刑事一体化视阈中的行贿犯罪治理

“受贿行贿一起查”是党的十九大以后我国查处贿赂犯罪方针的简略表达，体现了党和国家在严查受贿犯罪的同时，严查行贿犯罪的基本立场。近年来，立法、监察及政法机关采取了一系列措施，形成查处行贿的高压态势。全国人大近期通过的《刑法修正案（十二）》，一项重要内容是进一步加大对行贿犯罪的惩治力度。然而，实践考察表明，治理犯罪一味采取刑法严厉化措施不一定能奏效，且不一定能达到犯罪治理的综合性优化效果。行贿犯罪治理是受多种因素影响的较为复杂的社会工程，需要采取注意事物间相互联系的、系统的、辩证的观点予以考量，因此，本文拟在《刑法修正案（十二）》通过从而强化惩治行贿犯罪法律措施的背景下，在刑事一体化的视阈中，研究行贿犯罪治理的相关问题，并提出治理对策。

一、行贿犯罪查处的现实状况

刑事政策的设置与实施须以现实犯罪及其治理状况为依据，而如何看待近年来行贿犯罪查处的状况，是采取相关犯罪应对及治理措施的基础。

（一）不断加大惩治行贿犯罪力度，已形成“高压态势”

近年来，为惩治行贿犯罪，国家采取了一系列措施，加大对行贿犯罪的惩治力度。《刑法修正案（九）》突出体现对行贿从严惩处：一是严格限制行贿罪从宽处理。修改《刑法》第390条第2款的特别自首条款。修改前，行贿人只要主动交代即可减轻或者免除处罚。修改后，除主动交代外，行贿人还应属于犯罪较轻，对侦破重大案件起重要作用，或者有重大立功表现，才可以减轻或者免除处罚。二是增设罚金刑。该修正案对行贿罪、对单位行贿罪和单位行贿罪均增加了罚金刑。三是扩大对行贿行为的打击范围。《刑法修正案（九）》增设了对有影响力的人行贿罪，行贿对象范围扩大至国家工作人员的近亲属或者其他关系密切的人。

除立法层面外，国家机关通过单独或者联合制发惩治行贿犯罪的规范性文件、发布典型案例等形式，进一步加大对行贿犯罪的打击力度，这一政策措施从20世纪末即付诸实施。1999年3月，最高人民法院（以下简称最高法）和最高人民检察院（以下简称最高检）联合颁布《关于在办理受贿犯罪大案要案的同时要严肃查处行贿犯罪分子的通知》。该通知明确严肃惩处行贿犯罪对于从源头上遏制和预防受贿犯罪具有重要意义，将行贿数额巨大、多次行贿或者向多人行贿等七类情形确定为严重行贿犯罪行为并要求予以严肃惩处。2000年12月，最高检颁布《关于进一步加大对严重行贿犯罪打击力度的通知》。根据该通知，在打击行贿犯罪时应当突出工作重点，严肃惩处拉拢、腐蚀工作人员情节恶劣、危害后果严重的行贿行为，要求对为进行非法活动而行贿等七类行贿行为进行立案查处。2010年5月，最高检印发《关于进一步加大查办严重行贿犯罪力度的通知》，要求在查办受贿案件时，也要加大对情节恶劣、危害严重的行贿案件的查办力度，将向党政机关等部门及其工作人员行贿等八类行贿行为列为查处的重点。2021年9月，中央纪委国家监委等六部委联合发布《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》，强调在保持惩治受贿高压态势的同时，严肃查处行贿，要求重点查处多次行贿、巨额行贿以及向多人行贿，特别是党的十八大后不收敛、不收手等五类行贿行为。2022年12月，最高检印发《关于加强行贿犯罪案件办理工作的指导意见》。该指导意见要求检察机关在落实反腐败斗争部署要求时，应当坚持“受贿行贿一起查”的主基调，从严追究性质恶劣的行贿犯罪。此外，2022年3月和2023年3月，中央纪委国家监委和最高检先后联合发布两批行贿犯罪典型案例，旨在向办案单位介绍查处、打击行贿犯罪的经验做法，强化典型案例的指引功能，以提高打击行贿犯罪的能力和水平。

（二）惩治行贿仍存在数量有限、力度较低的状况

党的十八大以来，党和国家坚定不移实施反腐败战略，贿赂犯罪治理成效显著，“反腐败斗争取得压倒性胜利并全面巩固”。这是一个不能否认的基本事实。但在贿赂犯罪治理中，对行贿犯罪查处，实践中存在刑事惩治数量有限，惩治力度也明显低于受贿犯罪的现实情况。

笔者在“中国裁判文书网”（以下简称文书网）查询贿赂犯罪的相关判决，以进一步了解行贿犯罪案件的司法实践处理情况。经查询，2013-2022年文书网公布的涉及行贿犯罪案件（包括行贿罪、对有影响力的人行贿罪、对单位行贿罪和单位行贿罪）的判决书数量分别为460篇，2529篇，2391篇，3503篇、3957篇、2580篇，1697篇、1014篇、351篇和68篇，共计18550篇；受贿犯罪案件（包括受贿罪、单位受贿罪和利用影响力受贿罪）的判决书数量分别为1709篇、6347篇、3542篇、8535篇、6951篇、4714篇、4040篇、3291篇、1105篇和160篇，共计40394篇。从公布的裁判文书数量上看，近十年行贿犯罪案件总数量与受贿犯罪案件总数量的百分比为46%，每年比例分别为27%、40%、68%、41%、57%、55%、42%、31%、32%和43%。一般来说，一个受贿案件对应多个行贿人，但从上述数据来看，行贿人被查处的案件数量不仅没有超过而且远低于被判处刑罚的受贿人员数量。再结合其他一些实证数据判断，司法实践中有相当一部分行贿人，即使可能构成犯罪，也没有被追究刑事责任。除数量偏少外，对于那些被追究刑事责任的行贿人所判处的刑罚也偏轻。行贿犯罪判处的刑期较低，缓、免刑的适用率较高。实证研究者对文书网公布的涉及行贿犯罪判决书进行统计发现，2007-2015年，行贿罪判处免刑、缓刑的占比为73.9%。其中，2010年以后免刑、缓刑占比略有下降，但还维持在70%以上，仍处于高位运转。即使在《刑法修正案（九）》加大对行贿犯罪打击力度的背景下，2016年行贿罪缓、免刑适用率也高达79%。

