代购毒品“蹭吸”的认定与处理

一、“蹭吸”与代购毒品之间不对应情形的处理

　　这种不对应至少包括两种情形：一种情形是延时现场“蹭吸”。这种“蹭吸”是指代购者将所购毒品交给托购者后，间隔一段时间（如次日或数日后）再与托购者共同吸食毒品的情形。这种“蹭吸”同时具有延时性和现场性的特点，既不同于代购者交付毒品时发生的当场“蹭吸”，也不同于代购者将少许毒品拿走的非现场事后“蹭吸”。通常而言，“蹭吸”作为代购者获得的酬劳，与代购毒品行为之间存在较为明显的对应关系，一次代购可获得一次“蹭吸”机会，但是，如果代购者与托购者熟识，“蹭吸”与代购毒品之间的对应关系就会淡化，代购者未必当场“蹭吸”，也未必拿走少许毒品供自己日后吸食，而是日后随机性地找托购者“蹭吸”毒品。如果代购毒品本身是出于帮忙，代购者日后现场“蹭吸”与以往的代购毒品行为之间没有明确对应关系的，不宜认定代购者“从中牟利”，进而不能认定为贩卖毒品罪；如果在案证据证明代购者日后的现场“蹭吸”是基于其以往代购毒品而获得的酬劳，则可以考虑定罪处罚。另一种情形是先“蹭吸”后代购毒品。例如，甲与乙是毒友，甲在“蹭吸”乙的毒品时，乙称需要再买一点毒品，甲称有购毒渠道，可前往代购。对这种行为人“蹭吸”在先，临时起意代购毒品的，一般不宜认定为代购者“从中牟利”，进而不能认定为贩卖毒品罪。但是，如果托购者先提出代购请求，代购者答应在“蹭吸”之后再去购买毒品，“蹭吸”具有明显酬劳性质的，则可认定代购毒品与“蹭吸”之间存在对应关系，进而认定代购者构成贩卖毒品罪。

二、代购者收取、截留部分毒品情形的毒品数量认定

　　对此，《2023年纪要》没有作出规定，工作中宜区分不同情形进行认定。（1）如果代购者收取或者截留少量毒品是为了贩卖而不是自吸，则应当按照其代购的全部毒品数量认定为贩卖的毒品数量。例如，代购6克海洛因，截留0.5克用于贩卖，应认定其贩卖毒品的数量为6克海洛因。（2）如果相关证据证实代购者收取或者截留的少量毒品已被吸食或将被用于吸食的，则不能将该部分毒品计入贩卖的数量。例如，代购9克冰毒，收取的0.5克用于吸食，可认定其贩卖的毒品数量为8.5克冰毒。同理，代购者因多次当场“蹭吸”而被认定为贩卖毒品罪的，不应把代购者吸食的部分计入其贩卖的毒品数量。（3）如果代购者对收取或截留的少量毒品辩称将用于自吸，但相关证据表明其亦有贩毒行为的，则可将查获的该少量毒品计入贩卖毒品的数量。

三、不以贩卖毒品罪处理的代购“蹭吸”情形

　　如前所述，《2023年纪要》对代购“蹭吸”情形不以贩卖毒品罪处理规定了3项条件：（1）托购者事先联系贩毒者；（2）代购的毒品仅用于吸食；（3）代购者收取、私自截留少量毒品是用于自吸。显然，这三项条件较为严格，当代购“蹭吸”行为同时符合这三项条件时，实际上说明代购者只是充当“跑腿”的代取者，其从属性、被支配性十分明显，对这种情形“一般不以贩卖毒品罪论处”的理由较为充分。理解该三项条件时，还有如下问题值得注意：

　　1.托购者“指定”上家的情形如何处理？托购者“事先联系”贩毒者不同于代购者自寻毒品上家，代购者自寻上家对本次毒品交易起到了积极促进作用，故不再是托购者的“跑腿”，即便托购者认识该上家，也不符合出罪条件。但是，如果代购者是从托购者“指定”（但未事先联系）的上家购买毒品，尽管从文义看“指定”不同于“事先联系”，但托购者“指定”上家必有缘故（多为熟悉），也往往能体现托购者的意愿和支配力，故仍可认为符合该项出罪条件。如果纠结于“指定”与“事先联系”之间的文义区别，而将托购者指定上家的代购“蹭吸”情形作为犯罪处理，会造成类似案件处理上的不平衡。

　　2.“仅用于吸食的毒品”通常是少量毒品，但也可能达到数量较大以上。如果代购的毒品达到数量较大以上，判断这些毒品是否“仅用于吸食”，要综合考虑托购者的单次吸食量、吸食频率、经济条件、是否有贩毒经历等相关情况。此时，代购者虽不因“蹭吸”而构成贩卖毒品罪，但至少与托购者构成非法持有毒品罪的共犯，如果是从异地（长距离）购买数量较大以上的毒品，二人还可能构成运输毒品罪的共犯。

　　3.代购者“私自截留”少量毒品是否构成盗窃罪？“私自截留”通常意味着托购者不知情，故有观点认为对这种行为即便因符合上述三项条件而不认定为变相的贩卖毒品罪，也可认定构成盗窃罪。应当说，私自截留毒品在形式上符合盗窃罪的行为特征，尽管毒品属于违禁品，但认定是否构成盗窃罪仍要考虑毒品的数量和价值大小，不能一概而论。《2023年纪要》提出，盗窃毒品构成盗窃罪的，根据情节轻重依法量刑，这就表明并非任何盗窃毒品的行为都构成盗窃罪。如果代购者私自截留的毒品数量颇为可观，达到了盗窃罪的入罪条件，则通常也可认定其从代购中牟利、变相加价，属于与贩卖毒品罪的竞合，此时按照贩卖毒品罪处理更能体现从严惩处的政策要求。但是，对代购“蹭吸”类案件而言，涉案毒品数量通常很小，代购者私自截留的数量就更少，价值很低（如几十元甚至更低），此时认定为盗窃罪的可能性很小。当然，也不能完全排除个别情况（如代购者多次私自截留少许毒品）可以按照盗窃罪处理。