我国刑事诉讼财产保全制度的现状与出路

追赃挽损是涉财产犯罪侦查办案的基本要求，是最终刑事判决和执行的重要内容，也是贯穿刑事诉讼过程的常见用语，后者就涉及刑事诉讼财产保全的操作。但是，刑事诉讼财产保全制度在我国现行法律规范和司法实务中始终似有似无，因为刑法及刑事诉讼法均无此概念，司法解释及有关司法文件却屡屡出现裁判前应当先行追缴或者查封、扣押、冻结(以下简称查扣冻)有关财产的要求，也就形成了先行追缴、应追尽追的操作惯例，但都是套用刑事诉讼法的证据保全规定，而裁判前司法机关对涉案财产的强制控制一般是出于财产保全的需要。我国是否应该建立以及如何建立刑事诉讼财产保全制度，迫切需要理论界和实务界加以系统研究和回应。

一、刑事诉讼财产保全的现实需求

诉讼财产保全的主要目的在于有效防止涉案当事人抽逃或者隐匿财产，从而保障将来法院生效裁判的有效执行，但三大诉讼法对应的财产保全制度存在较大差异，刑事诉讼财产保全只能由司法机关依职权启动，而其他诉讼保全的启动一般需要当事人的主动申请。因此，虽然我国民事诉讼已经构建比较完善的财产保全制度，但是刑事诉讼财产保全并不能直接予以适用或者借用。而行政诉讼保全就不同，虽然行政诉讼法自身也没有规定财产保全措施，但其明确可以适用民事诉讼法的财产保全规定。

民事及行政诉讼都将财产保全定位于保障将来法院裁判的有效执行，对象为可以提前管控的被告财产(包括财产性利益)。由于三大诉讼法的财产保全目的并无二致，因此刑事诉讼财产保全的概念可以此为参照，定义为在刑事诉讼过程中为了保障裁判有效执行而对有关涉案财产先行采取的控制措施。刑事诉讼一般先后涉及立案、侦查、公诉、审判、执行等阶段，有关涉案财产显然越早控制，保障效果越好。因此，公、检、法三机关应尽早依职权启动保全措施，这一过程必然涉及侦查阶段的各个环节。虽然涉案财产的先行控制也可能会出于证据保全的目的，但通常涉案财产的经济必要性远大于证据必要性，因此目前司法实务常见的先行追缴及财产查扣冻措施，大多归于财产保全范畴。但是，整个刑事诉讼法没有刑事财产保全的规定，唯有其第102条提及了财产保全，却是属于附带民事诉讼的事项，实质上是民事财产保全措施，仅是在刑事诉讼的附带民事诉讼中使用而已。另外，2012年刑事诉讼法修改后第298条新规定法院可以对犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件的没收财产申请予以查扣冻，随后《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》将该项查扣冻措施扩展至审判前的公安机关、人民检察院阶段，这是法律目前唯一明确表述的刑事诉讼财产保全条款。

有观点认为，财产保全不宜提前至侦查阶段，主要是顾虑侦查权可能会急剧膨胀。并且，在我国现存法律中只有刑事诉讼证据保全的规定，既然没有刑事财产保全的规定，说明没有必要建立该制度。笔者认为这个问题的答案要复杂得多。从刑事诉讼相关财产的最终归属看，刑事裁判的执行结果主要有三类：退赔、发还被害人，上缴国库和上交有权机关处理(销毁)。就退赔、发还被害人而言，包括财物被犯罪分子毁坏和非法占有、处置两种情形。前者的被害人具有救济程序选择权，既可以附带民事诉讼，也可以另行单独提起民事诉讼，但都具有申请民事财产保全的权利。但后者就不同，根据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》等规定，被害人既不能对此提起附带民事诉讼，也不能另行提起民事诉讼，只能由司法机关根据刑法第64条操作，即根据某些论者的否定观点，被害人都不能申请财产保全，司法机关更不能依职权启动财产保全。然而财物是被犯罪分子毁坏，还是被非法占有及处置，两者对被害人造成的损失并无区别，都存在生效裁判难以执行、被害损失不能弥补的可能。随着社会的转型，现代社会已经演变为陌生人社会，移动互联网技术的应用导致财产流转便捷且迅速，如果因法律的缺位而使上述财产可能没有得到及时有效的控制，让犯罪分子有机会转移、隐匿财产，最终造成“空判”，那么这样的立法难免被人诟病。另从逻辑角度看，如果上述非法占有行为没有达到刑事追诉标准，则受害人可以通过民事诉讼来主张物权，反而能够申请财产保全。举轻以明重，这样的反向规制恐怕会有损法律的公信力。

再就上缴国库的刑事执行而言，由于不存在被害人的利益，只存在国家财政的损失，伤害性似乎不明显，但如此会鼓励和放纵犯罪。让“不法行为无利可图”是司法追求公平正义的应有之义，也是刑事诉讼满足社会正当需求的应有责任，因而构建完善的刑事诉讼财产保全制度应该是最大限度剥夺犯罪收益的有效抓手。另外，行政诉讼的非诉执行案件配套了财产保全措施，并且规定非诉执行案件中代表公权的行政机关可以向法院申请采取财产保全措施。因此，同样作为公法上的债权，似乎没有理由对刑事诉讼厚此薄彼。