二、如何看待行贿犯罪查处的形势与问题

（一）目前的主流认识

对行贿犯罪查处的形势，主流的观点认为，总体情况是惩治不力，是反腐败斗争中的薄弱环节，因此需要继续采取立法与执法措施，加大对行贿犯罪的打击力度。

时任最高人民法院副院长的李少平于2015年发表的学术专论具有代表性。他指出：“长期以来，由于‘重受贿轻行贿’思想作怪，我国司法机关对行贿犯罪一直打击不力；惩治行贿犯罪的刑事政策亦模糊不清，甚至相互矛盾。此种状况，导致行贿人一再行贿，有恃无恐，结果是社会公正坍塌、公众普遍不满。这种状况之所以存在，既有社会心理方面的原因，也有立法、司法方面的原因。今后，我们应当大力倡导‘惩办行贿与惩办受贿并重’原则，修正行贿犯罪的刑法规范，并努力提升查办贿赂犯罪的执法能力，切实遏制行贿犯罪。”这种观点体现于《刑法修正案（九）》，立法加大了对行贿罪的惩治力度，而后，执法司法机关又采取了一系列措施，已如前述。然而，所谓“惩治不力”问题，经多年治理并未解决。2023年7月，就《刑法修正案（十二）》的立法理由，全国人大常委会法制工作委员会主任沈春耀指出，“实践中同期判处的行贿案件数与受贿案件数之间的比例严重失衡，追究行贿人刑事责任的比例过低，对行贿人的惩治力度偏弱”。

（二）“惩治不力”的原因探析

在我国国家治理实践中，党和国家的决定和举措有很高权威和极大的执行力，从20世纪末最高法、最高检发布严肃查处行贿犯罪的通知算起，虽经“三令五申”并采取一系列立法与执法司法措施以加大打击力度，但经二十余年实践效果不如预期，是一种较为少见的情况。为何出现上述情况，如何看待这些问题，是我们当前考虑犯罪治理策略，包括采取相应的立法与执法司法措施亟待回应的问题。

为什么打击措施效果不显，对其原因基本已达成共识，主要有立法与执法上的两项缘由。

其一，刑法上的出罪及轻罚根据。行贿受贿是所谓“对合犯罪”，但与某些国家对两罪采取合一式规定的立法模式不同，我国刑法对两罪的犯罪构成及处罚条件并未形成对称性规定。就构成犯罪而言，行贿必须具备谋取“不正当利益”要件，而受贿则没有这一要求。因此，行贿罪的构罪条件更严，一部分行贿行为即以此出罪。此外，在《刑法修正案（九）》实施前，行贿者因配合调查更容易出罪。

其二，执法上的策略要求。贿赂犯罪的特点是具有高度的隐秘性，行受贿双方通常具有反调查意识并采取了防范措施，犯罪通常在“一对一”的情况下发生，因此缺乏旁证，尤其是缺乏证明核心事实的书证、物证等客观性证据。即使近年来随着科技发展改进了证据调查方法，但仍受犯罪发生特点和查处条件限制，基本办案模式并未改变。在这种情况下，调查机关往往需要首先向行贿人宣示从宽政策以获得其陈述，从而得到关于贿赂事实真相的关键性人证，并以此作为受贿案件的突破口。而受贿案件一旦被追诉，也需要行贿人的陈述与受贿的供述相印证，以有效证明案件事实。为此均需调查机关承诺从宽处罚并履行承诺；即使移送起诉，公诉、审判机关鉴于案件查办的实际情况及调查机关的重要地位和作用，通常也予以配合，因此行贿人较多地受到宽缓处理。

除上述两项基本缘由外，行贿处理较为宽缓的另一项理由，是保护民营企业和企业家。在我国社会中，实施贿赂谋求商业利益的行贿人常涉及民营企业家及受其指使的人员。而民营企业的特征是企业家与企业联系紧密，乃至“同生共死”，在国家强调保护民营企业和企业家合法利益，努力促进经济发展并保障民生的背景之下，对部分违法企业家适用“容错政策”，甚至“网开一面”，也增加了行贿犯罪被宽缓处理的概率。

（三）对“惩治不力”的不同意见

虽然代表有关方面的主流意见认为行贿犯罪“惩治不力”，包括惩治数量与受贿犯罪未形成合理比例，以及轻微刑罚适用过多。而且实践中也能找到一些较为极端的例证，如前引李少平文章所列某些典型案例的情况。但就惩治行贿及“惩治不力”问题，一直存在不同意见。

部分学者认为，根据现实办案需要，贿赂犯罪惩治应当“网开一面”，因此行贿惩治不力的问题并不存在。例如张明楷教授早就以“囚徒困境”解释行贿应对策略，他认为，查处贿赂，关键在于打破行贿与受贿基于共同利益的相互“信任”。“一段时间，司法机关甚至将行贿罪作为打击的重点，意在通过遏制行贿来遏制受贿，可事与愿违。因为这种做法更加强化了行贿人与受贿人之间的信任关系，行贿人更不会主动交待，贿赂犯罪越发严重和普遍。”“如果立法上规定行贿人主动交代行贿行为的‘不以犯罪论处’，那么，受贿人惧怕被告发而不敢受贿，行贿人惧怕人家不收受而不敢行贿，双方处在囚徒困境，可以在很大程度上遏制贿赂的发生。”《刑法修正案（九）》施行后，张明楷教授又著文指出：“认为行贿是腐败的源头或者行贿与受贿同害，以及主张对行贿与受贿并重惩办的观点，不符事实、不合法理、不切实际。”在此基础上，他论证了行贿罪基本犯最高刑与受贿罪基本犯的量刑协调，“情节严重”与“情节特别严重”的正确把握，并主张对《刑法》第390条第2款从宽处罚的规定作扩大解释，“以便使该规定充分发挥揭露、惩罚、预防受贿犯罪的作用”。

长期研究贿赂犯罪惩治的何荣功教授的观点与张明楷教授较为一致，他认为，强调行贿是“因”，受贿是“果”的观点，不符合贿赂犯罪的生成机理。“行贿与受贿并重惩罚”的观点面临理论上的正当性质疑和实践上的法治风险。《刑法修正案（九）》关于行贿罪的观点，尚可妥协性接受，但必须警惕“严惩行贿”思想和刑事政策在立法和司法中的进一步膨胀。

更值得注意的是办案一线发出的声音。多年来虽然要求从严惩处，但办案实务中对行贿犯罪一直难以做到与受贿惩罚并重，无疑是因为实务需求在发声发力。因“惩治不力”而责难办案机关和人员，除少数情况外，脱离了贿赂案件办案实际。而这种脱离实际的情况，早就受到一线办案人员批评。例如多年前就有负责反贪侦查的检察机关领导，认为学者提出的“向行贿宣战”的“正义呐喊”虽然无比正确，但离司法实务太远。因为侦查工作是一项对抗性很强的工作，是与谎言作艰苦斗争的过程，不能不讲究技术和策略。否则只能适得其反，增加破案难度，削弱打击职务犯罪的力度。应当说，这一观点在实务界有相当的代表性，也是多年来形成所谓“行贿惩治不力”的基本原因。

上引学者观点及实务意见，与代表有关方面的主流意见不一致。然而，亦应注意到，在所谓“惩治不力”的基本原因，尤其是办案中的困难以及突破案件的需要的原因，各方面并无异议。那么试问，既然传统的办案方式并无根本改变，而随着反腐败的深入，贿赂犯罪查处的难度增大，在这种情况下，为什么不承认在一定程度上“网开一面”有其现实合理性，是否不应对其过分指责呢？

