原因不法行为理论的反思

引 言

原因不法行为理论是我国刑法学研究中一个较为陌生的理论术语，在关于正当防卫领域自招侵害、紧急避险领域自招危险问题的讨论中很少窥见其身影。原因不法行为理论（actio illicita in causa）和原因自由不作为理论（omissio libera in causa）都是在原因自由行为理论（actio libera in causa）的基础上发展而来的，属于原因自由行为理论的理论变体。原因自由行为理论解决的是责任问题，原因自由不作为理论解决的是犯罪要素的问题（结果回避的可能性），而在原因不法行为理论中所讨论的是行为人有责任地引起正当化事由的情形如何归责的问题。

原因不法行为理论是在自招侵害和自招危险情况下，用于确认自招行为人成立犯罪的理论架构。该理论将自招侵害和自招危险情形划分为前后两个阶段：其一为引起正当化事由的自招行为（原因行为）；其二是在此前提下，实施符合某一犯罪构成要件的法益侵害行为（结果行为），此行为在形式上构成正当防卫或者紧急避险。原因不法行为理论正是在认可结果行为构成正当防卫或正当化紧急避险的基础上，对于先前的自招行为，认定其构成犯罪。这一理论的合理性依据主要来自两方面：一方面，通过类比原因自由行为理论，对于有责引发正当化事由的情形，构建原因行为的不法属性。另一方面，将有责引起正当化事由的情形，视作行为人利用自身合法行为实施犯罪，以此为逻辑起点，实现对原因行为的归责。

从学术史的发展脉络加以审视，原因不法行为理论最初是为解决正当防卫中的自招侵害问题，然后被引入紧急避险领域，用以处理自招危险问题。但在后续关于自招侵害问题的探讨过程中，原因不法行为理论的影响力逐渐式微，反而成为解决紧急避险领域自招危险问题的重要方案，在相关学术探讨中占据着举足轻重的地位。究其缘由，在自招危险情形中，基于功利主义的完全肯定论与基于报应主义的完全否定论，均将考察视角局限于单一的行为阶段，忽视了行为的整体性。若对引发紧急避险状态的原因行为全然不加以考量，必然有悖于集体正义感；完全否定论又会过度扩张自招危险人的刑事责任边界。故而，最为理想的理论构建应当兼顾行为人的答责性并对优越利益保护给予正面评价，且在二者之间构建起有机联系，确保自招危险始终处于双重评价体系的覆盖范畴之内。在此背景下，德日刑法学理论尝试从整体视角剖析自招危险的行为构造，即针对行为人有责引发紧急避险状况的行为加以责难，同时对自招危险人保全更优越利益的行为予以肯定，原因不法行为理论正是在归责与优越利益保护二者相互调和的思想脉络中应运而生的学说。

需要注意的是，自招侵害、自招危险问题和有责致使自己陷入无责任能力、限制责任能力状态的情形有着本质差异，因此简单类比原因自由行为理论来确立自招行为的可罚性基础，其合理性存疑。而且，并非在所有自招侵害与自招危险情形下，行为人都拥有绝对支配力，所以类比利用自身合法行为实施犯罪的观点，同样值得商榷。有鉴于此，本文致力于重新审视原因不法行为理论的根基，进而对该理论的适用范围以及该理论在自招危险问题中适用时所暴露出的问题展开检讨，以期充实我国原因不法行为理论方面的研究成果。

一、对原因不法行为理论之理论基础的检讨

（一）与原因自由行为理论适用前提的本质差异

原因不法行为理论的雏形最早可追溯至1860年冯·布里关于挑衅防卫问题的论述。关于挑衅行为人对不法侵害人的不法侵害是否有正当防卫权问题，冯·布里主张假借正当防卫的名义实行不法侵害之实的意图式挑衅防卫，可类推原因自由行为理论的法理加以处罚。海姆伯格和拜耳持同样观点。戈尔德施密特主张，在紧急避险领域，避险行为人因自己的责任而造成紧急避险状况时，也可以通过类比适用原因自由行为理论的法理，并将其称为“准原因自由行为”（quasi actio libera in causa）理论。

