拐卖、收买妇女、儿童犯罪立法省思及重构

引言

拐卖、收买妇女、儿童行为背后是一系列侵害行为。具体而言，行为人通过各种手段，使某个妇女或儿童从原生家庭及社会环境中分离，强行安置在与其毫无关联的家庭和社会结构中，与陌生的他人建立新的家庭关系，甚至被非法拘禁、强制生育等。将这一系列侵害行为简化为拐卖、收买妇女、儿童之举，恐怕不足以完整评价其法益侵害性和社会危害性。立法上规定某种行为为犯罪，或者司法上认定某种行为有罪，根本理由是该行为有损或有害于法所保护的各种利益(法益)。立足于法益视角，全面分析、检视、评价、省思拐卖和收买妇女、儿童犯罪规范，较之从行为类型解析角度，可能更为有益。

本文正是这种尝试。除引言和结语外，全文共分三个部分：辨析拐卖、收买妇女、儿童两罪法益，解构省察现行规范，论证规范重置建议。

一、法益呈现与省思

一般而言，妇女、儿童总是具体地生活在与其有身份关系的人际结构中。他们对这些关系里的相对方，是具有重要的物质、人格、身份、情感、依赖、幸福等多重不可或缺亦不可替代因素的复合存在。拐卖和收买行为扯断并隐匿了这种自然人际联系：被拐卖、收买的妇女、儿童失踪，处于失联窘境中的家人会开启找寻之旅。拐卖、收买妇女、儿童行为侵害的法益具有整体性：撕扯割裂共居共存的人际关系，其中的每一个体相关法益都受到侵害。即使有幸找回被拐卖、被收买者，亦可能仍难填平更不可能消除漫长分离造成的隔膜和疏离；未得善终的尴尬现实并非鲜见。表面上看，拐卖、收买妇女和拐卖、收买儿童所侵害的法益极为相近，但具体情形仍有较大区别。

（一）拐卖儿童罪侵害的法益

2016年12月21日《最高人民法院关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称2016年《解释》)第9条规定，刑法第240条、第241条规定的儿童，是指不满14周岁的人。其中，不满1周岁的为婴儿，1周岁以上不满6周岁的为幼儿。本文采此定义，限于篇幅，只讨论被拐儿童被收买后，成为新家庭新成员的情形。

从时序角度看，拐卖行为包括“拐”和“卖”两个阶段。“拐”是拐卖者使被拐儿童从其日常生活的人际环境中骤然脱离，置于己方控制和照管之下，表现为拐骗、偷盗、绑架、麻醉、抢夺或掳走等。从“拐”至“卖”有一个过程，会发生日夜照料、贴身陪护、一直关禁闭、轻度暴力或暴力威胁、依指令接送或中转等，通过控制其人身自由，不让儿童与他人接触或报警或逃跑。而拐卖中的“卖”是将被拐儿童交付收买人，儿童由被拐卖转为被收买，人身自由转由买方控制，拐卖之举就此完结。

拐卖行为侵犯两类主体法益：一为亲生父母及原生家庭享有的，与被拐儿童间包含亲情在内的身份上诸种权利和利益；二为被拐儿童所享有的，在亲属人际关系中正常自然地生活、成长的各种权益。如果拐之举止，包含暴力、暴力威胁，或采取麻醉等手段，那么直接构成对被拐儿童故意伤害——尽管不一定会构成犯罪。如果被拐离的儿童为幼儿年龄以上的孩子，即使被麻醉至不省人事地步，只要醒来，他们对亲生父母及原生家庭的思念与记忆不可能消失。这种伤害可能最为持久亦最为痛苦。最重要的是，将被拐儿童当成一个活的可买卖的人形物件，贬损了儿童作为人当享有的人格和尊严。拐卖儿童罪侵犯的法益具有综合性，其中被拐儿童法益当居优位。

（二）收买儿童罪侵害的法益

收买被拐卖儿童的目的，是强行让儿童成为一个陌生家庭新成员，获得新身份，建立新家庭关系。被拐卖的儿童在新家庭中通常不会遭受虐待、囚禁、伤害、侮辱等一切可能或明或暗的不好待遇。新家庭及其身份完全取代原生家庭及亲生父母，亲权与亲情等被彻底阻隔切断，原有的未来期待被强行消灭。如果收买时，儿童对其亲生父母及原生家庭有记忆，则收买行为可能导致一些后续的身体伤害(如逃跑被抓回关禁闭，或者养家觉得难养，退回卖方或转卖至新养家)或者心灵创伤。但多数情形下，尤其是收买婴儿和低龄幼儿，除了被强行剥夺与亲生父母及原生家庭共居生活外，似乎不存在其他法益侵害。

与之相对，被买儿童亲生父母及原生家庭遭受的法益损害，则在收买完结之后，逐渐持续加深并可能永固。家庭活力消失，家庭的整体成长几乎停滞；有些家庭还可能解体，但父母仍不得解脱，尤其自认为孩子走失被拐当归咎于己的成员，一生都心怀内疚。不仅如此，他们还会漫无目标和方向感地找寻。他们与被买儿童间基于身份所可能有的，可计算和不可计量的合宜、合法、正当的权利和利益，彻底因被拐而中止，因被买而剥夺；即使今后有幸重新团聚，亲情关系及权益也因缺乏相互陪伴与长久共居难以圆满，总有一些鸿沟与隔膜，遗憾、残破难免。

因此，与拐卖儿童罪不同，收买儿童罪损害的法益，几乎完全由亲生父母及原生家庭承受，即使儿童对亲生父母及原生家庭有记忆也如此。当然不可否认，儿童也受有损害，但还是不能与亲生父母及原生家庭所受苦难相提并论。

