民刑交叉案件中表见代理行为的刑事认定

一、问题的提出

案例一：2013年至2015年，被告人杨某在担任湖北省武汉市某城市开发有限公司东方某园项目售楼部销售经理期间，为骗取他人财物，在明知公司并未决定对外销售东方某园项目二期商铺的情况下，对到项目部咨询的杨某莉等9人虚构了商铺即将对外销售的事实，要求被害人将订购商铺的款项汇入其个人银行账户，还利用其保管的购房合同、房屋销售专用章、副总经理印章与被害人签订房屋买卖合同，骗取共计1011万元用于赌博等活动。

案例二：2003年初，被告人唐某某在正某公司、顺某公司担任汽车销售顾问、销售员等职务期间，为偿还因赌博所欠债务等，利用职务之便，与何某某、成某、唐某甲等多名客户先后签订购车合同，向客户出具公司收据或私自购买的收据，以个人账户收取客户款项后全部或部分不交回公司。为填补前述客户的购车款，唐某某又虚构公司有赠品活动，以公司名义与李甲等客户签订借款合同、加盖顺某公司印章、出具盖有正某公司财务专用章的收据，要求客户将款项转入公司账户，向公司谎称该款项为前述何某某等客户的购车款，以此方式多次侵占公司财物，共计1051032元。

案例三：2008年初，龚某因赌博对外欠债，遂与丁某共谋私下出售龚父名下的房产以还赌债。经预谋，龚某先取其家中户口本向公安机关申领龚父的身份证。然后，龚某持其父身份证向房产登记部门办理产权证挂失登记，获得新的产权证。龚某持其父身份证和挂失获得的房屋产权证，并经化装后冒充其父亲，与丁某共同至公证机关委托丁某出售房屋，骗得委托公证文书。后丁某持龚某交付的房屋产权证、龚父的身份证，与王某签订购房合同。同时，丁某还持龚父的身份证至建设银行开户，并以此账户收取占有了买方的购房款43万余元。

以上案件中基本的行为模式可以概括为，行为人利用权利外观，以欺骗第三人的方式让其处分财产，行为人从第三人手中获得财产，而第三人获得合同权利或者获得被代理人的财物。此类案件属于典型的民刑交叉案件，涉及民法上的表见代理行为和刑法上造成他人(第三人或被代理人)财产损失的行为应如何定性的问题。两种不同法律关系的出现致使理论界和实务界对如何处理上述案件产生了很大争议。对于案例一，武汉市人民检察院、武汉市中级人民法院、湖北省高级人民法院均认为杨某构成诈骗罪，上诉人杨某及其辩护人则提出应以职务侵占罪追究刑事责任。对于案例二，重庆市永川区人民检察院认为行为人构成普通诈骗罪，重庆市永川区人民法院则认为行为人构成职务侵占罪，有学者却认为行为人构成新型三角诈骗。对于案例三，法院认为龚某构成合同诈骗罪，部分学者亦支持该观点，还有学者认为龚某构成盗窃罪。有鉴于此，本文试图在梳理当前司法裁判文书的基础上，结合学界的观点，对此类案件的定性进一步展开研究。

二、表见代理是否影响刑事犯罪认定的实务反思与学理辨析

（一）表见代理是否影响刑事犯罪认定的司法现状及问题

笔者于2021年4月25日，将检索条件设置为“本院认为：表见代理”“案件类型：刑事案件”，在北大法宝数据库检索出涉及法院对表见代理是否影响定罪论述的裁判文书共82篇，排除故意伤害、交通肇事、以危险方法危害公共安全、虚假诉讼等涉及表见代理的非财产犯罪案件，剩余表见代理是否影响定罪论述的裁判文书共39篇。其中，认为表见代理不影响行为人针对第三人成立(合同)诈骗罪的有19篇，占比48.7%；认为表见代理可以排除针对第三人构成(合同)诈骗罪的有13篇，占比33.3%；认为表见代理可以直接否定任何罪名成立的1篇，占比2.6%；意见不明确的有6篇，占比15.4%。