1927年，科尔劳施首次提出“原因不法行为”这一概念。科尔劳施指出，通过先前行为挑衅他人致使自己处于需行使正当防卫权的状态时，不应再对其承认具有正当防卫权。但是考虑到确实产生了正当防卫状况，对行为人的归责需回溯至导致发生正当防卫状况的原因。若引起正当防卫状况的挑衅行为本身是不法行为，则以原因行为作为处罚根据。该法理与原因自由行为理论相似，惩罚的原因行为为不法行为，故被称为“原因不法行为”理论。原因自由行为理论和原因不法行为论的结构具有相似性，但二者在适用对象方面存在决定性差异，这些差异恰恰决定了自招侵害、自招危险情形中不宜援用原因自由行为理论为自招行为确立可罚性基础。

首先，原因自由行为理论聚焦讨论的核心问题始终是当行为人通过自身的原因行为，致使自己陷入无责任能力或者限制责任能力状态，进而在此状态下实行犯罪行为时，该犯罪行为的责任归属问题。即原因行为和结果行为均由同一人完成，无任何介入因素导致原因行为和结果行为之间的因果关系中断。与之形成鲜明对比的是，自招侵害中，行为人发起挑衅行为，不法侵害人受到挑衅后实行不法行为，自招侵害行为人再采取防卫行为。可以清晰地看到，自招侵害的过程中介入了一个关键主体——不法侵害人。有观点指出，挑衅行为原本所具有的因果关系链已然被不法侵害人的介入行为所中断。因此，对于自招侵害情形，显然不能类比原因自由行为理论确立自招行为的可罚性。不过，在意图式自招侵害情形下，尽管同样存在受到挑衅一方采取不法侵害行为这一介入因素，但从本质上来说，该介入因素仍处于自招行为人的可预见、可管控范围之内，并未超脱其可支配范畴。换言之，这一介入因素并不能真正阻断自招行为与最终结果之间的内在因果关联。

其次，对比原因自由行为理论和原因不法行为理论的实质内容，可以找到反对将二者进行类比的有力依据。原因自由行为理论着重致力于解决：在自陷无刑事责任能力或者限制刑事责任能力状态，并实施某种犯罪行为的场合，对其应以原因行为还是以结果行为作为实行行为。与之相应，理论上存在构成要件模式和例外模式两种处罚模式。其中，例外模式主张，行为人自陷无刑事责任能力或者限制刑事责任能力状态之后实施的结果行为，才是判定责任归属的实行行为。然而，棘手之处在于，结果行为发生时，行为人已经欠缺刑事责任能力，这就和传统刑法理论中责任与行为同时存在原则产生冲突。对此原则需进行一定的缓和化处理，即规范上拟制结果行为时行为人具有责任能力，并根据结果行为时行为人的主观罪过来认定犯罪。

以自招危险为例，倘若对自招危险适用的原因不法行为理论是类比于原因自由行为理论中的例外处罚模式建构的话，那么危险转嫁行为就被认为是实行行为，对此应当以避险行为时行为人的主观罪过来认定自招危险行为人所构成的具体犯罪。然而这明显与原因不法行为理论的自身结构相矛盾。原因在于，无论是基于例外处罚模式还是基于构成要件模式构建的原因不法行为理论，均承认结果行为成立正当防卫和正当化的紧急避险，其违法性应被阻却。依据原因自由行为理论的例外处罚模式构建原因不法行为理论的话，即意味着违法性被阻却的结果行为，在规范上将被拟制为仍然具有违法性。这是对罪刑法定原则的公然违背。由此可见，两种理论之间分属于责任阶层还是不法阶层这一差异，对类比原因自由行为来构建原因不法行为理论设置了不可逾越的障碍。

实际上，原因不法行为理论的支持者们几乎都是基于原因自由行为理论中的构成要件模式来建构该理论的，即将原因行为作为实行行为，并以原因行为时点自招危险人的主要罪过来确定具体的罪名。也正因如此，该原因不法行为理论，所受到的批判与原因自由行为理论面临的批判是一致的。在自招侵害、自招危险情形中，作为原因行为的引起紧急避险状态、正当防卫状态的行为，很难符合某一罪的构成要件所规定的实行行为类型。