三、刑事一体化的考量及“严而不厉”的治理思想

对形势和问题的正确评估是设定应对策略的前提。行贿犯罪的刑事治理不能局限于某些局部的情况，而应当全面、系统地对相关情况进行分析，这就是刑事一体化的观点。

所谓刑事一体化，是储槐植教授三十年前提出的，在刑事法学界有广泛影响的刑事政策研究方法。它以哲学的普遍联系观点和辩证统一规律为根据，认为最佳刑事治理社会效益的实现，有赖于刑法和刑法运行处于内外协调状态，因此刑事治理措施需综合考虑实体法、程序法及法律运行的相关因素。采用这一研究方法，将行贿治理纳入“刑事一体化”视阈，即需着重考察查处行贿与查处受贿的关系、程序法对实体法规范的制约、刑法运行中的影响因素包括执法障碍及其克服等相关问题。

（一）查处行贿与查处受贿的关系

行贿受贿是对合性犯罪，其相互依存又相互矛盾且互为因果的关系，正是一种典型的对立统一关系。对行贿的治理，需要与受贿治理一并考量，适当把握其相互关系。有以下三点需要注意：

其一，行、受贿相互依存、同向损益，因此应当“一起查”。受贿和行贿是贿赂犯罪的一体两面，系国家权力的内部侵蚀和外部腐蚀。行贿和受贿存在互为因果的关系。一方面，行贿是因，受贿是果，行贿行为诱发受贿犯罪，严重危害政治生态，扰乱市场秩序，破坏公平正义。尤其是有的行贿人不择手段“围猎”党员干部，造成严重政治危害。另一方面，受贿者因其握有权力而处于主导地位，其意志薄弱，乃至“笑纳”贿赂，会诱发行贿人违法犯罪。尤其是在索要贿赂及勒索贿赂的情况下，受贿者的犯罪行为更是成为贿赂犯罪发生的主因。鉴于此，坚持“受贿行贿一起查”的查处方针具有重要的实践价值。

其二，惩处行贿与受贿在一定条件下可能发生办案效益的逆向损益。逆向损益是指因利益冲突而产生的二律背反、此消彼长。贿赂犯罪隐蔽性大，被称为“密室犯罪”。司法实践中，为避免打草惊蛇，办案人员除非掌握较为确实充分的证据，否则较少率先接触受贿者，往往先从行贿人入手。在“囚徒困境”的博弈理论下，行贿人是“攻守同盟”的薄弱环节，最有可能“开口说话”。因此，向行贿人承诺从轻处罚一直是突破行贿人口供的重要手段。倘若在办案中限缩甚至取消对行贿人的从宽处理，势必导致行贿人如实供述的成本提升，收益降低，从而严重抑制行贿人如实供述的自愿性，进而对惩治受贿产生负面效应，导致举报线索减少、攻守同盟加固，以及部分案件定案证据不足。其结果不仅可能导致侦破案件的难度提升，而且受贿者可能会更加肆无忌惮地受贿，使贿赂犯罪愈演愈烈。

其三，受贿是矛盾的主要方面，应当是惩治的重点。一方面，总体上看，受贿人因其掌握公权力而在贿赂犯罪中居于主导地位，而行贿人虽有“围猎”官员情况，但多数情况下较为被动，有时是不得已而为之。另一方面，廉政反腐败，是为防范公权私用，维系公职行为的不可收买性。而就公权私用，行贿只是诱因，官员因职务受贿才是公权私用的直接体现，也无疑是廉政反腐败制度所惩治的重点。这从现行刑法对行、受贿规定不同的出、入罪条件及处罚标准即已明确体现。

重点惩治受贿并不意味着宽纵行贿，而应当坚持“一起查”，均予依法严格惩治。然而，理想不能替代现实，法治在现实生活中的实现，受到各方面条件的制约，而且往往是有代价的。司法的一般选择，是保障打击重点，而将相对不那么严重的违法犯罪适当从宽处理。这是各国的普遍做法。

（二）程序法（证据法）对实体法施行的制约

前述关于查处受贿与查处行贿可能产生悖反效应的观点，需要在程序法上作进一步论证。一方面，刑事程序法为实体法的实施设定了程序轨道，提供了保障。另一方面，程序法所体现的程序法定原则以及限制国家权力保障公民权利的一系列规则，又对实施刑法的国家权力作了规制，从而约束了打击犯罪的恣意行为。

与查处贿赂案件相关的程序法规范，主要包括《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）及其实施条例中关于贿赂犯罪查处立案、调查的程序和证据规范，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）及司法解释文件中关于职务犯罪检察、审判的程序与证据规范。这些规范对行贿犯罪实体法规范运行的影响，突出表现为两个方面的规定。一是关于公民不自证其罪的权利及排除非法证据的规定；二是关于证据标准的相关规定。以下分别论述。

1.关于公民不自证其罪权利及排除非法证据的规定。《刑事诉讼法》第52条规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”。最高法、最高检、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第1条也作了同样的规定。

《监察法》虽未明确规定不得强迫自证其罪，但该法关于严格禁止非法取证的条款以及关于排除非法证据的规定，与《刑事诉讼法》的规定具有一致性。而且《监察法》第33条规定，“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”。“以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。”据此，上引“排非规定”包括不得强迫自证其罪的条款，亦应适用于贿赂犯罪查处。

而就非法人证的禁止和排除，《监察法实施条例》第64条规定：“严禁以暴力、威胁、引诱、欺骗以及非法限制人身自由等非法方法收集证据，严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人、涉案人员和证人。”第65条对非法证据排除作了更具体的规定：“对于调查人员采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的被调查人供述、证人证言、被害人陈述，应当依法予以排除。”“前款所称暴力的方法，是指采用殴打、违法使用戒具等方法或者变相肉刑的恶劣手段，使人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出供述、证言、陈述；威胁的方法，是指采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出供述、证言、陈述。”根据该实施条例，办理贿赂案件等职务犯罪案件，获取口供、证言与陈述，不仅应当严禁使用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗以及非法限制人身自由等非法方法，而且对其中使用暴力、威胁及非法限制人身自由等非法方法收集的人证应当依法予以排除。

2.关于证明标准的规定。根据《监察法》第45条第4项的规定，涉嫌职务犯罪案件移送起诉的标准，是“犯罪事实清楚，证据确实、充分”。该法第40条对违法犯罪实施的查明作了具体要求：“形成相互印证、完整稳定的证据链。”众所周知，印证证明方法，是我国刑事诉讼证明的基本方法，然而，在《刑事诉讼法》中并未明确规定印证方法，《监察法》所作证据“相互印证”的规定，是国家法律对印证证明所作的首次规定，体现了在职务犯罪证明中，对证据印证的特别强调。