（三）拐卖妇女罪侵害的法益

2016年《解释》规定，拐卖妇女罪中妇女当为年满14周岁以上女性。依女性智力和精神状态，将妇女再分两类：一为一般妇女；二为有精神障碍或智力缺陷的妇女。

拐卖有精神障碍或智力缺陷的妇女所造成的法益侵害，承受主体有两类：一是本人，其人身自由受到限制和侵害，如被禁锢、被麻醉、被性交，甚至被轮奸、被打骂、被威胁、被哄骗等，但通常不会被虐待，拐卖主体管理、照护、控制妇女的目的和手段，绝非为了妇女本身权益；二是被拐妇女亲生父母及原生家庭，隔离切断了对被拐妇女的亲权和共居等。

拐卖一般(主要指认知与意识能力正常)妇女所造成的法益侵害虽承受主体亦为两类，但作为被拐妇女本人所受损害和伤害会远重于有精神障碍或智力缺陷的妇女。一是有正常甚至敏感的自主意志和认知能力；二是有明显甚至激烈的表达和反抗能力，会表现为不服从、愤怒等意志上反感与身体上对抗。在被拘禁过程中，还可能发生捆绑、封口、关在无人能听见或看见的暗黑封闭空间里等，妇女反抗还可能招致身心摧残，这些行为会对被拐卖妇女的人格尊严造成严重侵害。如果被拐妇女已有婚姻，其家属范围随之扩大，伤害和损害会全面波及夫妻所组建的家庭以及夫妻双方的原生家庭。

（四）收买妇女罪侵害的法益

妇女被收买，本身就意味着其被物化，人格与尊严被剥夺，作为女性的性自主能力与意志被控制或消灭，身心双重摧残几乎不可避免：没人愿意他人不像人对待人一样对待自己，更没人能够接受自己身体被人当物件(甚至不如物件)凌辱式使用。

有精神障碍或智力缺陷的妇女自主意识能力较低或者欠缺，所以反抗或者不服从的意思相对较弱，被收买后身心受故意伤害与特别凌辱的可能性较低，即便有，力度与频度也通常相对较低，因为通过暴力威胁、哄骗等即能顺利与其性交，就无暴力强制必要；但被禁锢，甚至不将其视为家庭成员而受虐待的可能性也存在。收买被拐卖的妇女的主要目的不仅是实施性行为，更多是完成生育。如果妇女不能怀孕、流产可能性较高或者分娩的孩子也存在精神障碍或智力缺陷等，就可能会被转卖。一旦被转卖，就意味着其生育能力受“市场”低劣评价，甚至可能只剩性欲满足机能；这可能会导致下一买家更随便更粗暴地对待该妇女，成为用过即弃之人的可能性上升。随着转手次数不断增多，身体上的故意残害、殴打、虐待的可能性不断增大，最终被遗弃几乎是宿命。

通常而言，一般妇女会遭受更严重的侵害。拐卖只是强奸、伤害、污辱、虐待、囚禁等侵害的序幕。被收买的妇女不仅将日常性地遭受强制性行为，其身体也随时依收买人心境与需要被伤害、心灵和意志被侮辱践踏、人身自由被拘禁，甚至在承受身心暴虐同时，还需要为收买人及其家庭干活劳动，整个人被收买后处于被奴役的状态，除非屈服或者成功逃脱或者侥幸被解救等，否则绝无解脱。收买人所在家庭及周遭物理生活空间，就是专为该一般女性一个人设置的“特别集中营”。收买人及家庭成员是第一道核心看守，该家庭所在村庄或社区，是更多人参与看管监督的大监狱。中间唯一可得到缓解的是，被性交后受孕、待产、哺乳，一直到该女性被迫自愿地成为收买人家庭成员为止，才可能不再遭受伤害打骂虐待等，但强制性行为、拘禁等仍可能持续。其法益受害主体虽也有两类甚至三类，如妇女亲生父母及原生家庭，如果妇女被拐之前已为人妻人媳人母，就还有派生家庭以及配偶原生家庭，但受最直接最严重损害的是被收买的妇女。她直接承受暴虐或残害；所有可能美好甚至正常的前程与安宁化为灰烬，所有可能的社会角色被剥离，只剩下最为原始的一种，即成为可供他人泄欲和传宗接代的生物工具。产出子女后，作为母亲的角色，可能会唤回一些作为人的乐趣与尊严，生活处境可能会相对改善。

从这个意义上看，女性，尤其是有生育潜能的女性，在被收买后受到的损害和伤害，远重于由“拐”到“卖”这一段时间的侵害。即使每次实际遭受的伤害，轻于或同等于被拐卖期间，但乘以时间，经由累积而生的重度与烈度，绝非拐卖可比。

综上所述，拐卖儿童、收买儿童、拐卖妇女、收买妇女，这四类行为的法益侵害性存在本质区别。刑法和司法解释仅仅根据行为方式，将拐卖、收买妇女、儿童罪分设为拐卖妇女、儿童罪和收买妇女、儿童罪，其合理性与正当性值得反思。

（五）罪名应当依法益受害主体分设

现行罪名的设置主要依据是行为方式，即将在行为方式上具有同一性的行为归于一个罪名之下。这样的立法模式忽略了在此同一性下，行为承受主体的法益受害不仅有本质不同，还有量度迥异：拐卖儿童是为了收买儿童，收买儿童是为了让其成为收买家庭新成员，并且身份与地位预先设定；拐卖妇女虽然也是为了出卖，但最终目的可能是利用妇女满足性需求，进而实现买家生育目标，哪怕是有精神障碍或智力缺陷的女性，也会被收买，因而也会被拐卖；而在绝大多数情形下，有精神障碍或智力缺陷的儿童都不会被拐卖和收买。