1．表见代理不影响针对第三人成立(合同)诈骗罪的两种表述及问题

第一种表述为，表见代理不影响(合同)诈骗罪的认定。具体而言，有判决表述为，“即使行为人的行为构成表见代理，亦不阻却其诈骗的定性”；有判决表述为，“无论行为人的行为是否构成表见代理，涉案财物最终的权属如何，行为人本身符合诈骗罪的构成要件”；有判决表述为，“行为人是否构成表见代理，对于诈骗罪的认定没有刑法上的意义”；有判决表述为，“构成表见代理及民事责任的承担虽已被民事判决确认，但并不影响其行为构成诈骗罪”。

但是，以上表述只给出了表见代理不影响(合同)诈骗罪成立的观点和结论，而没有阐述表见代理为何不影响(合同)诈骗罪成立的理由。应该说，此种情况在司法实务中具有一定的普遍性，与法治国家要求说理充分的规定存在很大差距。这种裁判值得我们警惕和改进。

第二种表述为，行为人的行为符合(合同)诈骗罪的构成要件，对被告人和辩护人提出其行为是表见代理、不构成诈骗罪的辩护意见，法院不予采信。具体而言，细分为两类。

第一类表述是，因为行为符合诈骗罪，所以该行为不是表见代理。例如，“孙某亭诈骗案”中，法院认为：“被告人孙某亭以非法占有为目的，隐瞒真相骗取金某公司的货物，且数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。孙某亭提货后变卖的行为已不是表见代理的民事行为，其行为构成刑事上的诈骗。因此，辩护人关于孙某亭没有诈骗的主观故意，对金某公司诈骗不能成立的辩护意见，本院不予采纳。” 

此种表述蕴含的说理逻辑似乎是用诈骗罪否定表见代理的成立。“杨某案”中，法院就是以行为符合诈骗罪而认为其与民法活动中的表见代理具有本质的区别。但是，笔者认为这种说法明显不妥。行为是否构成表见代理，应该依据民法中表见代理的构成要件来认定，而不是根据其是否为犯罪行为来认定。更为重要的是，法院对于第三人是否成立(合同)诈骗罪的问题并没有进行充分的交代，比如没有对刑事法上的受害人为什么不能是被代理人的问题进行讨论。这在本质上是因为实务界没有彻底弄清楚表见代理与刑事犯罪认定二者之间的关系，或者说没有探究清楚二者有关系或者没关系的具体理由。

第二类表述是，因为行为符合诈骗罪，且行为人客观上不符合(职务)侵占罪的构成要件，所以对表见代理意见不予采纳。例如，“曾某准诈骗案”中，法院认为：“只要被告人主观上有非法占有他人财产的故意，客观上实施了诈骗的行为，而不是利用职务上的便利条件侵占其经营、保管的单位财产，就应当以诈骗罪追究刑事责任。”

这类表述跟第一种表述的内在逻辑基本一致，即因为行为符合某种犯罪，所以即使成立表见代理也不影响犯罪的成立。虽然这种表述在认为行为符合(合同)诈骗罪的基础上进一步阐述了行为不符合职务侵占罪，但是仍然没有阐述表见代理为何不能影响(合同)诈骗罪的成立。这也反映了司法人员在认定行为人构成针对第三人的(合同)诈骗罪时，存在没有讨论表见代理是否影响被害人认定的问题。

2．表见代理可以排除针对第三人构成(合同)诈骗罪的两种表述及问题

第一种表述为，构成表见代理，行为人利用职务上的便利侵占或者挪用的是本应该交给被代理人的财物，受害人是被代理人而非被骗人，构成职务侵占罪或者挪用资金罪。例如，“易某诈骗案”中，法院认为：“被告人易某是利用外贸主管的职务便利，将本应该入公司账或者属于公司的款项非法据为己有，其行为更符合职务侵占罪的构成，依法应以职务侵占罪定罪处罚。”“陈某挪用资金案”中，法院认为：“被告人陈某身为物业公司物业管理人员，利用职务上的便利，以物业公司名义在小区发布报装燃气管道的信息，并在收取业主报装费后出具盖有物业公司印章的收款单，该行为已构成民事上的表见代理，即被告人陈某系代表物业公司收取业主的报装费，其将收取的报装费挪用归个人使用，数额达人民币72000元，数额较大不退还，其行为构成挪用资金罪。”