上述规定，一方面严格限制了证据搜集的手段与方法，另一方面对职务犯罪证据搜集需要达到的证明标准提出了很高的要求，在这两方面严格限制的条件下，办案机关如果缺乏法律赋予的、有效突破反侦查防线、获取证据的手段，要实现证明目的，就很难避免规避法律，采用不合法、不正当的手段去达到证明目的。这就是在贿赂犯罪办案过程中，需要法律允许采用“坦白从宽”的策略方法，以打破“攻守同盟”，从而获得案件突破的程序原因。而在行贿、受贿这类犯罪组合结构中，通常行贿方是薄弱环节，而且对行贿方适当从轻，司法代价比较低。当然，同样出于取证需要，也应鼓励受贿方“坦白从宽”，但从宽幅度较为有限。因为对受贿尤其是严重受贿犯罪的公职人员处罚过轻，司法代价过大，无论是社会还是政治体制显然更难以接受。因此于必要时，可以对行贿方“网开一面”，为此需要提供一定的制度依据。

（三）从刑事法运行状况考察行贿治理策略

从严惩治行贿的理论义正辞严，似乎无可置疑，然而，现实的办案却面临诸多矛盾和障碍，有时甚至像“戴着桎梏的舞蹈”，其中的滋味非亲历者难以感受。

1.由于刑事政策、刑法规范、程序方法与证据标准的多重制约，办案人员经常面临伦理困境。贿赂案件办理，受到两大制度因素的制约：一方面，刑事政策要求从严惩治行贿，刑法制度对行贿案件办理提供的从宽空间不大，尤其在《刑法修正案（九）》实施后，这种空间被进一步压缩；另一方面，随着国家对司法人权保障的加强，非法证据排除规则的实施，以及印证证明模式的坚守与证明标准的严格把握，办案的难度增加。在这种两面制约的情况下，突破贿赂案件证据障碍，实现证据确实充分，有较大的困难。办案人员为了争取行、受贿双方配合作证，通常要宣示“坦白从宽”并作出一定承诺，尤其是针对行、受贿组合中的薄弱环节——行贿一方。而在被调查对象通常具有较高智商及较丰富社会经验包括政治经验的情况下，这种承诺还需要较为具体而明确，否则缺乏感召力。然而，一旦突破心理防线获得有罪供述，这种承诺又可能因法律限制而不被兑现，这种实际上的“欺骗”，损害国家机关公信力，也使办案人员陷入一种“伦理困境”。

这种困境，由于监察委办案的政治属性及其强调内部纪律，少有公开阐述和探讨，但在检察机关反贪侦查权转隶之前，有一定披露。例如检察官陈虹称，由于滥用刑事政策，“使‘坦白从宽’成为一个苍白无力，甚至声名狼藉的口号......侦查手段屡屡失信于嫌疑人、失信于社会。目前社会条件下职务犯罪反侦查能力日盛，检察机关感叹职务犯罪侦查之艰难，检察机关自身司法诚信的缺失，是其中一个重要原因。”根据笔者的调研，由于案件查处的制度制约并未改变且趋于严格，前述诚信缺失及“伦理困境”，在监察委办案中也实际存在。有时为避免出现从宽承诺不兑现的尴尬，在案件移送起诉时换人办理，并不承认过去的承诺；有的办案人员为疏解困境，则称这是办案时“兵不厌诈”的“谋略”，这种以国家机关公信力为代价的欺骗，显然是错误理解办案“谋略”。

2.在现有制度框架下，很难避免采用其他不规范的证据搜集方法。由于“坦白从宽”的制度空间太窄而感召力不足，除“欺骗”方法外，对贿赂案件的办案，还容易采用威胁、引诱等方法，突破行、受贿嫌疑人心理防线获取口供。较为常用的一种方法是所谓“软肋”方法，即抓住被调查人最顾虑、最欲保护的利益，如配偶、子女、父母的重大利益以及企业的存亡等，以威胁方法逼取口供。另一种方法是引诱、诱导被调查人按审讯者的意思作出供述，甚至在审讯中实施“指名问供”“指事问供”的所谓“指供”。这些方法不仅可能违背法律规定，而且可能造成口供的虚假。正是由于审讯过程中容易出现不规范的情况，近年来在各地有争议的职务犯罪案件中，辩护律师很难依法获得讯问录音录像，以审查审讯过程的合法性，如欲获取全部审讯过程的录音录像，则更为困难。

3.如果不能在制度上有条件地实行“网开一面”，反腐败斗争的良性发展与持续推进可能遇到一定障碍。如果从宽政策的激励效力不足，欲有效查办贿赂案件，达到现行证明标准及印证模式的要求，就很难避免采用“威胁、引诱、欺骗”等不规范乃至不合法的调查手段，但此种办案方式不仅造成办案人员的“伦理困境”，而且容易在广大公职人员内心形成质疑，因此妨碍办案机关公信力，不利于国家反腐败方略的实施；而在查办与防御的持续博弈中，伴随对办案人员的不信任，其实施效应也会减弱——除非进一步加大这些手段实施的力度。而一旦如此，其违规违法性就会更为严重。更值得注意的是，此类被禁止的取证手段不仅妨碍办案质量，而且容易造成案件的冤错。这也是无论国际还是国内，均普遍禁止此类取证方法的基本原因。治理方式现代化的过程，也是法治完善与司法人权保障加强的过程，从发展前景看，传统办案方式的不可持续性可能会更为凸显。

不过，主张严惩行贿的学者也注意到查办此类犯罪的困难，因此通常同时主张改革完善证据调查方法，改变对人证尤其是口供的依赖，更注重搜集物证、书证、电子数据等客观证据。此种主张在理论上无疑是正确的。然而对此应当注意三点：其一，改变证据调查方式是我们多年的愿望和努力的方向，但并非易事。因为贿赂犯罪行为人基于反侦查意识，通常并未留下或已充分隐匿证明其犯罪的关键的客观证据。而在此类犯罪中经常出现的大量客观证据——书证，通常主要用于证明职务帮助的事实。如果帮助行为是官员份内而不违法，对这种帮助行为法律意义的解释并不具有唯一性。因此，目前证据调查方式实未发生根本性改变，应该说，这是学界与实务界的共识，也有学者和官员不断呼吁改革证据调查方式与调查方法的原因。其二，克服惩治贿赂犯罪的证据障碍，不能只考虑证据搜集的困难，还要考虑证明制度上的难题。我国刑事诉讼证明具有“重证据外部（一致）性，轻内省性”的特征，特别重视多个证据的相互印证，形成所谓“印证证明模式”。而职务犯罪调查，将证据间的相互印证直接规定为法律规范，更加强调印证运用。这一证明制度与强调“内心确信”“排除合理怀疑”的自由心证制度不同，它对证据量，尤其是关键证据得到其他证据印证有较高的要求，因此加大了取证的难度。这也使改革证据调查方式并由此促进严惩行贿更为困难。而印证证明模式的存在与我国具有“整体主义”特征的治理方式有深刻联系，撼动亦非易事。其三，既然证据调查方式与证明制度仍然没有发生根本性的改善、调整，而主张当下即改变对行贿口供的依赖，而奉行严惩行贿的政策，是否不切实际？是否会进一步压迫实践，逼使办案单位进一步采用不规范的方式取证？笔者认为，这种效应完全可能发生。