儿童被拐卖和被收买，最重的法益损毁由亲生父母及原生家庭承受，儿童的法益损害比亲生父母要轻；女性被拐卖和被收买，本人遭受的法益损害比亲生父母及原生家庭或派生家庭恶劣。拐卖、收买所致伤害，儿童自身权益损害呈减轻趋势，亲生父母及原生家庭权益损害则越来越重，甚至会被击垮；女性被收买后，因存在时间乘数效应，会放大、加重自身伤害，女性亲生父母及原生家庭，以及派生家庭亲生子女权益损害虽也会越来越重，但还是不及本人身心残害。

拐卖儿童、收买被拐卖的儿童最终目的是收养，形成新的家庭关系，收买被拐卖的儿童后，儿童面临的侵害会降低甚至消失。拐卖妇女、收买被拐卖的妇女最终目的是满足收买者的性欲与生育需求。拐卖是损害的开端，收买是损害的继续，且越来越恶化。收买是拐卖的动力与归宿，拐卖是收买作为需求触发的，基于同一主体法益受损视角，收买可吸纳拐卖。

刑法的目的是保护法益，罪名的划分应该因刑法保护法益的类型和性质不同而有所区别。刑法也存在打破行为同一性，基于保护法益的同一性和同质性设置专项罪名的情况。紧随第240条、第241条之后的第242条即典型例子。

第242条两款两个罪名，第1款规定的行为是“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的”，该行为构成妨害公务罪；第2款规定的行为是“聚众阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的首要分子”，该行为构成聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪。从行为方式的角度看，此两罪当置于刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪中最为适宜。理由是，无论是暴力、威胁方法，还是聚众闹事，阻碍解救被收买的妇女、儿童，都是在妨害国家工作人员行使国家权力的职务行为，破坏了国家治理社会的管理秩序(含被管理的社会秩序)。

然而，刑法第242条将上述行为以专条列于“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章。其理由在于，该条所保护的法益与第240条(拐卖妇女、儿童罪)和第241条(收买被拐卖的妇女、儿童罪)的法益更为接近。尽管第242条同时也间接保护社会管理秩序这一附属法益，却不是该罪保护的最主要法益。从这一规定可以看出，刑法为了实现法益保护的连贯性、一体性，完全可能将以同一方式实施的行为分设在不同章节。

总之，笔者认为，刑法关于收买、拐卖妇女、儿童罪的规定从罪名到具体规定都需要反思，重新分设为拐卖、收买妇女罪，拐卖、收买儿童罪。

二、现行规范的省察

拐卖和收买都内含时限。拐卖是“拐—卖”，只有在实际控制被拐妇女或儿童人身之后，才可交付被控制者的人身完成交易。拐是实际控制他人人身之开端，一直到交付为止，拐与卖间是人身控制之持续。收买是“买—收”，从“卖方”处获得被拐妇女或儿童人身控制后，就收归并囚禁在足以控制的空间范围内。买是获得人身控制之起始，一直到不能或无须控制为止，收是人身控制之接续；买与收之间基本无时间间隔。两种行为间具有接续性，是“拐—卖—买—收”，在卖与买之间时限极短，但拐与卖之间时限较长，收当以年计量，具有收归于其控制之下并予持续之义。

刑法第240条拐卖妇女、儿童罪中规定的一些加重处罚情形，就发生在拐与卖的间隔期；第241条收买被拐卖的妇女、儿童罪中规定的一些数罪并罚事项，出现在收归之后与买家共居生活中。反思此两条定罪及量刑，就是解构此两罪规范。

（一）加重处罚范式合理：第240条教义学解析

拐卖妇女、儿童罪，以发生一次拐卖一名妇女或儿童作为入罪最低门槛，配置刑量是五年以上十年以下有期徒刑。这种法定刑，既高于故意杀人罪中“情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”，也比故意伤害罪和强奸罪的法定刑高。若行为及后果符合条文加重情形，最低法定刑为十年以上有期徒刑。在此分类讨论加重处罚情形。

第1款中第1项、第2项、第7项列示了拐卖行为及严重后果：行为人是拐卖妇女、儿童集团的首要分子，拐卖妇女、儿童三人以上，造成被拐卖妇女、儿童或其亲属重伤、死亡或者其他严重后果；旨在着重打击并预防拐卖集团犯罪(以出卖为目的，从事拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童行为之一的即可，集团拐卖分工操作极为明显)，遏制其规模化和职业化经营。上述行为是可同时侵害多人人身权利在内的严重犯罪，可称为结果型加重。第8项将妇女、儿童卖往境外是指和境外人口贩卖组织内外勾结，将同胞卖往境外，不仅增加案件破获难度，更使得被拐儿童重返家园可能性更低，被拐女性人身境遇可能更悲惨难测；不加重处罚不足以亮明刑法保障人权的本旨，可称为特别型加重。第5项、第6项实施“拐卖”中“拐”走妇女、儿童的行为，与绑架罪中实现绑架的方式并无二致，行为本身就构成绑架；以出卖为目的，可等效绑架罪中主观目的，处十年以上有期徒刑，保持体系一致。婴幼儿只给出偷盗乃举轻以明重，从成人手中抢走婴幼儿，或将看护人麻醉或伤害以掳走孩子是更严重的犯罪。