综上所述，类比原因自由行为理论，试图为有责引起正当化事由的情形建构一套与之相似的理论模型，这种做法仅考虑到两种理论的相似之处，而没有顾及二者之间的差异。所以，将原因自由行为理论的法理应用于违法论是有疑问的。

（二）与间接正犯的构造存在本质性差异

还有部分学者认为，自招侵害、自招危险的情形可以理解为利用自己的合法行为，以间接形式实现构成要件的犯罪行为。这一解释克服了类比原因自由行为理论奠定原因行为之可罚性基础面临的困境。然而，问题在于，大多数自招危险、自招侵害的情形中，行为人并不具备对后续行为利用的意思。所以，利用自身合法行为间接地实现构成要件，这一类比仅能解释避险挑拨和防卫挑拨两种情况，而对于行为人在原因行为开始之前并不具有侵害意图的自招危险和过失自招危险等情形，该类比未能提供任何理论依据。

若将对上述间接犯罪的理解不局限于利用自己的合法行为实施的犯罪，而是将原因不法行为理论的本质，视为一种利用他人犯罪的间接正犯类型，仍然有其不合理之处。因为间接正犯并不涉及将一个行为的构成要件符合性和不法性转移到另一个行为之上的问题，而只涉及对正犯的扩展和限制。利用他人的合法行为，将其作为“工具”实施犯罪的间接正犯中，由于幕后者和作为“道具”的被利用者二人具有各自不同的客观和主观因素，因此对各自行为的合法性与违法性可能给予不同评价。而在原因不法行为理论下，原因行为者和结果行为者是同一个主体，不允许一方面将结果评价为合法，另一方面将引起被正当化行为的原因行为又评价为违法。总之，原因不法行为理论和间接正犯理论在结构上具有本质性差异，将原因不法行为理论的合理性基础构筑于间接正犯的理论面临困境。

二、对原因不法行为理论之适用范围的质疑

原因不法行为理论的不同支持者，主张适用的原因不法行为理论的范围也有差异。首先，最广范围上适用原因不法行为理论的观点，试图对可归责于行为人的所有情形统一适用该理论，该观点忽视了可归责于行为人的正当化事由状态、免责事由状态之间的差异。其次，以德国和日本为主，将原因不法行为理论统一适用于行为人有责引起违法阻却事由状况的路径，忽视了自招侵害和自招危险的根本性差别，也有其不合理之处。放弃对自招侵害和自招危险适用统一的理论框架，仅在紧急避险领域自招危险情形中适用原因不法行为理论的观点，理论上也存在诸多可商榷之处。

（一）可归责于行为人的情形之间不具可类比性

在正当化事由和免责事由中，行为人有责引起的情形有自招侵害、自招危险、有责引起免责的紧急避险状态和自愿醉酒（包含自愿吸毒等自陷无刑事责任能力、限制刑事责任能力状态的情形）。罗宾逊倾向于主张，对上述可归责于行为人的正当化事由状态和免责事由状态的全部情形，统一适用原因不法行为理论。与之形成鲜明对比的是，在德日刑法学领域，并未出现主张如此广泛适用原因不法行为理论的见解，甚至长期以来德日刑法学中都未曾出现过系统性解决这些问题的尝试。

罗宾逊方案和德日刑法学路径之所以产生如此大的差异，最重要的原因在于两者的犯罪构成理论体系存在显著区别。英美法系的犯罪构成理论体系被称为“双层平衡模式”。该模式使得对需要证明的犯罪客观要件的抗辩、对犯罪意图的抗辩以及无刑事责任能力抗辩等否定犯罪构成要件的抗辩事由之间，不存在位阶关系，从而在理论上对所有有责引起抗辩事由状态的情形，划定统一的理论模型似乎具备可行性。

与之相对，大陆刑法学犯罪论体系中，构成要件该当性、违法性与有责性之间具有明确的位阶关系。自招侵害、自招危险、有责引起免责的紧急避险状态和自愿醉酒分属于不同阶层，即便在责任阶层采用原因自由行为理论模型具有一定的合理性，也不能直接推导出违法性阶层有适用该理论的可能性。违法性阶层采用原因不法行为理论，将导致不具有刑事违法性的行为被拟制为具有违法性，会彻底动摇刑法的根基。因此，只要采用阶层化的犯罪论体系，罗宾逊方案就难以接受。