综上，对行贿犯罪治理，应注意纳入刑事一体化视阈，综合考量相关因素。设置法律应对措施包括修改完善刑事立法时，需要从程序法、监察司法实务角度考虑，适当评价其运行效果。同时，对行贿犯罪的打击量应有一个合理把握，不是越重越好，而是应当与受贿等犯罪形成合理匹配关系，有利于监察、司法实践中有效查办贿赂犯罪，同时保障程序正当性及案件质量。

（四）实施“严而不厉”的行贿犯罪治理

在以上分析的基础上，考虑行贿犯罪在刑事法领域内的治理，采取何种政策思想，笔者认为，“严而不厉”是一种适当选择。所谓刑事政策思想上的“严而不厉”，也是储槐植教授研究刑事一体化及相关问题时提出的，将其用于行贿治理，具有重要的意义。

储槐植教授认为，刑法结构的基本内涵是犯罪圈大小与刑罚量轻重的不同比例搭配，二者分别对应刑事法网的严密程度和法定刑苛厉程度。“严而不厉”主要表现为刑罚轻缓和法网严密。与之相反，“厉而不严”具有刑罚苛厉和法网不严的特征。“严而不厉”和“厉而不严”两种刑罚结构价值比较，前者更有利于犯罪控制和人权保障。不可否认，刑罚的减轻在一定程度上削弱了刑罚功能。但是，严密刑事法网可以进一步发挥刑法的威慑作用，以此弥补因刑之趋缓导致刑罚乏力的缺憾。通过实体法、程序法和行政措施密织刑事法网，扩大刑事制裁范围，使犯罪难逃法网。同时，法网严密还可以通过刑事立法的方式告诫民众违法犯罪的界限，以此提高民众的守法意识。更为重要的是，“严而不厉”的刑法结构有利于保障刑法机制的顺畅运行，司法实践中存在的情与法冲突更容易得到解决。

“严而不厉”的刑事政策思想在刑法学界受到普遍认可，针对贿赂犯罪惩治，也有此种主张。然而，这一思想要被实务界普遍接受可能还有待时日。因为现行宽严相济的刑事政策仍强调对严重刑事犯罪的严厉打击，体现出“轻轻重重”的政策思想。立足现实，“严而不厉”，目前可能需要有条件地适用于某些犯罪，例如轻罪治理，又如针对本文主题——行贿犯罪治理。

“严而不厉”的基本要求：一方面要求对行贿犯罪的法网织严，从而使一切行贿违法犯罪行为受到应有的法律评价，同时对法律评价与刑事惩治中过于宽缓导致法律严格性不平衡的情况予以纠正；另一方面应当避免刑罚过于严苛，超出必要限度，同时应当设置必要的出罪及从轻处罚条件，以适应实践需求。

治理行贿犯罪“严而不厉”的主要理由：一是符合“受贿行贿一起查”的基本方针。“一起查”要求重视对行贿的查处，严密法网，包括调整法定刑失衡等，体现了这一要求。但“一起查”并不意味着行贿与受贿处罚相同，我国立法、司法实务及学界的主流意见，均要求在量刑上二者仍有区别。二是更有利于反腐败斗争的有效推进与良性发展。如前所述，考虑行、受贿的关系，在现行证据调查方式及证明方式和标准的制约下，对行贿犯罪不应规定过于严苛的处罚。且在符合条件时，还有必要对行贿犯罪嫌疑人“网开一面”。这种在应对策略上适当区别行贿与受贿的做法，即如何荣功教授的评价，“在经济发展模式、权力监督机制、信息公开程序等方面均存在短板时，区分处罚的路径更契合行贿受贿的深层机理，并能够有效化解刑法适用的正当性难题”。

理解“严而不厉”，也应看到，法律是否严厉具有相对性。我国行贿罪最高刑为无期徒刑，从比较法的角度，已是十分严苛。例如，《德国刑法典》规定，如果向普通公务人员行贿最高刑罚为3年，向法官或者仲裁员行贿最高刑为5年。新加坡《反贿赂法》第5条规定，被告人构成行贿罪，应处以10万新元以下罚金或5年以下有期徒刑。在我国刑法整体从重，以及强调从严惩治贿赂犯罪的背景下，行贿罪最高刑的规定，可不认为是过于严苛。但前提是有必要的出罪条款与从轻、减轻处罚规定。

四、如何体现查处行贿的严格性

为了达到综合性优化效果，行贿治理应当坚持“严而不厉”的基本思想。从表面上看，“严”与“不厉”系事物的对立面，二者相互排斥。但是，从辩证统一的角度上看，在行贿犯罪治理中，“严”与“不厉”又是相互依存、有机统一的。首先，行贿治理仍然应当贯彻“严”的主基调。坚持“受贿行贿一起查”的政策思想，向社会释放严禁行贿行为、严惩行贿犯罪的强烈信号，促进形成杜绝行贿、依法办事的社会风尚。为此，需要对行贿犯罪行为实行严格规制。

（一）重点打击情节严重、影响恶劣的行贿犯罪

对行贿行为的查处，亦应实行“宽严相济”。尤其是在考虑为查处贿赂案件需要而对行贿行为适当从宽的情况下，应注意行贿犯罪的打击重点，即从严惩处具备惩处条件的严重行贿犯罪。《刑法修正案（十二）》规定了七种行贿罪从重处罚的情节，司法实践中，应当依法酌情适用从重处罚。而本文强调的重点打击对象，是要求重点考察行贿行为的社会危害性和行贿人的主观恶性，对于通过行贿谋求犯罪利益，行贿犯罪行为严重损害国家和社会利益，对多人多次实施行贿犯罪，具有“围猎”国家工作人员情节等，在具备惩处条件时，依法从严惩处，形成示范效应，产生遏制作用。

（二）刑事措施和社会措施的综合应用

纪检监察机关依法严格查处行贿犯罪，具备条件即立案，严肃处理，及时移交司法。对于不移送司法机关的案件，其中行贿人系党员、公职人员的，应当及时给予党纪政务处分或者提出组织处理建议；行贿人系非党员、非公职人员的，应当对其批评教育、责令具结悔过，按照法律法规，建议相关单位给予行政处罚、资格资质限制等。

对行贿人员采取限制经营等刑罚附随措施亦为“严而不厉”政策思想的体现。通过建立完善行贿人黑名单制度，对行贿人实施禁止市场准入、资质资格限制、经营及信用等级下降等措施。目前已实施的黑名单制度，仍存在一定实践困境。例如，各地各部门之间行贿人信息共享不畅，如何打通信息壁垒成为当务之急。又如，禁止行贿人“换马甲”入市，也存在一定的操作难度。类似问题，需要采取高层统筹，利用大数据进行相关信息抓取、比对和分析等措施，克服实践难题。