第3项奸淫被拐卖妇女构成强奸罪。在拐卖期间，女性已置于拐卖者完全控制之下，人身遭拘禁，意志被压制，身体遭伤害，被奸淫并非出自己意，符合强奸罪构成；并且可能不只被奸一次，甚至不只被一人所奸；本项加重情节，实为强奸罪第3款(即处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的情形)的移植，配以十年以上期待徒刑顺理成章。如果将被拐妇女卖给他人迫使其卖淫，则与第358条强迫卖淫罪相近，法定刑与拐卖妇女罪相同，二者叠合成为拐卖妇女罪加重情形乃自明之选。

在拐卖期间，对被拐女性实施奸淫，或诱骗、强迫其卖淫，或转卖他人迫使其卖淫，对被拐儿童，如果采取暴力、胁迫或者麻醉方法，或者偷盗婴幼儿，相当于强奸罪加重情形吸收拐卖，或者拐卖与强迫卖淫叠加，或者绑架吸收拐卖，加重处理并无不当，与相关罪名及量刑在体系与教义上等极为吻合。加重处罚范式合理还有一个更基本理由，就是拐卖所历时限短于收买，基于拐卖犯罪而加重，在司法操作上较为便利。

故第3项、第4项、第5项、第6项这4项可称为附随型加重；第5项、第6项是基于行为方式，可称为特别型附随加重。

无论哪种情形均未采数罪并罚，亦未按择一重罪处置，而是作为拐卖行为加重处罚情节单列。原因在于，这些情形都以拐卖尤其是完成拐走为前提，此时虽未卖出，却已构成拐卖妇女、儿童罪既遂，并由持续保持严密贴身控制被拐女性或儿童人身自由所致：没有拐卖，拐走行为就不会近于绑架，没有拐卖就没有奸淫，亦没有转卖他人迫使其卖淫。同时还需提及，并非所有拐卖女性、儿童的犯罪都有加重情形发生。故采基本犯罪行为中，若行为方式恶劣或行为期间另犯他罪，将其作为基础犯罪行为加重情节，就显得全方位涵摄之合理适宜。

按理说，收买后收买人对被拐卖妇女实施强制性行为、拘禁甚至囚禁、故意伤害、虐待和侮辱，无论是力度还是频次，不会低于拐卖期间拐卖主体所为。收买人对被买儿童则可能完全相反，不仅不会施虐侮辱伤害，相反还努力让其适应新家庭，尽快成为双向接受的家人。因此，将女性与儿童一并置于收买罪中就有相当大的问题。

笔者猜测，可能正是因为收买被拐卖的妇女和收买被拐卖的儿童具有相同的行为方式而被规定于第241条一罪中，共享同一法定刑。但妇女和儿童被收买后所遭受的法益侵害又有所不同，应该在法定刑上有所区分，所以第241条才放弃第240条加重处罚架构，另创数罪并罚模式，以便在同一罪名内的量刑配置依被买主体而有所区分。但笔者认为，此举并非妥适，遑论合理正当。

（二）数罪并罚模式悖谬：第241条的刑罚配置分析

第241条共计有6款。其中，“收买被拐卖的妇女、儿童”为构成要件，“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”为法定刑量。

先论定罪。“收买”会使人依通义，将其理解为让“买”与“卖”对应：于“买”一方忽略了“收”；“收”可解为“收留”“收存”，甚至“收归”，核心本义为收留以归己有。于“卖”一方，无视“拐”。买卖是一种即时行为，交货与收货两讫即完结。但对于拐卖，更应当强调拐，于收买，理当着眼于收：买表明所收对象来历与方式，着重点还是在收。定拐卖有罪且重于收买，是因为拐和卖并重，定收买有罪却只在于买，似乎完全隐匿了收，因而收买较之拐卖为轻。但这并非完全合理；故用数罪并罚模式专项针对买收之后，损害被买主体法益的犯罪。但同样亦非合适。

拐卖与收买间有接续性，表现为拐—卖—买—收；从被拐被买主体角度前后予以延展，即呈现“正常而自然的生活—拐—卖—买—收—陌生又异常的新生活”。显然，收买妇女、儿童罪若只重买这一即时举止，则完全忽略买下来后被买者生活状态。买下来收归己有意味着什么？就是和收买人及其家庭同居一起，共同生活。而共同生活于被买的主体如何？这里，可能存在一种想象，就是相较于被拐卖，被买主体会被变得习惯甚至正常的可能性不仅存在，而且可能为绝大多数情形，甚至有可能终结某些拐卖所致罪恶，收买似乎并不那么罪恶。因为买的目的是一起共居生活；买之恶较之卖似为轻，量刑上买当轻于卖。收买量刑轻于拐卖，就在于认定收买之罪轻于拐卖之罪。

再论量刑。正因上述想象，才有刑法修正案(九)将第241条第6款中“可以不追究刑事责任”修正为虽追究责任，但“可以从轻处罚”和“可以从轻或者减轻处罚”。这一修正的情形主要指的是，若为儿童，收买人未对其虐待，且不阻止解救；若为女性，收买人尊重其意愿，不阻碍其返回原住地；但若被买收时间够长，儿童也罢，女性也罢，在新地居住生活，与收买人及其家庭的生命联结的牢固程度是如此深厚绵长，完全可能使儿童忘记或难以再返原生家庭，或使女性即使自愿也不会再返原地，虽会重续与原生家庭及亲人间关系，似乎收买侵害有所减少或者不存在。正如民法典第1052条对被胁迫婚姻的规定一样，尽管成就婚姻时不符合自愿原则，但毕竟领了结婚证，如果在领证之日起一年内，受胁迫一方未提撤销婚姻，就认定可继续合法下去。毕竟结婚一年所经过的时间有可能消灭胁迫恶害，还有可能生出继续共同生活的新约束或新动力。时间的经过与磨洗，会使很多罪恶逐渐消散、淡化至近于无的地步。