（二）自招侵害和自招危险之间的根本区别

德日刑法学研究中，倾向于将自招侵害、自招危险抽象化为有责引起正当化事由状态的情形，从上位概念的角度探讨自招行为人的责任归属。不过，尝试援用原因不法行为理论统一处理自招危险、自招侵害问题，理论上仍然面临如下两个问题。

第一，正当防卫和紧急避险二者的法律性质存在根本性差异。正当防卫不仅仅是一种违法阻却事由，同时还具有法确证的属性。有责引起正当防卫状态的情况下，尽管对方是受到挑衅才实行不法侵害，但是受到挑衅而实行不法侵害仍然处于被法律否定的地位。主张自招侵害情形适用原因不法行为理论的见解中，贝特尔按照自招侵害行为的客观性质，将其分为权利行使行为、义务履行行为、法律上中立的行为和被法律禁止的行为。在自招侵害行为是被法律所禁止的行为的场合，原则上应当追究原因行为的责任。问题在于，此时自招侵害人已经处于被法秩序否定的地位，自招侵害人和不法侵害人之间就变成“不法”对“不法”的关系，对此再适用原因不法行为理论承认结果行为构成正当防卫行为会自相矛盾。紧急避险的正当化基础在于优越利益保护，满足优越利益保护的要求之下，避险行为只是被法秩序所容忍的行为。因此，自招危险情形中，只要保护了更为优越的利益，即便自招行为是一种违法行为，对结果行为承认正当化并不直接与紧急避险的正当化基础相矛盾。因此，基于正当防卫和紧急避险二者的根本性差异，对自招侵害和自招危险情形不能统一适用原因不法行为理论。

第二，原因不法行为理论发展过程中，学者们意识到，只依据存在客观自招侵害、自招危险行为，就对自招行为人进行归责，会不当扩大其责任，于是开始探索从主观违法因素的角度限缩自招行为人责任。但在自招危险、自招侵害的讨论中，对主观要素的重视程度出现了明显的差异。

贝特尔认为，自招侵害人可以预期到对方会进行不法攻击，仍然实行上述本身并不违法的行为时，就适用原因不法行为理论来追究责任。伦克纳则是以自招侵害人是否具有防卫挑唆意思作为原因不法行为理论是否适用于自招侵害问题的基准。如此，在自招侵害情形下，对于原因不法行为理论适用的讨论，似乎紧密围绕自招行为人的诸如预期、意图等主观认识展开，有意或无意地忽略了对过失引发不法侵害方面的探讨。

问题在于，自招侵害中自招行为人对受到挑衅的一方实行不法侵害存在预期，当对方实行不法侵害后，再对其进行“正当防卫”，具有以此侵害对方法益之意图的场合，其原因行为和结果行为，都是在同一个犯罪计划之下完成的整体犯罪的具体组成部分。对此，直接以结果行为作为法益侵害的实行行为即可，或者将原因行为和结果行为视为一体行为即可，何必采用原因不法行为理论先正当化结果行为，再回溯到原因行为将其定性为实行行为，未免过于迂回曲折。因此，原因不法行为理论已然不适宜解决自招侵害问题，遑论统一处理有责引起正当化事由状态的全部情形。

三、对原因不法行为理论适用于自招危险的反思

将原因不法行为理论特别适用于自招危险领域，仍面临诸多问题，具体包括：原因行为与结果行为的责任形态不同，对不同性质的原因行为归责存在不合理的问题，可罚性的前移导致处罚范围扩大，从而无法达到平衡优越利益保护的正向评价和对自招危险人答责性方面的消极评价。

（一）原因行为与结果行为的责任形态不同

自招危险中原因行为与结果行为的责任形态时常会不一致。一般而言，可以区分为两种情形讨论：第一种情形是，自招行为人实行原因行为时的主观心理态度为故意，结果行为时的主观心理态度同为故意，但是，故意内容并不对应。第二种情形是，自招行为人实行原因行为时的主观心理态度为过失，结果行为时的主观心理态度则为故意。原因不法行为理论几乎都是援用原因自由行为理论的构成要件模式，以行为人在原因行为时点上所持的主观罪过，最终对法益侵害结果进行归属。如上述，自招危险的原因行为与结果行为的责任形态不一致时，按照原因行为的主观罪过并不能适切地对结果进行归属。