（三）人身刑、财产刑及追赃的依法严格适用

严格适用包括控制轻刑适用及缓刑适用，依法判处财产刑并全面追缴犯罪所得及其收益。对于当事人逃匿、死亡的行贿犯罪案件，法院应适用违法所得没收程序，依法没收行贿人的违法所得。对在押行贿人适用减刑、假释和暂予监外执行时，也应严格把握。

目前，就行贿人违法犯罪行为获得的经济利益剥夺，一个突出问题是如何准确界定“行贿利益”，严格合理追缴行贿收益。《刑法》第64条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。参照《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第6条的表述，“行贿利益”主要是指行贿人通过实施行贿犯罪直接或间接产生、获得的任何利益，系行贿人的违法所得。在司法实践中，界定和追缴行贿收益应当注意以下两个方面的问题：一是获得利益与行贿行为存在因果关系。在追缴和纠正行贿收益时，必须强调行贿利益的不正当性，避免侵犯公民的合法利益。所谓不正当性，即所获得的利益必须是行贿人通过行贿非法手段直接或间接产生、获得的，二者具有关联性。二是利益包括直接利益和间接利益。前者是指行贿行为直接产生经济利益，没有中间环节，因果关系清晰。此种非法利益界定较容易，实务中亦无争议。但在现实生活中，利益的获取常为复杂过程，在许多情况下，行贿并不直接产生利益，而是通过相关生产经营活动产生利益，其中包含行贿利益，此种生产经营活动产生的利益，可谓行贿的“间接利益”。而且相关生产经营活动可能涉及多因素介入，显现出“多因一果”的因果关系。例如，行贿人通过行贿取得竞争优势，中标承接工程项目，之后按施工要求投入资金，付出大量物力和人力成本，且有善意第三人参与投资、施工与销售，项目最终获得较大商业利益。司法实践中，对类似“多因一果”所获利益及间接利益的违法所得追究，存在较大争议。笔者认为，虽然最后利益的实现受到行贿单位的企业资质、行贿人的资金与劳务付出、建设和经营能力等因素影响，但这些因素建立在行贿人承接到工程项目的基础之上。也就是说，行贿对于获得利益发挥了重要乃至关键的作用，二者具有必然关联性。“任何人不因不法行为获利”，对于行贿所获得的间接利益应当予以追缴，但在实务操作中应当注意几点：首先，应当扣除合理支出。由于间接利益中往往包含行贿人合法经营的必要成本，可以参照《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第2条的规定，“以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得”。对于间接利益应当扣除行贿人的合理经营成本后予以追缴。其次，应衡量行贿犯罪与利益获得的距离远近。不正当利益进入市场后产生间接所得，间接所得又进一步衍生新的利益。利益获得与行贿行为之间的链条距离越远，二者的关联性就越小，而掺杂的行贿人合法利益或善意第三人的合法利益就越多，对市场经济的稳定性影响也越大。因此，对间接所得不可能无限追及，而应划定追缴范围。对于间接财产性利益追缴的计算方法，应当综合考虑直接不正当利益和合法经营成本在间接利益中的占比情况，以及行贿行为对利益获得的影响范围、追缴所需投入的司法成本、对善意第三人的影响，对整个市场经济社会秩序的影响等。最后，应注意善用司法会计方法进行专业计算，准确认定不正当利益数额。

（四）法律规制上补短板，求平衡

刑事政策“严而不厉”，要求织密刑事法网，法律规范不留漏洞，而且应当注意法规范的平衡性，不致悬殊过大，打破法律的公平性。如《刑法》原规定单位行贿罪的最高刑罚为5年有期徒刑，为此有些行贿人借用单位名义行贿，规避严惩；司法实践中，相当一部分民营企业家实施行贿犯罪兼有为个人与为单位双重性质，且个人与单位财产混同或部分混同，如以个人犯罪处罚，不符合存疑有利被告原则；如认定单位犯罪，则显然造成处罚过轻，即罚不当罪。因此，《刑法修正案（十二）》提高单位行贿犯罪法定刑，有利于在立法上补短板，实现与个人行贿犯罪处罚较为平衡。此外，加强追收行贿犯罪所得收益的法律规制包括司法解释规范，避免追赃无据或不当损害合法权利，是需要进一步解决的法律规范完善问题。

五、如何实现政策措施的灵活性

行贿犯罪治理，既要坚持法律规制的严格性，又要注意政策措施的灵活性，基于刑法的谦抑性，坚持“严而不厉”的政策思想。在《刑法修正案（九）》《刑法修正案（十二）》中接续加强对行贿犯罪的刑法惩治，因此利用行贿人获取贿赂证据的政策空间被一再压缩的背景下，这一点显得尤为重要。

（一）坚持与正确把握“不正当利益”的定罪实体条件

“为谋取不正当利益”作为行贿罪的构成要件，比较受贿罪，增加了入罪控制及出罪条件，但理论界与实务界一直存在取消该要件从而使行、受贿构成要件趋于一致的主张。理由主要有三：一是贿赂罪法条保护的法益为公权力的不可收买性，行贿人是否谋取不正当利益与该法益无关，即使其为了自身正当利益行贿也侵犯了贿赂罪法条保护的法益。二是不正当利益本身是一个哲学、伦理学的概念，从不同的角度进行解释，可能得到截然不同的结论。“不正当利益”存在认定障碍，也限缩了行贿罪的打击范围。三是从比较法的角度来看，大部分国外刑法乃至国际条约对行贿罪的规定并不以“为谋求不正当利益”为主观要件。例如，根据《联合国反腐败公约》第15条关于行贿的规定，只要行为人主观目的是“该公职人员在执行公务时作为或者不作为”，即可认定属于行贿。

笔者认为，基于我国现实条件及反腐败策略考量，现制度框架下仍应坚持以“为谋取不正当利益”为定罪条件。其一，因为谋求实体和程序上的正当利益而进行贿赂，具有被动性，系不得已而行之，主观违法恶性及客观的社会危害性相对较小。其二，当前国家各方面制度尚不健全，民众“办事难”的情形仍然在相当程度上实际存在，使得有些人为维护其正当利益而被迫行贿，对此种行为不宜处理过严。“国家工作人员在行使权力时还存在一些不规范、不透明的社会现象。国家工作人员和普通民众之间的地位还存在明显不平等的实际情况，国家工作人员手握丰富的资源和权力，处于明显的优势地位。这种社会现象和权力运行机制从根本上决定着行贿罪在成立范围上还须作出一定限制，避免造成对社会民众的过度不平等。”其三，也是更重要的，在通过刑法修改，行贿罪惩治加重、出罪不易的背景下，为司法实践需要不得不“网开一面”时，对于此种违法较轻者，保留一项适当的出罪法律根据。这在中国尚未建立“污点证人”制度的情况下，增加出罪根据具有现实意义。前述某些外国刑法及国际公约未将“为谋求不正当利益”作为定罪条件，一个重要原因是各国普遍设置“污点证人”制度，以定罪豁免或证据豁免的方式，将行贿人转置为证人，从而保障打击重点。例如，《联合国反腐败公约》37条规定，“各缔约国均应当采取适当措施，鼓励参与或者曾经参与实施根据本公约确立的犯罪的人提供有助于主管机关侦查和取证的信息，并为主管机关提供可能有助于剥夺罪犯的犯罪所得并追回这种所得的实际具体帮助；对于在根据本公约确立的任何犯罪的侦查或者起诉中提供实质性配合的被告人，各缔约国均应当考虑就适当情况下减轻处罚的可能性作出规定”。这一规范的精神，与各国法律中的“污点证人”制度是一致的。