这种表述可能存在两个方面的问题：一是对第三人交付的财物究竟是第三人自己的还是被代理人的这一问题说理不够，即法官只给出了财物为被代理人所有的结论，而没有阐明其理由；二是即使财物是被代理人的，行为人是否可以构成职务侵占罪或者挪用资金罪也值得讨论，如下文所述，有观点认为行为人构成传统的三角诈骗或者新型三角诈骗，不构成职务侵占罪或者挪用资金罪。裁判文书对此没有作出回应。

第二种表述为，表见代理直接阻却(合同)诈骗罪的成立。例如，“伍某顺诈骗案”中，法院认为：“伍某顺的行为符合民法意义的表见代理，而不符合诈骗罪的犯罪构成要件。一审判决对此定性错误，应予撤销。”

这种表述一方面完全回避了争议焦点，没有就行为人为什么不符合(合同)诈骗罪这一关键问题进行说理；另一方面没有对行为人的定性作出进一步的交代，即行为人究竟是无罪还是构成职务侵占罪抑或挪用资金罪不得而知。

3．表见代理可以直接阻却犯罪成立的说理逻辑及问题

法院认为，表见代理可以直接阻却犯罪成立的原因在于，表见代理可以通过民事途径救济，因而不构成犯罪。例如，“邱某侵占罪案”中，法院认为：“本案中，根据业已生效的深圳市中级人民法院(2013)深中法民终字第2075、2076号民事判决认定，自诉人邱某委托被告人徐某催收深圳市鱼某贸易有限公司等债务人欠款，自诉人邱某与被告人徐某之间存在表见代理关系。双方之间因涉案表见代理关系发生争议，属于民事法律关系范畴，可通过民事诉讼途径解决。自诉人邱某指控被告人徐某犯侵占罪，依据不足，本案不符合侵占罪的犯罪构成要件。”

此种观点似乎没有厘清民刑关系，没有正确认识法秩序统一原理。一般认为，民法上的合法行为，刑法不能认定为犯罪，否则违背了法秩序统一原理。但是，如果行为并非合法行为，那么即使通过民事途径解决，也不能排除行为人需要承担刑事责任的可能性。更重要的是，表见代理行为系合法还是违法，以及合法与违法的认定是否需要针对具体的行为人也都需要讨论。例如，有观点认为表见代理对于第三人而言，不存在违法之说，但是对于被代理人而言是违法的。

4．表见代理是否影响犯罪成立论述不够明确的三种情形及问题

第一种不够明确的情形是，法院只提出了应通过民事程序先解决表见代理的行为。但是，如果民事程序确定能够成立表见代理，那么是否还构成犯罪，以及构成何种犯罪并不清楚。例如，在“武某侵占罪案”中，法院认为：“……基于《民法总则》的上述规定，在杨某的代理行为是否对装饰公司发生效力、装饰公司是否对杨某的行为承担民事责任等问题尚未经民事审判确定之前，本院并不能确定自诉人的财产权受到了杨某的不法侵害，申言之，自诉人指控杨某犯侵占罪，罪证尚不充分。基于刑法的谦抑性特征，自诉人财产权益的实现或者保护，应当首先适用民事法律规范寻求救济。”

笔者认为，法院要求首先通过民事法官审查是否构成表见代理的做法并无问题，但是如果认为基于刑法的谦抑性特征，被害人只能通过民事途径寻求救济，则同样存在不能充分保护被害人的问题。因为如果认为表见代理行为不是合法行为，则完全可能构成刑事犯罪。

第二种不够明确的情形是，法院只提出了该情形不符合表见代理的成立要件，而对于表见代理究竟是否影响犯罪成立则不得而知。例如，“张某钰职务侵占、合同诈骗案”中，法院认为：“全案证据证明张某钰无履约能力，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人房款、预订款致不能归还，符合合同诈骗罪的构成要件，构成合同诈骗罪；某房地产开发公司与张某钰约定张某钰不得收取房款及预订款，本案不具备表见代理的成立要件，不成立表见代理。”在“何某诈骗案”中，法院以车库并没有办理完成不动产权属变更登记手续为由否定了取得的成立。