司法解释上也有更为明显表达。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪意见》中第30条第2款规定，收买被拐卖的妇女、儿童，对其没有实施摧残、虐待，或者已与其形成稳定的婚姻家庭关系，仍应依法追究其刑事责任，但一般应从轻处罚，符合缓刑条件可以依法适用缓刑。2016年《解释》第5条规定，收买被拐卖的妇女，业已形成稳定的婚姻家庭关系，解救时被买妇女自愿继续留在当地共同生活的可视为“按照被买妇女意愿，不阻碍其返回原住地”。第8条规定，出于结婚的目的收买被拐卖的妇女，或者出于抚养的目的收买被拐卖的儿童，涉及多名家庭成员、亲友参与的，只对其中起主要作用人员追究刑事责任，就是只对其中一人追责。最现实也最显著的表现，就是被买妇女对买其为妻为媳的收买方及其家庭，被买儿童及其亲生父母对买其为子或孙的养家坚持不予追究。

在立法和司法主流意识中，不仅认为收买轻于拐卖，还坚持并非所有收买妇女、儿童之举，都会对被买者造成严重伤害，甚至虐待摧残。故即使确定收买一律有罪，也当区别对待。因此司法实践中，很少针对收买人实行数罪并罚。如果被拐卖的妇女、儿童不幸遭遇了故意伤害、污辱、虐待等严重伤害，就单独定罪，与收买罪数罪并罚处置。这是未采第240条加重情节处罚的理据。以被收买的妇女为例，其被收买后与收买人同居在一起，收买人防范妇女擅自脱离，或明或暗软禁之，并非一定就是非法拘禁；因为有婚姻作为掩饰，或者是奔婚姻而去，一些强制实施的性行为亦不一定被认定为强奸。至于被收买的儿童，因为是作为一家人共同一起生活，彼此家庭身份明确，相互包容关爱极易自然养成，几乎不会有虐待伤害；即使早期有些举止符合非法拘禁，若当成严加看管可能更自然顺理。

这种认知及实践虽不全面，要说有问题却也缺少根据。这涉及如何看待收买被拐卖的妇女、儿童罪。如果坚持整体大于部分视角，忽略最为恶劣悲惨少数情形而以中位数评价之，现行规范中定罪和量刑还是合理有据的。的确有些女性，在收买人家中长期生活，并未受到特别严重伤害和侮辱，虐待也是如此；至于性交和生育，本就是买来的目标，经年累月之久，可能已被女性容纳和接受；儿童可能更少最恶劣悲惨情形发生。但如果坚持最小部分中最为恶劣视角，现行规范中的定罪和量刑就显得严重失当。

本文认为，应以被收买的妇女、儿童中处境最糟糕最恶劣的情形作为基准，确定法定刑。毕竟以最重情形作为基准，对处境相对较好的法益保护亦不会差，且可以依据具体情形酌情从轻、减轻处罚以实现实质正义。

另外，如果坚持收买被拐卖的妇女、儿童罪中法益所受侵害不只限于被拐卖的妇女、儿童承担，还将波及亲生父母及原生家庭，就会发现现行量刑规范及实践未能正确认识法益受损的真实情形。具体而言，随时间经过，被收买的妇女虽与生活和解而消解了部分罪恶，但其亲生父母及原生家庭所遭受的法益损害绝未有所减缓，遑论消失；被收买儿童亲生父母及原生家庭更是如此。当坚持从整体视角来看待收买被拐卖的妇女、儿童罪量刑规范。一旦坚持此理念，就会发现，采数罪并罚模式有些悖谬。具体如下。

先论收买被拐卖的妇女。将收买后强制实施的性行为定为强奸罪，非法限制人身自由规定为非法拘禁罪，拘禁期间故意伤害女性身体、污辱女性人格尊严，设为故意伤害罪和侮辱罪，恶劣对待被禁女性设为虐待罪，与收买被拐卖的妇女罪进行数罪并罚并不合适，不符合强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪、侮辱罪等在刑法中的定义。以强奸罪为例，从刑法第236条可知，发生一次强奸行为即可定罪，强奸次数暗含在强奸罪定义中。妇女被收买后，从第一次被强制实施性行为开始，会不断遭受持续、无限次的侵害。除非处在生理期或有受孕待育征象，否则会一直被侵害至有此征象为止；生育后会恢复中断被侵害的频度，循环至收买家庭传宗接代所需儿子数量为止；虽不再生育，但还会被侵害；除非被解救或逃脱，或者被迫收心和买家成为一家人过下去。这样的无限次、持续的强制性行为甚至可能被视为“正常夫妻生活”内容中一项。如果将这类行为定为强奸罪，那么不用其他罪名，仅此一项，就足以判处行为人死刑。但事实并非如此。司法实践中，即便妇女在被收买后一直被强制实施性行为，仍可能不会被认定为强奸罪。另外，这类行为的法益侵害性已经远超一般强奸行为，被收买的妇女可以说已经沦为性奴，长期严酷地被性剥削、性摧残和性虐待，仅用强奸罪来评价此类行为可能无法实现罪责刑相适应。

至于将收买人囚禁被收买妇女的行为认定为非法拘禁罪，则更不现实。依非法拘禁时限来定罪，就是超过24小时，而妇女被非法拘禁时限，当用年计量；将其定为非法拘禁罪，同样难以实现罪责刑相适应，与整个刑法体系相悖。长年被关禁闭，根本不是拘禁，而是专为一个特定人设立集中营，是奴役。