首先，自招危险情形中，原因行为和结果行为的故意内容并不对应的第一种情形，举例如下：第一，故意搭乘飞机事例中，行为人心怀“最好发生空难”的心态，故意搭乘飞机，在飞行中遇到事故时，为了保全自己的生命，抢夺其他乘客的逃生装备。第二，故意逗弄恶犬事例中，行为人不顾狗笼上贴有“内有恶犬，请勿靠近”的警示，逗弄恶犬反招其撕咬攻击，为自保打死该犬。第三，故意打猎事例中，甲乙二人去打野猪，甲发现野猪而开枪，未击中要害，野猪受伤后发狂朝甲的方向扑来。此时，甲明知若躲避，处在同一方向的乙可能遭受到野猪的伤害，为了自己免受伤害，情急之下，甲只顾自己爬上大树，放任来不及逃跑的乙被野猪拱成重伤。第四，故意点燃牛尾事例中，行为人在公牛的尾巴上点燃鞭炮导致公牛受惊，当公牛向自己冲来时，行为人为了躲避危险而将旁边的老妇人拉到自己面前抵挡公牛的攻击，导致老妇人被公牛撞死。第五，杀人反悔毁坏建筑物事例中，行为人原本打算故意驾车轧死被害人B，在马上就要撞倒被害人B时，行为人突然改变主意将方向盘转向右方，故意损坏了第三人C的建筑物。

故意搭乘飞机事例中，自招行为人实行原因行为时的主观心理态度为故意自陷风险，但是结果行为时的主观心理态度是杀人的故意，或者可以解释为具有抢夺、抢劫财产的故意。故意逗弄恶犬事例中，无法从刑法上对自招行为人实行原因行为时的主观心理态度作评价，但其在结果行为时的主观心理态度为毁坏财物的故意。按照原因不法行为理论的逻辑，上述两种情形中，均无法追究行为人的责任。故意打猎事例和故意点燃牛尾事例中，自招行为人实行原因行为时的主观心理态度为毁坏财物的故意或者为非法狩猎的故意，而结果行为时的主观心理态度则是杀人或伤害的故意。对此，原因不法行为理论者倾向于将致人伤亡的结果归属于毁坏财物的行为或非法狩猎行为，这是无法令人信服的。同样，杀人反悔毁坏建筑物事例中，行为人是为救助被害人B的生命，损坏属于第三人C的建筑物，这一毁坏建筑物的行为因构成紧急避险而阻却违法。原因不法行为论者反而会认为，仍应有人对实际造成的建筑物损坏这一结果承担责任。由于原因行为是出于故意，最后将杀人的故意认定为毁坏建筑物的故意，过于勉强。

为了克服这些弊病，部分原因不法行为论者主张，进行责任归属的原因行为的故意、过失，并不一定要与结果行为的故意、过失完全一致。即二者并不一定在具体的构成要件该当的事实范围上相同，只要在抽象层面上具有重合，就可以在该重合范围之内对最终结果进行归属。据此观点，上述事例可得出以下结论：原因行为中毁坏财物的故意、非法狩猎的故意和结果行为中杀人、伤害的故意，只要存在某种重合，就可以最低限度的重合范围来认定罪名。然而事实上，二者并无重合之处。这一理论上的“变通”，只不过是为实现强行惩处的目的而已。

其次，自招危险情形中，原因行为和结果行为的故意内容并不对应的第二种情形是，原因行为时自招行为人的主观心理态度为过失，结果行为则为故意。如避让少年不及事例中，行为人会车时未减速，为避让突然跑出的少年，右转导致少年祖母被撞死。该事例中，原因行为是行为人的过失行为，并且这一过失行为引发了侵害别人生命、身体的危险，同时，行为人又为回避该危险转而侵害第三者的生命。屈佩尔认为，过失犯罪类型对“过去”具有某种特殊的“开放性”。当产生某种结果时，有可能回溯到引起正当化紧急避险行为的初始阶段，将这一紧急避险导致的损害结果归属于未尽注意义务的自招危险行为。屈佩尔提倡，应仅限在过失自招危险中适用原因不法行为理论。按此观点，上述过失自招危险中，对其故意实行的紧急避险行为，仍应追究过失犯的罪责。