如果刑事法官对于不成立表见代理的认定是正确的，则并无争议。但是，是否应该由刑事法官直接审查表见代理的成立值得讨论，例如，表见代理本身就是无权代理，上述案件中，刑事法官以被代理人与代理人之间约定不得收取房款及其预付款为由否定表见代理的成立可能并不合适。 

第三种不够明确的情形是，法院认为相对人不行使表见代理产生的民事请求权，就不产生表见代理效果，即不能确定涉案货款是否归属于被代理人，因而不采纳不构成诈骗的辩护意见。但是，如果相对人主张表见代理，那么法院究竟是否还将其认定为诈骗，不得而知。例如，在“苏某红诈骗、职务侵占案”中，法院认为：“……被告人的辩护人辩称被告人与被害人有长期业务关系，其行为构成表见代理，其取得的货款应由公司承担责任，其占有的资金是公司的资金，不构成诈骗。……民事权利的行使取决于当事人的意思自治，如果被害人没有向武汉市某饮料有限公司主张被告人的行为构成表见代理，便不会产生武汉市某饮料有限公司是否应当对涉案货款承担违约赔偿责任的法律争议，因此亦不能确定涉案货款是否归属于该公司。因此辩护人的该两项辩护意见与事实不符，本院不予支持。”在“崔某诈骗罪”中，法院以在相对人不主张表见代理的情况下，被代理人或者无权代理人不得主张表见代理为由，否定表见代理的辩护意见，进而认定构成诈骗罪。

这种表述存在两方面的问题：一方面，第三人不行使表见代理民事请求权就直接认定行为人构成针对第三人的诈骗罪，这种做法存在问题。因为究竟谁是被害人不是由第三人是否行使民事请求权决定的，而是应该通过对法律关系的规范分析来确定，即不行使权利就直接作出罪名成立的判定并不妥当。如果表见代理影响诈骗罪的成立，那么刑事法官应该对此作出判断或者交由民事法官先行认定。另一方面，如果第三人行使了民事请求权，且被认定成立表见代理，那么行为人是否就不构成针对第三人的诈骗罪或者说应该如何定罪，仍有待明确。

（二）表见代理是否影响刑事犯罪认定的理论学说及评析

1．表见代理不影响针对第三人成立(合同)诈骗罪的主要理由及反思

(1)代理行为有效，并不意味代理行为合法，并且认为刑法上的事实判断不应该掺入民法的价值判断，由此肯定了对第三人成立(合同)诈骗罪。具体而言，该论者认为，表见代理肯定的是行为的有效性，是对诈骗完成后合同效力的确认，并不肯定该行为的合法性。加之，表见代理是民法层面的价值判断，而对于是否构成诈骗罪应立足于行为时作事实判断，刑法上的事实判断不应加入民法上已然结束的价值判断，即行为人利用表见代理欺骗第三人，只要被害人因交付而丧失了对财物的控制，就意味着被害人法益受到了侵犯，行为人构成诈骗罪的既遂；不能在诈骗既遂之后，再以该资金应属于被代理人为由来认定行为构成职务侵占罪。

该论者通过认定代理行为不合法和主张刑法上事实判断不应该掺入民法的价值判断这两个理由肯定了对第三人成立(合同)诈骗罪。但实际上关键的理由还在于后者。因为代理行为不合法，也可能构成的是针对被代理人的犯罪。例如，有学者认为构成职务侵占或者传统的三角诈骗罪。那么该论者提出的表见代理是民法层面的价值判断，而刑法上的事实判断(对于是否构成诈骗罪应立足于行为时作事实判断)不应加入民法上已然结束的价值判断这一观点是否正确呢？