故意伤害罪有些复杂。妇女被收买后，若有不服从表现等，就会被殴打，每次打击可能不及故意伤害罪定罪标准，但经年累月的打击造成的累积性伤害，可能远超故意伤害罪所能评价的范围。司法实践中，若将行为人的此类行为认定为故意伤害罪，可能无法说明到底是指哪一次，因为若要周延地评价妇女所遭受的身体侵害，不应将视角局限于某一次或几次单独的故意伤害，而应该考虑被迫为奴的非人状态。可能有观点认为，这类行为可以被认定为虐待罪。尽管虐待罪不以次数为计量单位，且时限较长，但无论是妇女还是儿童，其被收买之后生活时长，都会超过一般意义上虐待罪所评价的最长时限。

侮辱行为亦是同理，如果被迫为奴，污辱行为每天都会发生，累积性的污辱积聚，最终若导致受禁女性精神失常，可能无法仅以侮辱罪定之。因为这根本已经超过了侮辱罪所能够涵盖的法益侵害。

总之，刑法第241条中数罪并罚的处罚规则可能并不完全妥当。这些行为无疑是极为恶劣的犯罪，但却难以与刑法中相应罪名匹配，即便后者内含对多次侵害的评价，但仍难以容纳超长时间持续反复的侵害。

客观地讲，如果收买后女性始终不从，就会遭受包括强制性行为、非法拘禁、故意伤害、虐待、侮辱等综合性的非人待遇，因此宜单独综合定罪：将收买归于己有后伴随的强制性行为、非法拘禁、故意伤害、虐待和极端侮辱等综合成一个持续性极恶行为而单独定为一罪。若仍保留在收买妇女罪中，当作为最顶格加重处罚情节进行整体评价，配以更重刑罚。

相较于女性，儿童情况稍好，但也可能遭受恶害，时间也可能较长，但随着孩子长大，情况好转可能性大增；其恶害远逊于女性。将妇女、儿童置于同一犯罪行为项下，恐怕不合适。

若维持现有罪名格局，当弃数罪并罚，采加重处罚模式；以守护被买者处于最恶劣地步，尤其是女性可能沦陷至最差境遇时，最为基本的法益为底本，匹配重度刑罚系列。这种加重强调的是初始刑量配置。数罪并罚达不到此点，既不可取，与刑法中相关诸罪逻辑亦严重相悖。一旦放弃数罪并罚而采加重处罚范式，就需考虑买卖同罪同刑问题。

三、规范重置的建议

现行规范无论是定罪还是刑罚配置，都有重构之必要。如何重构？需要探究以下命题和问题。

（一）买卖同刑

买卖同罪同刑，是指将拐卖和收买行为，依法益受害主体同一标准将其置于同一罪名中，如拐卖、收买妇女罪和拐卖、收买儿童罪，并以同样刑罚系列与之匹配。当然现行买卖同刑是指虽为不同罪名，但配置以相同刑罚。无论哪种情形，相较于现状，主张收买与拐卖同罚，可能是一种更为理性的呼吁。其基础在于：立法和司法都对收买犯罪量刑过轻；但依损害法益类型及程度，收买罪一点也不逊于拐卖罪。主张买卖同刑，不过是对现状的一种矫正。从受害法益主体角度，主张买卖同罪同刑有理由。

先论妇女。妇女被收买进入买家共居生活结构，一般有三种表现。

一是当在拐卖期间所受伤害过于严重时，如果收买人及其家人对该妇女较为友好，妇女融入家庭并非难事；除受到监视和监禁外，其他可能并不觉得受有劣待。买卖同刑似乎受到挑战。然而，这并不意味着妇女没有遭受恶害，而是两害相权取其轻；被收买后妇女的境遇相对较好，意味着其对现实认可和妥协。而无论妇女是否选择妥协，其所面临的境遇都远恶劣于被拐卖前生活境遇。妇女在被收买后进入日常生活轨道，若发现并感受到收买后生活境况及可能预见的未来，是一种以较长时限缓慢呈现于己身的绝境，收买之恶与被拐卖前生活之美的比较和冲击，会在女性头脑中持续发生。就毁灭女性对生活本该有的想象与期盼而论，拐卖与收买形异实同。立法者设立拐卖妇女罪、收买被拐卖的妇女罪并配置法定刑时，可能也正是将拐卖与收买两相比较，认为后者所造成的侵害较低，因此拐卖的刑罚重于收买。收买虽有罪，却较轻，有时甚至不予处罚(2015年8月29日之前)，或可以从轻或者减轻(同日之后)，甚至还可以缓刑(2010年3月15日之后)。但是，判断收买之恶轻重的标准，绝不能是拐卖所致之恶，收买和拐卖是人性恶的同质表达，同等地侵害被拐卖妇女的基本人权。无论怎样轻看收买罪恶，至少不能低于拐卖，当是基本共识。

二是一般女性被收买后，若仍如被拐卖期间持续、剧烈、坚忍地不从与反抗，伺机逃跑，甚至绝食等，有时还会表现为哀求、顺从，买家会以多种手段暴虐摧残，以压服其接受不能接受的现状，更过分地要求其积极配合；由于时间的乘数效应，收买所致法益损害，远重于拐卖；对收买量刑，当重于拐卖。故买卖同刑还是有所疏漏。