作为原因不法行为理论的支持者，山口厚明确反对自招危险行为时点的故意、过失只是高度抽象模糊的认识，而提倡“法定符合说”。他认为故意、过失的内容应当限缩至个别构成要件该当的事实。例如，上述杀人反悔毁坏建筑物事例中，行为人在实行自招行为时具有杀人的故意，而实行结果行为时仅是毁坏建筑物的故意，二者显然不能对应，因此不能加以处罚。

对此，也有批判的观点。西田典之指出，原因不法行为理论的这一解释非常巧妙，就具体事例的结论而言，看上去似乎妥当，但事实上并非完全如此。因为山口厚的观点尽管偶尔能很好地解释诸如避让少年不及事例，但未必适合于所有自招危险事例的处理。山口厚主张的原因不法行为理论的射程范围过于狭窄。

对西田典之提出的上述批判意见，山口厚提出了反驳。他指出，在原因不法行为理论的脉络之下，根据事前招致“现实的危险”的责任内容（故意或者过失）所成立的犯罪应是限定性的。但是若按照西田典之提出的反对观点，行为人不一定成立与引起法益侵害行为时的故意或过失相对应的犯罪，那么就会导致：即便是过失招致危险的场合，由于后续转嫁危险的行为是故意而为之，从而也有可能成立故意犯，这样的结论实质上是违反责任主义的要求的。

上述西田典之和山口厚争论的焦点在于，过失自招危险后又故意避险时，以过失犯罪追究责任是否可能导致处罚范围过窄，或者说，只追究过失犯的罪责是否更符合实质责任主义的要求。本文认为，过失自招危险情形以过失犯追究罪责，并非如西田典之的批判一样会导致处罚范围狭窄。真正的问题是，若依据山口厚所主张的原因不法行为理论进行处罚，将会致使处罚结果呈现出极强的偶然性与随意性。行为人实施自招危险行为，对法益侵害结果仅为过失时，尽管避险行为本身是故意为之，山口厚的观点中没有排除对此成立过失犯的可能。但是，对法益侵害结果存在故意时，山口厚的观点则会导致这样一种局面：比如，行为人先行制造甲之A财物受损的危险状态，又为保护甲的A财物将危险转嫁到甲的B财物上，行为人实行结果行为时故意毁坏的是B物，原因行为与结果行为的故意在法定构成要件的范围上是一致的，因此，行为人成立故意毁坏财物罪。然而，在杀人反悔毁坏建筑物事例中，因杀人故意与毁坏建筑物的故意在法定构成要件之内并不存在重合之处，对此就不能认定自招行为人构成犯罪。按照山口厚的观点，过失自招危险情形中按照过失犯追责符合实质的责任主义的要求，那么在原因行为时点，行为人的罪责越重，反而越无法追究其责任。

（二）不同性质的原因行为归责存在的问题

原因不法行为理论承认结果行为可以被正当化，并将这一正当化的结果归属于原因行为，因此，结论上就变成：引起正当化行为的原因行为具有了违法性。这是原因不法行为理论结构的矛盾之所在，同样也是该理论无法克服的难点。

正如在自招侵害中，自招侵害行为客观上可以区分为执行命令行为、合法行为、违法行为以及在社会伦理上被否认的行为等，与之对应，自招危险中的原因行为也可作如上分类。在不同性质的原因行为下，上述原因不法行为理论所面临的结构缺陷也呈现不同面貌，具体来说：

第一，原因行为本身属于违法行为的情形，原因不法行为理论就变成：将被正当化的行为引发的结果归属于该违法行为。上述避让少年不及事例中，一方面，为避让少年从而撞上其祖母的行为作为紧急避险正当化；另一方面，导致正当化结果的未尽注意义务的驾驶行为，同时又被评价为不法行为。因此该理论被批评为与法秩序矛盾。