笔者认为，如果今后我国法律设置“污点证人”制度，为查处贿赂设置了必要的取证策略渠道，配合国家各方面法律制度的进一步完善，亦可考虑随之解除“为谋求不正当利益”为定罪要件。

《刑法修正案（十二）》并未调整行贿罪犯罪构成要件，应当说，考虑到了我国反腐败斗争的策略需要，这种做法显然是正确的。然而，当前实践中为贯彻从严查办行贿的工作要求，存在忽略“为谋求不正当利益”定罪要件，将被索贿甚至索贿者暗示不给钱就要断其生路（业务）的情况下，被迫给予贿赂的情况认定为行贿犯罪予以法律追究。这种做法不符合法律规定，是错误理解“受贿行贿一起查”的办案要求，应当予以纠正。

刑法理论界关于“不正当利益”存在不同学说，但司法机关在不同的规范性文件中对“不正当利益”作出了相关解释，其中以《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的界定最为全面。目前监察、司法实践，根据相关司法解释，正确判定实体的不正当利益和程序的不正当利益（如竞争优势），已经不存在大的障碍与分歧。不过，也有一些“边缘性”问题需要厘清。例如，为促使国家工作人员正常履职而支付“加速费”“通融费”，是否属于谋求程序上的不正当利益，存在不同看法。笔者认为，只要是敦促正常履职，既不谋求实体的非法利益，也未谋求程序上的支付竞争优势（不损害其他主体的利益），就不能认为是谋求不正当利益。在这种情况下支付“加速费”“通融费”不构成行贿罪，国外也有类似规定。例如，美国的《反海外贿赂法》中规定，为了加速或者确保外国官员、政党及其官员的某一日常政府行为的履行而向其支付推动或者加速费用，不属于该法规定的贿赂。

（二）坚持与正确把握协助查处的出罪与罪轻条件

对于已经构成犯罪的行贿行为，仍可以通过适当的法律管道使其出罪或作罪轻处理，这是贿赂犯罪取证最重要的策略手段之一。目前可利用的制度是《刑法》第390条第2款所规定的行贿犯罪的特别从宽处罚制度（有称“特别自首制度”）。即行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚，其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。有学者认为，此项特别自首制度与“受贿行贿一起查”的要求存在抵捂，应当予以取消。然而，即如张明楷教授所称，贿赂犯罪隐蔽性强，犯罪黑数大，被查处的概率低，侦破难度较大。刑罚减免制度的合理适用，有助于发现并认定贿赂犯罪；《刑法修正案（十二）》在加强完善惩治行贿法律制度的同时并未改变特别从宽制度，正是主流意见认为该制度设置具有现实必要性的明证。

笔者认为，我们不仅要看到设置特别从宽制度的一般必要性，更要看到在行贿犯罪从宽空间被一再压缩的情况下，在中国的“污点证人”制度尚未建立的制度背景中，有必要充分考虑办案现实需要包括程序正当性需求，挖掘特别从宽制度的实践潜力，充分发挥其在反腐败斗争中的策略功能。为此，需要对《刑法》第390条第2款的执行，采取较为宽和的态度及较为灵活的解释与适用方法。《刑法修正案（九）》通过后，“两高”制定了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释9号）（以下简称《贪污贿赂案件解释》），其中对第390条第2款中规定的几个要点，已经作出解释，虽然学界对《刑法修正案（九）》修改《刑法》第390条第2款的特别从宽制度，以及对“两高”的解释有不同看法，但在当前形势之下，改变“两高”司法解释的已有规范显然并不现实。笔者只是建议在现行法律和司法解释规范框架内，挖掘特别从宽制度的潜力，作出更有利于案件查办的适用。具体包括：其一，在“从轻、减轻”“减轻、免除”两个序列的从宽处罚条款中，在具备适用前提的情况下，优先选择更有利于被告的处置。即“从轻、减轻”处罚，优先考虑“减轻”；“减轻、免除”处罚，优先考虑免罚。笔者的这一观点，与张明楷教授所提出的“只要符合条件就减轻处罚”的观点是一致的。这种优先选择，不仅是实体法适用时，“有利被告”的人权保障与刑法谦抑原则的体现，更重要的是基于鼓励处于犯罪较轻一方的行贿人主动揭发受贿，以保障贿赂犯罪打击重点，同时使行贿犯罪得到有效查处的办案需要。尤其是在两个刑法修正案通过，协助办案从宽空间被压缩同时打击力度加强的背景之下。考虑到目前司法实践，由于强调惩处行贿，司法机关普遍对“减轻”与“免除”处罚的适用十分慎重，基于“政治正确”以及自身安全风险考量，对移送司法的行贿犯罪存在“宁重勿轻”的偏向。因此，目前强调对配合办案的行贿人充分利用从宽制度空间，具有现实意义。其二，对于“主动交代”行贿行为，应从宽解释。此处的“主动交代”与自首制度中的“主动交代”应当有所区别，否则，“第390条第2款的规定就完全丧失了其应有的刑事政策意义”。这就要求将《刑法》第390条第2款前段关于“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为”的规定，理解为特殊的坦白制度，即无论是行贿人首先交代还是受贿人首先交代，只要行贿人在被追诉前如实交代行贿行为，都可以视为“主动交代”，适用从宽处罚条款。只是从宽的幅度因行贿人交代的时机、对案件查处的作用不同而有区别。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。其三，从宽解释“有重大立功表现”。《贪污贿赂案件解释》将“重大案件”解释为，被告人被判处10年以上有期徒刑以上刑罚及在省级以上范围内有较大影响的案件，但该解释对“有重大立功表现”未作专门解释。司法实践中，“重大立功”一般援引《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕8号）（以下简称《自首和立功解释》）的相关规定。根据该解释第7条的规定，犯罪分子检举、揭发他人重大犯罪行为或者提供侦破其他重大案件的重要线索等，可以认定为有重大立功。而“重大犯罪”“重大案件”一般是指被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者在省级以上范围内有较大影响的案件。相比之下，关于“重大案件”的界定，《贪污贿赂案件解释》的标准低于《自首和立功解释》。那么《刑法》第390条第2款所认定的“重大立功”内含的“重大案件”，应当适用被告人可能被判处10年有期徒刑以上刑罚还是无期徒刑以上刑罚呢？笔者认为，应当适用被告人可能被判处10年有期徒刑以上刑罚。《刑法》第68条中的有重大立功表现，无须以被告人主动交代犯罪行为为前置条件，其检举、揭发的案件或者提供重大线索侦破的案件即应达到被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚的程度。而390条第2款的适用条件和要求高于《刑法》第68条，且为行贿犯罪的特别从宽条款，因此，如果行贿人主动交代行贿行为，同时检举、揭发的案件或者提供重要线索从而侦破其他案件，所享有的从宽幅度应当高于《刑法》第68条的规定。因此，有必要对此处的“重大立功”从宽解释，并与该法条关于“重大案件”的解释规定相一致。