笔者认为以上说法值得商榷。首先，认为表见代理是民法层面的价值判断而是否构成诈骗罪是事实判断这一区分本身就不正确。是否构成表见代理和诈骗罪，都是根据法律事实和相应的构成要件进行涵摄得出结论。在构成要件符合性的判断上二者没有本质的不同，在某些规范要素的理解上，可能都会涉及价值判断，也可能因为“核心含义清晰明了的规范可明确适用于某个案件事实时，司法审判就不再需要价值判断了……”其次，所谓构成诈骗罪应立足于行为时作事实判断并不能排除需要对第三人是否获得了对价的客观事实进行考虑。因为考虑第三人是否获得了对价，本身就是在考虑行为时的主客观要素。第三人是否获得了对价并不是事后通过另外的民事法律关系进行确认的，而是在完成表见代理这一法律行为时就同时产生的效果，这与事后补偿或者赔偿不同。最后，正如有学者所言，该论者的核心观点可能在于民法的判断结论不宜进入刑法。但是对于第三人是否遭受财产损失，是否获得了对价，是必须要审查的客观事实。无论是民法调整的也好，还是行政法调整的也好，只要其是法秩序认可的事实和结论，刑法就不应该对其视而不见。既然表见代理案件中的客观事实是，第三人支付了货款，同时第三人获得了法律上认可的对价，那么在认定刑事犯罪时，就不应该只割裂地看待支付货款的行为。

(2)刑法关注的是在损害发生阶段表见行为造成的直接财产损失，至于之后民法对于财产损失采取的二次分配则不属于刑法评价的范畴，故刑事被害人系直接被害人的第三人。虽然在事实层面，第三人在给付财物的同时获得对价，损害发生与损害分配具有同时性，但是在规范层面，损害的发生与损害分配具有明显的先后次序。先有损害发生，后有损害分配，第三人经历了“失而复得”，因为刑法保护的片断性所以只会对“损害发生”进行调整，但是民法作为“社会生活的百科全书”会参与全过程，损害发生与分配阶段都会受到民法的调整。刑法关注欺诈行为造成的直接损失，评价只截至损害发生阶段，而民法则更加注重对第三人的信赖保护，评价阶段覆盖从损害发生到损害分配的全过程。

该论者的说理值得商榷。首先，即使只关注所谓的损害发生阶段(第三人受骗交付了财物)，也要看第三人是否必然地遭受了财产损失或者说同时获得了对价。如上文所述，考虑第三人是否同时获得了对价本身就是损害发生阶段的事项。其次，“因为刑法保护的片断性，刑法只能关注损害发生阶段，民法参与全过程”这一说法经不住考证。该论者仅给出了这样的一个结论，没有给出理由。事实上，这个结论并不合理。因为刑法和民法都需要关注和考察各自构成要件所指涉的要素。就刑法而言，此案中必然要关注第三人是否遭受了财产损失，而财产损失就不能只片面地看第三人处分了什么，还应该看第三人同时在法律上获得了什么。否则刑法的关注就是片面的，这恰恰会导致错误的结论。最后，在规范层面，损害发生和损害分配根本不具有先后性，而是具有同时性。因为行为实施完毕和代理效果是同时出现的。如果非要认为有先后，那也只可能是事实层面的先后，在法律规范层面并无差别，如上文所述，这与造成他人财物损害后，事后补偿或者赔偿他人的法律关系具有本质的不同。

(3)第三人在交付财物的同时并没有从表见代理人处获得对价，因此遭受了财产损失。德国的司法裁判认为，虽然依照权利外观责任能使第三人“得其所欲”获得系争权利，但这种权利具有“道德瑕疵”或具有使第三人陷入民事诉讼的 “具体危险”，因而肯定第三人存在财产损害，进而认定行为人构成对第三人的诈骗犯罪。

本文认为，第三人并不会处于财产损失的具体危险中，因为我国民事法律规范明确了表见代理的效果，第三人并不会败诉，而是可以毫无悬念地获得胜诉。当然以上观点还可能指向的问题是，第三人交易目的的实现(获得对价)是否一定要表现为财物的现实取得？笔者认为，我国刑法可以完全认可权利性财物。唯此才能符合现代交易制度和财产权的发展趋势。事实上，后期的德国判例均认为，如果被害人通过财产处分获得了相应的民事权利，也应视为得到了补偿，不存在财产损失。因此，第三人交易目的的实现完全可能是获得民事权利。但是，该民事权利不包括因受欺诈处分财产而获得的撤销权、损害赔偿请求权等，因为这些权利属于事后救济责任所产生的填补效果，不能据此否定被骗者已经遭受损失的事实。