据此，日本学者转而从另一种路径，即将自招危险的情形视为“利用合法行为的违法行为”形式的间接正犯，来论证原因行为的可罚性。具体而言，山口厚举例表示，A对B的右脚施加加害行为，造成重大伤害。后经医师C的“合法手术”切除其右脚。在此情形下，按照“利用合法行为的违法行为”的法理，针对B丧失右脚的这一结果，无疑可以追溯A的责任。行为人的不法行为之后介入第三人的合法行为，并不影响对其不法行为的归责。自招危险也应与此同理。A导致B面临“现实紧迫的危险”，B又将该危险转嫁于C的法益之上，此时B所实施的危险转嫁行为可以成立紧急避险。按照“利用合法行为的违法行为”的法理，不能仅仅只在对B招致“危险”的限度之内处罚A，对C的侵害也可以追究A的刑事责任。

对此，奥村正雄指出，确实只有在认定为利用合法行为的间接正犯的情况下，才能够将B失去右脚的结果归责于A的伤害行为。日本法中，利用他人的正当防卫、紧急避险行为实现犯罪的，已有认定为成立间接正犯的判例。如孕妇自行堕胎手术，导致生命面临危险，请求医生进行业务堕胎。这种利用医生的紧急避险进行堕胎的行为，被认定为堕胎罪的间接正犯。但在上述切除右脚的事例中，医生的行为不属于紧急避险行为，所以不应作为利用合法行为的间接正犯问题来解决。如上所述，间接正犯理论中，由于幕后者和被利用者具有各自不同的客观行为和主观因素，基于此可能对二者给予不同的评价。但在原因不法行为理论中，只有一个主体实施行为，所以不允许一方面将结果评价为合法，另一方面又将原因行为评价为违法。

除了上述结构性差异之外，原因不法行为理论和间接正犯理论中，行为人的主观罪过方面也存在明显的不同，这也决定了类比间接正犯理论的有限性。间接正犯中，幕后者在利用“工具”之前已经形成了完整的犯罪意思。而自招危险情形中，除了意图的自招危险类型能够与之契合之外，故意、过失自招危险情形中，自招行为人对避险行为以及由此导致的法益侵害结果并无认识。这也就意味着，仅将意图的自招危险类型类比间接正犯理论进行结果归属是合理的。

第二，当原因行为在客观上属于合法行为时，将被正当化的结果归属于该合法行为，显然缺乏合理性。自招侵害和自招危险中，自招行为本身在客观上并不是非法行为，也不是有意图导致正当化事由状况侵害他人法益的非法行为，时若运用原因不法行为理论解释自招侵害和自招危险，必然会得出令人难以接受的结论。具体来说，当原因行为客观上是合法行为时，却将法益侵害结果归属于这一合法行为，显然没有任何理论依据。

（三）可罚性的前移导致处罚范围过于扩大

在大多数情况下，自招危险中的原因行为很难符合犯罪构成要件，因而难以被认定为某一具体犯罪的实行行为，本质上它仅是一种“预备行为”。然而，在原因不法行为理论的逻辑下，这一“预备行为”却被拟制为实行行为。坚持原因不法行为理论的学者，从三个方向对此指摘进行反驳和论证。遗憾的是，这三点补充说明仍然各自存在问题。

其一，在将原因不法行为与原因自由行为、原因自由的不作为理论进行比较分析的视角下，有学者提出，将可罚性前移至原因行为属于常规情形，所以原因不法行为理论会导致处罚前置的批评意见并不成立。典型的代表学者为萨兹格，他列举了有责招致正当防卫状况的例子：甲与乙有深仇大恨，为了侵害乙又不至于使自己被起诉，甲便想到在乙的新法拉利车上喷油漆，该行为必然会使易激动和有暴力倾向的乙攻击自己，此时甲便可以通过正当防卫“正当地”对乙造成严重伤害。事实上，甲完成喷漆后，乙确实掐住甲的脖子，甲拿起事先放置在旁的铁棒砸向乙的头部，以此抵挡住乙的进一步攻击，导致乙受重伤。萨兹格认为，虽然甲对车辆喷洒油漆的这一行为并未直接造成乙身体上的伤害，但甲故意通过该挑衅行为造成了正当防卫局面，本质是“在正当防卫的幌子下”实施刑事犯罪。而且，将可罚性前移至原因行为，在原因自由行为理论和原因自由的不作为理论中是被广泛接受的。又鉴于刑法的保障功能，只要原因不法行为理论不扩展到亲手犯领域，将可罚性前移至原因行为是没有问题的。