三是主要涉及有精神障碍或智力缺陷的女性。她们被收买后，身体就会基于性欲和生育被利用，甚至被虐待，被逼迫做一些力所能及，甚至力所不及的事情，其人身受到伤害，远超其自然而正常的生活轨迹。而在拐卖期间，相较于一般女性，她们基本不会被实质性伤害，且时限一般较短；但收买则不会，故收买更当重于拐卖。

再论儿童。收买儿童是为了养育成为拟制血亲的亲人，增其家庭圆满和力量，呵护和爱不可能少，监视手段温柔和煦。儿童不会被恶待。于亲生父母及原生家庭，却是梦魇，难有解脱；拐卖是将此不得解脱强加于亲生父母，收买则将此强加日常化，成为身心一部分，哪怕终得相见团圆，可能也难消除。且因未确知被拐孩子真实信息，于绝望中还会有一种微弱希望，投入盲目寻找中，收买更重度恶于拐卖。

最能证明收买恶于拐卖的，还在于收买使法益持续处于越来越恶化的境地。

（二）收买乃持续之极恶

刑法调整的行为内含时长，是从行为着手至行为终止时差；收买则与一般情形正相反，它只有开始，终止时刻处于不定状态。从着手施拐始，至完成交付，即为拐卖时长。从着手购买起始，至归于己有，即为收买时长；但与拐卖不同，收买后所经时序亦当计入，实则为收买后，被买者与买家同家共居生活时段，是收之时长。

首先，当以受害主体将两种行为串连起来。拐卖和收买，都是对同一主体同一法益的共同损害：始于拐离，显于买卖，终于且更恶于收买之后，在时间上具有接续性，在损害上具有承继性，更有加重性。

其次，卖和买的即时性，与收买后生活的持续性虽同向成对，前者却可完全被后者吸收，成为后者一体架构中的开头。

最后，将上述时序区间，归结至受害主体视角，就会发现：在未成为受害人之前，被拐被买女性或儿童过着正常而自然的生活，经由拐—卖—买—收，被迫过上陌生或异常的新生活。故只要被买儿童一天未返回，被买妇女一天未获解救，所有从前正常自然生活结构中主体的法益受害就一直永续持久；作为拐卖后果，收买可吸收拐卖并处于持续状态。由于时间上的乘数效应，收买所致法益损害，无疑严重于拐卖。因此，买卖同罚并不可取。

（三）从轻情形当及于拐卖

坚持收买重于或至少不轻于拐卖，并非否定特定情形下，收买可当从轻。毕竟收买后，对儿童没有虐待行为，不阻碍对其解救，或尊重女性意愿，不阻碍其返回，从轻或者减轻处罚当然可行。绝大多数情形下养家不会虐待儿童；从轻的门槛于养家极低，只要克制自身，不积极作为即可。如果被买儿童未遇解救机会即长大成人，养家即使违法，仍有养恩。只是从轻背后，完全无视被买儿童亲生父母及原生家庭煎熬和哀痛；即使从轻，其正义根基亦不够坚实。

正如儿童情形，法律并不强行要求买家将被买儿童主动送回，法律同样也不强求收买人将收买的妇女主动退回，或主动要求其返回原住地。只要解救时，尊重女性意愿，不阻碍其返回，即可满足从轻规范要求。在此之前女性身心摧残、桎梏与禁锢，是否秋后算账追究，则可以取决于女性本人态度。解救时，女性已有稳定婚姻关系，自愿继续留在当地共同生活，即符合从轻或减轻规范意旨，解救成功后放弃返回即认定有此意思，不必明示；如果愿意返回，收买人不予干预，就是直接表示不阻碍，也不必明示。前者可能被拐被买很久，生命与当地的联系是打着骨头连着筋，想回都难回；后者可能被拐被买时限不长，可以割断与当地联系。由此，也不难理解，对经年极久的拐卖收买案件，在实践中最终处理方式就是不处理。妇女被拐卖收买，就像水溶入水中一样，变成正常婚姻家庭而消失。

但是，还是应当坚持拐卖期间，如有同样特定情形，亦可从轻甚至减轻，以鼓励集团犯罪中某个环节有松动，而有可能留一个逃生机会，这对所有受害方都有最大益处，它能使收买不能，避免很多恶害。

（四）收买后转卖更当严惩

收买后再转卖的恶性和实害，比单纯拐卖更残酷。

先论儿童。促使收买人在“收养”一段时间后决定转卖的动机主要有两个方面：一是“摔包袱”；二是牟利。滋生“摔包袱”的动机事由或许有三个方面：一为觉得养不亲，无法形成一般和谐的家庭，被拐卖儿童有极大抵触情结而转卖；二为儿童患有疾病，为防止“钱人两空”，在疾病未明显之前转卖；三为家里出现重大变故，不再具备收养条件，为减少损失转卖。如果真为孩子着想，当努力找一个新好下家接手，送孩子过去而分文不取，因此转卖完全不是为了孩子权益。

转卖本身单独构成拐卖儿童罪。如果只按照转卖罪量刑，则可能仅与刑法第241条法定刑情形相符。然而事实上，转卖儿童所致伤害，除了继续加重亲生父母等法益损害外，对儿童也会带来重大伤害。被转卖意味着在儿童买卖市场上，经由价格传达出一种不利于被拐卖儿童的信息，暗示其有疾病或者养不亲，即使是原养家自身问题，也不太会将转卖原因归咎于此；欲收买的新下家不担心其与原生家庭亲，而是忧惧与上一收买家庭断不了根。对于这样的儿童，通常条件较好的买家不会考虑，只有那些有较强收养意愿，但收养能力和条件均不够好的家庭会被选中或主动询价谈判成交。儿童的生存状况、成长与发展环境会蒙上一层阴影；尤其儿童如果开始懂事，在两至三个甚至多个买家间辗转，会给儿童带来心理包袱，将极大可能进一步影响儿童将来身心发育和成长。