需要说明的是，理论界有关表见代理不影响针对第三人成立(合同)诈骗罪的理由并不限于以上三种。诸如很多论者从刑法与民法的价值取向、调整方法、责任承担方式的不同来论证表见代理不应该被纳入刑法评价范围。但是，这种抽象的论述无法真正解决本文的关键问题。不可否认，民刑有很多方面的不同，但这并不意味着刑法就不能考虑民法的调整结果，犹如行政犯的认定也是需要考虑行政法规的规定。实际上，本文讨论表见代理实质在于探讨被害人是谁的问题。

2．表见代理影响针对第三人成立(合同)诈骗罪的理由及部分肯定

(1)不法行为是作为行为后果的制裁所针对的那个人的行为，只有当行为人的行为不为法律所完全认可时(如权利冲突、欺诈等情形)，国家动用司法权对权利义务关系进行二次调整并科以某种义务负担(如恢复原状、返还财产等) 才具有充分的正当性。从此意义上讲，由于表见代理行为有效，代理人对相对人不负任何消极法律责任，因而不可能对相对人成立不法，即不可能针对第三人成立(合同)诈骗罪。

该论者不是从第三人是否有财产损失的角度出发，而是直接肯定了代理行为对第三人合法有效，从而否认了针对第三人成立诈骗罪。该论者认为不法应该是针对具体的对象，由于行为对第三人没有任何消极的法律后果，因此不能针对第三人成立任何犯罪。应该说，这种思考路径具有一定的新颖性。不过，笔者认为这种观点可能还是没有全面评价行为人对代理人实施了欺骗行为的事实。法律只是认可这种欺骗在法律上不会造成第三人的损失，而不能就此说这种行为是合法的，即代理行为有效，并不意味着代理行为合法。

(2)如果表见代理成立，对于善意相对人而言，相当于进行了一次正常的合同交易，其属于合法有效的合同相对人；如果此时主张代理人构成诈骗犯罪，则代理人所实施的合同行为就属于犯罪行为，根据我国民法典的规定，违反法律法规的合同无效，这就意味着该合同不能成立，这显然与前面承认表见代理所产生的法律效果相矛盾。一个人不可能既是有效合同的相对人又是合同诈骗罪的被害人。

这种说理是否正确值得探讨。因为对第三人的欺骗行为在民法上只是认可了代理行为(合同)有效，并不意味着代理行为合法。进言之，交易行为构成犯罪并不当然意味着合同无效。在整个事件中，刑法将行为人认定为犯罪和民法将合同认定有效二者并不矛盾。实际上司法文件也有类似的规定。例如，2009年最高人民法院发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16条规定，只有在交易行为本身因违反效力性强制性规定被绝对禁止的情形下合同当然无效，在其他违反强制性规定的情形下合同并不当然无效。 

(3)善意相对人虽受代理人欺诈，但仍能根据表见代理制度“得其所欲”获得相应的民事权利，根据诈骗犯罪“整体财产说”，难言其有财产损失，因而代理人不构成对善意相对人的诈骗犯罪。

笔者赞成这一观点。根据“整体财产说”，在诈骗罪财产损害的判断上，仅有被害人的交付行为还不够，必须考察被害人在交易前后金钱价值整体上是否减少、经济上是否有损害。我国多数学者也支持“整体财产说”的基本框架。当然，需要注意的是，我们应该实质地判断是否获得了对价。例如，当被害人获得的民事权利具有败诉风险时，不能认为获得了对价。当被害人未能实现可以客观化的、蕴藏在具体财产处分行为中与“经济价值”相关的目的时(比如因欺骗购买的物品无法根据原初目的加以使用且无法转售的)，也不能认为获得了对价，应认定存在财产损失；如果可以将该物品转卖给他人，在认定被害人财产损失时要扣除转卖所能获得的价值。此外，在判断是否获得了对价时，应注意获得时间是否具有规范上的同时性，如前文所述，事后的补偿、赔偿不能视为获得了对价。表见代理案件中，第三人在处分财物的同时，至少在法律上获得了针对被代理人的债权，或消除了自己对被代理人的债务，因而不具有财产损失。如果获得了物理性财物，则更不能说具有财产损失。

