故意。最后，在限度条件方面。由于坚持行为本位，法规范违反原则认为，防卫过当的认定不能仅以结果论。即刑法第20条第2款规定的未“明显超过必要限度造成重大损害”，应从两方面理解。“明显超过必要限度”与“造成重大损害”应分别作为两个独立要件，且此两个要件均是对防卫行为本身的要求。“造成重大损害”是从结果的方面审视防卫行为本身的性质，而“明显超过必要限度”是从非结果的方面审视防卫行为本身的性质。“造成重大损害”应同时从绝对与相对的意义上理解。所谓绝对重大，指在不比较防卫行为保护的法益与损害的法益的情况下，损害的法益较重大。通常而言，即重伤或死亡。而所谓相对重大，指在比较防卫行为保护的法益与损害的法益的意义上，保护的法益较损害的法益极度微量。至于“明显超过必要限度”，则关键为如何理解“必要”。一是“必要”意味着“必需”。只要是为制止不法侵害所必需，那么均可为必要。二是“必要”亦意味着“适当”。即不可滥用正当防卫权。在不法侵害人窃取他人价值微不足道的财物的场合，或许唯有通过杀害不法侵害人才可挽回财产损失，但此时的杀害行为将由于缺乏适当性而无法成立正当防卫。

六、结论

通过以上论述，本文得出以下四点结论。

其一，讨论正当防卫的正当化根据要解决的关键问题是退避义务、法益均衡与公共法益问题。即防卫人在面对不法侵害时为何不具有退避义务？防卫行为损害的法益为何可大于保护的法益？为何为使国家、公共利益免受不法侵害亦可正当防卫？

其二，无论优越法益保护原则、个人保护与法维护相结合原则，还是单纯的个人保护原则，均无法同时圆满解决以上三个问题。相反，以法规范违反原则为逻辑起点，以上三个问题可获得妥当解决。

其三，规范违反原则的主要内容有三个方面：第一，反击行为要成立正当防卫，被反击的行为应是违反法规范的行为。即不法侵害应指违反法规范。第二，反击不法侵害的行为若未违反法规范，则不应排除在正当防卫之外。第三，所谓违反法规范，是指制造了侵害权利的危险，从而表达了对法规范的否定，进而动摇了国民对法规范的信赖。

其四，与优越法益保护原则相比，法规范违反原则坚持行为本位而非结果本位；与单纯的个人保护原则相比，法规范违反原则注重社会面向而非个人面向；与法维护原则相比，法规范违反原则主张消极判断而非积极判断。此为法规范违反原则的特点所在。