再论女性。先收买再转卖，对女性的打击和伤害，严重恶劣于儿童。女性在收买人家中生活过一段时间，收买人会剥削其性和生育价值；被转卖意味着或者女性太过刚烈难以驯服，或者暴虐摧毁时被弄成残废，或者不具有生育能力，或者有疾病，或者已生儿子被转卖等，这意味着妇女的性和生育价值相对较低。转卖本身释放一种不利于妇女的市场信号，除了价格上有所表达外，还有一种暗示，即该妇女不值得亦不需要像人一样对待，只需要将其视为性交对象即可。转卖次数越多，暗示越加明显，在一个又一个新下家里，被摧残力度与频数就会越来越高，最终真的沦为用后即弃之人。此种情形，在有精神障碍或智力缺陷的女性身上尤其显著。因此，收买后再转卖，对女性伤害尤其悲惨剧烈，应予重罚。

但是，刑法第241条第5款却规定，收买后又出卖的行为应认定为拐卖妇女、儿童罪，显然与真实的法益受害情形根本不符。

结语

表面上看，无论是维持刑法第240条拐卖妇女、儿童罪，第241条收买被拐卖的妇女、儿童罪，还是重新分设为拐卖、收买妇女罪，拐卖、收买儿童罪，因面向个案都会拆分为拐卖妇女罪、收买被拐卖的妇女罪、拐卖儿童罪、收买被拐卖的儿童罪，似乎并无特别差异。但在理论、规范及实践，尤其是刑罚配置上则有重大不同。主要体现在以下三个方面。

第一，“收买被拐卖的妇女、儿童”这一表述本身就表明拐卖与收买行为针对的是同一受害主体。拐卖与收买虽在行为方式和类型上有区别，却都是为了同一目标，只不过各自表现有差别：拐卖一方是将被拐妇女、儿童交由收买一方控制，收买一方向拐卖方支付“货”款。之所以有此差异，正说明拐卖是为了实现收买，收买才是拐卖的兑现途径，受损的法益及主体并无本质区分。同时还符合规范表达上的节省原则：在拐卖、收买妇女罪和拐卖、收买儿童罪范式中，拐卖与收买之间是必然内含“被拐卖的”，无须明示也能通过补充解释予以明确。

第二，能够展示拐卖和收买行为所致罪刑，在规范上同罪，在法定刑配置上同量，且统一采用加重处罚情节模式，以应对拐卖和收买各自犯罪差异。

第三，拐卖、收买作为同罪之下不同行为方式，既能显示拐卖与收买间时序及间隔，除了吸收拐卖之外，还能呈现收买之长时段的持续状态，为收买重于拐卖的刑罚配置提供事实和规范上的根据；顾及收买重于拐卖的模型预设是以收买后被买主体，尤其是妇女法益处于最恶劣悲惨境地，如果实际情形被收买的妇女并非如此，亦能酌情从轻或减轻处罚收买中不那么恶劣情形，实现罪责刑适应。更能清楚表达数罪并罚模式不能适用拐卖、收买犯罪的真正理由。

因此，无论从哪个角度，都可显示并证明，拐卖、收买妇女罪和拐卖、收买儿童罪的重新布局，都优于拐卖妇女、儿童罪和收买被拐卖的妇女、儿童罪的现行设置。

如何设计新分置罪名？不妨献拙如下。

新第240条[拐卖、收买妇女罪]　拐卖、收买妇女的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：

(一)拐卖妇女集团的首要分子；

(二)拐卖妇女三人以上，收买妇女二人以上的；

(三)奸淫被拐卖的妇女，或诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；

(四)以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女的；

(五)以出卖为目的偷盗，或收买有精神障碍或智力缺陷的妇女的；

(六)对被收买的妇女，有持续强行与其发生性关系，非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等行为的；

(七)造成被拐卖、收买的妇女或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；

(八)将被收买的妇女又转卖的；

(九)将妇女卖往境外的。

拐卖妇女是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女的行为之一的。

对被买的妇女没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚。

新第241条[拐卖、收买儿童罪]　拐卖、收买儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：

(一)拐卖儿童集团的首要分子；

(二)拐卖儿童三人以上，收买儿童二人以上的；

(三)奸淫被拐卖被收买时未满14周岁幼女，或诱骗、强迫被拐卖时未满14周岁幼女卖淫或者将被拐卖时未满14周岁幼女卖给他人迫使其卖淫的；

(四)以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架儿童的；

(五)为出卖而偷盗，或收买有精神障碍或智力缺陷未满14周岁幼女的；

(六)对被收买时未满14周岁的幼女，有持续强行与其发生性关系，非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等行为的；

(七)造成被拐卖、收买的儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；

(八)将被收买的儿童又转卖的；

(九)将儿童卖往境外的。

拐卖儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童的行为之一的。

对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买时未满14周岁幼女意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚。

分置罪名会面临犯罪存量和增量问题。新分立的罪名结构，是为处理增量犯罪而设的，犯罪构成并无更动，有异的只是刑罚配置。绝大部分存量型犯罪，是通过被收买的妇女、儿童及其原生家庭自我承受自我消化而消失的，新的刑罚配置不存在溯及既往适用的可能。只有极少数恶劣的极端个案，才会以极其意外或偶然方式呈现。这类案件参照增量调控模式，不仅可行，也是人间规范正道。