（三）小结

民刑交叉案件中，需要重点阐明民法和刑法之间的关系及其理由，应避免结论式的说理。同时，应该避免抽象化地论述民刑关系，二者虽有很多不同之处，但是并不意味刑事犯罪的认定无须考虑民法的规范结论。财产损失的实质认定需要借助民法上的清偿制度。表见代理案件中需要探讨的本质问题在于第三人是否存在刑法上的财产损失。如上所述，表见代理制度使得第三人在处分财产时同时获得了对价，因此不能认定为有财产损失。至于确定第三人不能成为被害人之后，行为人究竟成立什么罪，则是本文接下来要进一步研究的问题。

三、表见代理行为的刑法定性：传统三角诈骗说的提倡

如上所述，表见代理案件中，应将被代理人认定为被害人。由此，否认了针对第三人成立(合同)诈骗罪。而针对被代理人的犯罪，在理论上则存在着成立职务侵占罪、盗窃罪、新型三角诈骗罪、传统三角诈骗罪的几种情形 。本文认为认定为传统三角诈骗罪比较合理。

(一)职务侵占罪说的问题

理论界和实务界认为，表见代理案件中行为人构成职务侵占罪的观点主要有以下三点理由：一是行为人通过第三人所取得的财产权利，其实应属于被代理人所有，即行为人占有的是被代理人的财物。二是职务侵占罪不需要以合法占有财物为前提，包括利用职务之便窃取、骗取本单位财物的行为。三是表见代理的情形中行为人取得财物的占有是基于职务而实现。

第一点理由实际上将被代理人作为被害人，如上文所述，笔者表示赞同。第一点理由还认为行为人占有的是被代理的人财物，对此问题下文将进行交代。对于第二点理由所涉及的问题，理论界一直存在争议，还尚未形成定论。传统通说和司法实务往往也承认职务侵占罪不需要以合法占有财物为前提，利用职务之便窃取、骗取本单位财物的行为也能构成职务侵占罪。而诸如张明楷教授等学者则从文理解释、罪与罪的均衡、体系解释等角度认为职务侵占罪只能包括狭义的侵占行为。笔者支持张明楷教授的观点和理由。当然，笔者认为表见代理案件中不能构成职务侵占罪的关键理由不在于此，而在于行为人据为己有的财物不是利用职务之便而占有的本单位的财物。表见代理的情形下，行为人不能私自收取财物，也就不存在利用职务之便占有财物的可能。例如，行为人的销售权和收取货款权属于两种完全不同的职权。正如有学者指出：“在表见代理的场合，不论是代理人未得到代理的授权、超越代理权或者代理权已经终止后实施代理行为这三种情形的哪一种，都应当认为，表见代理人并不具有主管、管理、经营、经手单位财产的职权。”

(二)盗窃罪说的不足

对于案例三，有学者指出：“龚某实际上是以秘密的、不为其父亲知晓的方法，非法地在占有其父亲的房产基础上又转移了其父亲的房产，并将所获钱款挥霍一空，对此理应构成盗窃罪。” 这一观点值得商榷。因为龚某通过重新申领获得的新的房产证并不意味着其占有了龚父的房屋。既然没有占有该房屋，何来盗窃之说？而且该观点还面临着不动产能否成为盗窃对象的理论难题。此外，需要注意的是，行为人获得的房款是以被代理人的名义欺骗购房人而获得，并非盗窃他人房屋后以自己名义变卖获得。因此，行为人的行为与盗窃罪无关。

对于司机受领债务人货款的案件，有学者指出，司机通过表见代理，受领债务人的给付，自己实现债权，成为债权的准占有人，同时导致公司的债权消灭，构成盗窃(债权)罪。该观点同样存在问题。一方面，司机明明领取的是货款本身，而非公司对债务人的债权，即先欺骗取得货款，后才产生债权消灭之效果，因而其不可能属于盗窃债权的一种类型；另一方面，其获取的货款是通过欺骗的方式获得，而非通过违背他人的意思使用平和的手段转移所得，因而其行为不是盗窃。