萨兹格关于可罚性前置合理性的论证尚待商榷。一方面，萨兹格所列举的有责引起正当防卫状况的例子，恰好是有意图的自招侵害类型，如果说这一结论可以应用于自招危险的解释中，至多只能说明有意图自招危险情形中适用原因不法行为理论，确立原因行为的可罚性是合理的。这一例子并不能解释其他故意、过失自招危险情形中，可罚性的前移为何同样具合理性。另一方面，即便认为萨兹格的这一论断可以类推解释故意、过失自招危险情形，其论证仍然存在问题。萨兹格始终是在与原因自由行为理论、原因自由不作为理论比较的意义上，认为原因不法行为理论中的原因行为同样具有可罚性。但他未能充分关注原因不法行为理论本身所具有的特殊性，违法性问题不具有拟制可能性。将可罚性前置至原因行为，必然会导致处罚范围过度扩张。

其二，对自招侵害和自招危险情形进行比较的意义上，有学者指出，尤其是对自招危险情形而言，可罚性前移这一批评不能成立。因为与自招侵害不同，为了避免自己造成的危险而实行紧急避险的场合，原因行为和结果之间具有相当因果关系或客观归属关系，因此，原因行为具有可罚性。

可以从两方面对上述反驳提出再反对意见。首先，这一观点仅仅是围绕自招本人危险的情形，自招危险情形中还包含自招他人危险类型。自招他人危险情形中，自招行为人引起紧急避险状态后，介入他人行为，因果关系是否被阻断未被考虑在内。其次，这一观点仅是从因果流程的角度，认为原因行为具有可罚性，却忽视了这一说明可能会导致不合理结论。如前述故意逗弄恶犬事例中，行为人不顾狗笼上贴有“内有恶犬，请勿靠近”的警示，逗弄恶犬反招其撕咬攻击，为自保打死该犬。原本按照原因不法行为理论的逻辑推论，因保全本人生命而牺牲第三人财产利益，可以构成正当化的紧急避险。又因原因不法行为理论往往将原因行为拟制为实行行为，因此故意逗弄恶狗的行为被认定为故意毁坏财物罪的实行行为，显然该结论难以令人认同。

其三，原因不法行为理论的一些支持者承认，自招危险中自招行为本身在大多数情况下，很难被认定为具有实行行为的性质，该理论确实会导致处罚前置。在承认这一点的基础之上，以山口厚为代表的原因不法行为论者明确提出，对法益侵害结果归属的行为不必是实行行为。即从原因行为本身寻找独立的行为无价值这一立场上，原因不法行为理论将对多数自招危险情形不具有解释力。摒弃实行行为概念，立足于结果无价值论的立场，只要能够判定行为与法益侵害结果之间存在相当因果关系，或是具有客观归属关系便可以进行处罚。然而，这一立场趋同于唯结果论之立场，极易导致刑事处罚的随意性。

结 语

原因不法行为理论的内在逻辑是将行为人自身引起紧急避险、正当防卫状态导致法益侵害的情形，类比为原因自由行为理论，或者类比为利用自己的合法行为实行犯罪的归责原理，从而确立自招行为的可罚性基础。但是，原因不法行为理论与原因自由行为理论、利用合法行为类型的间接正犯理论面向适用的情形存在差异，形式上的简单类比不能从根本上证立原因不法行为理论的可罚性依据。除此之外，原因不法行为理论不可统一适用于自招侵害、自招危险问题和有责使得自己陷入无责任能力、限制能力状态的全部情形。自招侵害和自招危险是分属于不同性质的违法阻却事由领域的问题，因此，对该两种情形也不应统一适用原因不法行为理论。仅在自招危险问题上适用原因不法行为理论，也存在无法绕开的理论缺陷。