（三）综合运用法律措施，进一步体现“严而不厉”

行贿案件办理，根据办案需要及保护民营企业合法权利的政策精神，应慎重适用强制措施。对于监察机关已采取留置措施的行贿案件，检察机关经审查后，认为无逮捕必要，可以依法采取取保候审、监视居住措施。对于监察机关未采取留置措施的行贿案件，检察机关宜继续采取非羁押性强制措施。在查封、扣押、冻结行贿人涉案财产时，应当将范围限定于非法财产，防止扩大至个人合法财产、家庭成员财产等。同时，为了保障企业开展正常的生产经营活动，办案部门不宜查封、扣押、冻结直接用于生产经营的账户资金、生产设备等财物。为此，在作出扣押、查封、冻结行贿人财产决定前，监察机关应当评估该限制财产权利措施对企业正常经营的影响。同时，应当听取行贿人对该处理决定的意见，平衡满足办案需要和保障企业正常经营之间的关系，最大限度地降低对企业正常生产经营的影响。

对于涉嫌单位行贿罪的企业，符合条件的，可以启动并运行涉案企业合规建设，包括运用第三方监督评估机制。如果完成合规整改，检察机关可以依法对犯罪较轻案件的涉案企业及责任人员作出不起诉决定。对于适用合规整改措施，同时对责任人员提起公诉的案件，审判机关也应当准确认定行贿人具有从宽处罚的法定情节与酌定情节，适当从宽处罚。

此外，在行、受贿对合犯罪的事实情节确定上，应当平等贯彻“存疑有利于被告”原则。目前司法实践中，在索贿情节是否存在的问题上，往往行贿人、受贿人各执一词，由于索贿证据不足，对受贿人无法认定索要贿赂的从重情节，但也导致行贿人可能被索贿的情节不能得到认定。此种实际做法虽保护了受贿人存疑时有利于被告的权利，却未能保护行贿人同样应享有的这一权利。对此，应当实行分别处理原则：如果行贿人被索贿的证据已经达到优势证明标准，但未达到证据确实、充分，虽然对受贿人不能认定索贿，但可以认定行贿人“被索贿”。如果行贿人被勒索贿赂，证据已经达到优势证明标准，且没有获得不正当利益，则应当根据《刑法》第389条的规定，认定行贿人不构成行贿犯罪。

（四）创设“污点证人”制度

所谓“污点证人”制度，是法律采用犯罪赦免、减等处罚等措施，将某些犯罪嫌疑人转化为控方证人，以指控其他犯罪嫌疑人尤其是主要犯罪嫌疑人的制度。这种制度是在现代证据裁判原则及司法人权保障程序之下，为实现有效指控，依据“两害相权取其轻”的原则所采取的刑事政策措施。此种制度无论是在英美法系国家，还是在大陆法系国家，乃至我国的台湾、香港、澳门地区，早已建立并形成成熟经验。而随着现代刑事司法由追求“真实符合论”，向一定程度的“协商真实论”转向，以辩诉协商推进刑事诉讼的“协商性司法”的普遍化，通过辩诉协商，将犯罪嫌疑人转化为“污点证人”的制度获得了更大的发展空间。即使有的国家，如日本，顾虑普遍适用辩诉协商制度冲击司法公正，而限制协商制度适用范围，但仍允许该制度适用于“污点证人”。

借鉴国外经验，在我国刑事诉讼中建立“污点证人”制度，多年来一直有学者和实务工作者提出建议。但总体来看，这些借鉴意见对我国法律制度的背景及刑事司法运行的实际情况考量不足，对其利弊得失仍需进一步分析论证。

值得注意的是，我国刑事司法制度尤其是惩治贿赂的制度，并非完全不容纳“污点证人”制度。《刑法修正案（九）》之前，对行贿人配合侦查指控从宽处罚包括免除处罚的条款，虽然尚未成为严格意义上的“污点证人”制度，但可以说在一定程度上，具有与“污点证人”制度相似的法律效果。《刑法修正案（九）》修正该条款，严格了适用条件，压缩了适用空间，显示出离开“污点证人”制度精神的趋势。

为何中国刑事司法制度出现这种与多数国家制度发展有别的“反向操作”，笔者认为，除贯彻从严惩处行贿行为的政策思想外，也是因为对国家机关证据获取能力的某种“自信”。即相信不依靠“污点证人”，也能获取足够的定罪证据，因此不必牺牲惩治行贿的国家利益。应当承认，这种“自信”确有一定根据，因为近年来我国的职务犯罪及其关联案件的证据搜集并未采取一般的刑事诉讼程序，而是采用没有司法审查的强制措施、没有律师介入的调查程序、长时间单独羁押，伴随讯问过程灵活运用审讯谋略，以及调查机关对诉讼过程的强势影响等，达到定罪目的。这些做法虽一时可用“家法严于国法”的道理解释，但这类案件实际上已经大量涉及非国家工作人员，而且正当程序的底线，无论是何种案件均应遵循，这是依法治国的应有之义，否则无论就司法人权保障，还是案件办案质量，都可能付出很大代价。目前的实际弊端已较为明显。因此，从反腐败斗争的现实需要与长远发展考虑，笔者主张进一步建立健全“污点证人”制度，替代一些不规范的取证方式以及难以持续发展的制度程序。具体的路径，则可以进一步论证选择。路径之一是激活《刑事诉讼法》第182条规定的特殊不起诉制度。第182条第1款规定：“犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，公安机关可以撤销案件，人民检察院可以作出不起诉决定，也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉。”这一条文设置，原意仅适用于极个别的特殊案件，并不适用于普通刑事案件包括职务犯罪案件，迄今尚未发现适用案例。笔者建议可由司法解释激活该条文，将其作为我国刑事诉讼中的“污点证人”制度予以理解和适用，在严格限制的情况下，发挥其对一般刑事案件尤其是贿赂案件取证定罪的政策功能。当然，斟酌利弊，也可以论证选择其他方式设置“污点证人”制度。只要认识到该制度的设立价值，具体路径的适当选择不会特别困难。