(三)新型三角诈骗说的缺陷

有学者认为，表见代理案件构成新型三角诈骗，即具有处分权限的受骗人基于认识错误处分自己的财产，却导致被害人(被代理人) 遭受财产损失。笔者一直反对新型三角诈骗说这一理论。原因很简单：既然受骗人处分的是自己的财产，为何受损失的是别人？可以说，这是常人非常难以理解的说法。“从物本逻辑上讲，使他人受到财产损失的原因只能是处分人处分了他人的财产。”有支持新型三角诈骗说的学者认为：“民事法中的表见代理制度是导致‘一个人处分了自己的财产，却使得他人遭受了财产损失 ’的实定法依据。” 在笔者看来，这种说法值得商榷。

其一，民事法中的表见代理制度只是告诉我们行为人的代理行为之后果应该归属于被代理人，而没有告诉我们刑法上应该如何认定第三人处分之财产的所有权问题。以上说法只是该学者自己的总结。

其二，认为第三人处分的是自己占有的财物这种说法可能只是纯粹本体论、事实论的描述，而非刑法上的规范判断。实际上，交易达成后，第三人已经获得了对价，其处分的财产在规范论上也应视为被代理人的财产了。正因如此，有论者指出，在清偿效力发生之时，第三人交付于本案的行为人的财产在法律性质上可以理解为是被代理人的财产。赞成职务侵占罪的论者也认为行为人占有的财物是被代理人的财物。支持新型三角诈骗罪的学者一方面认为第三人获得了对价，另一方面又将第三人处分的财物在刑法上还认定为第三人所有，这种做法要么会导致第三人在法律上实际获得了双倍财物的不当结论，要么会出现“处分自己的财产，损失的是别人”这种诡异的说法。当然，究竟能否将第三人处分的财物在规范上理解为被代理人占有和所有，关键在于是否承认社会通常观念上、规范上的占有。需要注意的是，笔者承认这种规范的占有，也是以表见代理这种客观事实和相应的民事法律关系为基础的。如果所谓规范占有必须以事实上具有实际的支配力为前提，那么提出规范占有的概念便没有意义。换言之，规范占有以一定事实和客观资料为基础，但不是以事实上的支配为基础的。

(四)传统三角诈骗说的论证

笔者认为，表见代理案件构成传统三角诈骗罪的理由在于以下三点。

其一，行为人获得财物采用的是期骗第三人的方式，而非违背他人意思以和平手段转移财物的方式。将此种行为方式评价为骗取型的犯罪更符合案件的基本事实和国民的基本认知。

其二，受害人是被代理人，且行为人处分的财物是被代理人的财物。本文第二部分详细讨论了为什么受害人是被代理人，在此不再赘述。至于行为人处分的财物是被代理人财物的问题，笔者在讨论新型三角诈骗的时候也已经进行说明。实际上，得出受害人是被代理人，且行为人处分的财物是被代理人的财物这两个结论均运用了规范论的视角：第三人在规范论上相当于同时获得了对价，不存在财产损失，也正因为如此，在交易达成后，第三人处分的财物，在规范论上可以视为被代理人的财物。法学是以本体论为基础进行的规范价值判断，而不是简单对事实的描述。应该注意区分本体论与规范论，避免二者的混淆适用。

其三，行为人具有处分的权限，处分财物的行为属于诈骗罪的处分行为。有学者在代领货款的表见代理案件中指出，第三人履行债务的行为不属于处分债权，将履行义务的行为解释为行使权利的行为，无疑属于对诈骗罪中处分行为的类推解释。一般理论上判断被骗人是否具有处分地位的标准有同一阵营说、效果说和权限说等。笔者认为，第三人将被代理人的财物(前文已经论述为什么属于被代理人的财物)进行处分是基于民法认可的权利外观，即这种处分权限至少可以视为源于民法的规定。我国有论者基于效果说和权限说认可了被骗人处分被代理人财物的地位。实际上，德国的司法判例和很多学者对于这种情形都基于同一阵营(邻近关系)说肯定了被骗人具有处分权限。处分行为与履行债务二者并不是互质关系，在被骗人具有处分权限的前提下，这种认定不存在类推解释的问题。以上认为被骗人不具有处分权限的观点就在于其没有从规范上将被骗人处分的财物视为被代理人占有的财物。