二、刑事诉讼财产保全的规范阙如

现行法律规范对刑事诉讼财产保全的规定存在一定的矛盾，刑法及刑事诉讼法几乎没有提及，而司法解释及有关司法文件对此的关联要求并不少，但呈碎片化且不够明确，大多通过涉案财物的先行追缴及查扣冻措施实现。主要有以下三个方面。

（一）实体法的规定似乎两可

实体法是程序法保障的目的和内容，刑事诉讼财产保全制度的渊源首先应当来自刑法，而刑法的规定主要体现在关于没收、追缴和责令退赔等职权设置上。刑法第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”此条款的文字已经表明追缴和责令退赔是替代关系，《最高人民法院关于全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》对此就明确规定：“如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或者挥霍的，应责令退赔。”在讨论刑事诉讼中的财产保全时，追缴和责令退赔的作用及效果相似，仅是应用场景不同而已。而刑法第64条规定的没收，在实体意义上和前者差别也不大，也仅是对象不同而已。因此，通常认为我国刑法第64条是刑事诉讼财产保全的主要依据，其中以追缴最为典型(以下主要以追缴为例证)。刑法还有五处也使用了“追缴”一词，但第53条中的“随时追缴”针对的是罚金刑的可执行财产，第201条、第203条、第212条中的“追缴”属于涉税行政追缴，第395条中的“追缴”是第64条规定在巨额财产来源不明罪中的重申。

所谓“追缴”，是指将犯罪分子的违法所得强制收归国有。如在刑事诉讼过程中，对犯罪分子的违法所得进行追查、收缴；对于在办案过程中发现的犯罪分子已转移、隐藏的赃物追查下落，予以收缴。立法人员对此解读为可以在裁判前先行追查收缴赃物，而不是为了收集固定证据，似乎说明追缴具有刑事诉讼财产保全的性质和功能，因为结果都是在裁判前查扣冻相应财产。不同观点则认为，上述解读尚属于学理解释，刑法第64条处在第四章“刑罚的具体运用”的“量刑”一节，仅能表明法院对犯罪所得具有裁判追缴或者责令退赔的职权。既然是“量刑”内容，那么适用主体只有法院，不能是侦查和检察机关。虽然法院裁判对应的事实需要先予以侦查取证和审查起诉，却并不能据此认为侦查、检察机关可以先行采取涉案财产控制措施。可以反证的是法院对符合危险驾驶罪的被告人具有判决拘役的职权，但不能据此在裁判前予以先行逮捕。另外，立法人员的学理解释似乎存在不明确甚至相互矛盾的地方，例如，“与案件无关的财物，不能作为证据使用，因此不得查封、扣押”。

笔者认为，上述争议的焦点在于刑法第64条规定的追缴是否兼具程序意义。虽然刑法的主要功能在于规定、确认权利和职权、义务及责任，但仅从刑法第64条的文字内容看，正反理解都没有超出文义射程范围。另外，最高人民法院在多份司法文件中应该是认可了追缴兼具程序意义的观点，其中《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》中关于“判决前已经发还被害人的财产，应当注明”的表述，说明该财产是司法机关已经先行追缴后在判决前发还被害人的，而不仅仅是判决后的继续追缴。但刑法第64条的立法原意究竟如何，还要看程序法上是如何具体设定的，因为程序法是实体法的施行保障。

（二）程序法的意见比较隐晦

令人诧异的是刑事诉讼法不仅没有刑事财产保全的规定，而且整部刑事诉讼法只有两个条款出现了“追缴”一词，分别是第298条和第300条，就是前文提及的2012年修法新规定，都是对犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件没收财产申请后采取查扣冻措施的规定，无法适用于其他案件。

先行追缴越早越好，而立案侦查是刑事诉讼的第一阶段，因此侦查机关成为刑事追缴的重要部门。但对于自身是否具有追缴职能，公安机关却莫衷一是，似乎很纠结。1998年《公安机关办理刑事案件程序规定》第220条曾规定“对犯罪嫌疑人违法所得的财物及其孳息，应当依法追缴”，尽管使用了“依法”的指引用语，但明确界定了公安机关的追缴职责。然而，在2012年修改时公安部认为由于刑事诉讼法对追缴没有规定，公安机关予以先行追缴缺乏上位法依据，修改后的规范直接删除了公安机关可以追缴的表述。之后对于公安机关是否具有追缴职能这个现实问题，有关文件始终语焉不详。直至2017年底，公安部、最高人民检察院发布的《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第54条第1款规定：“犯罪分子违法所得的一切财物及其孳息，应当予以追缴或者责令退赔。”尽管文字内容还是在复述刑法第64条的规定，但再次明确了公安机关在侦查阶段的追缴职能，并且不再使用 “依法”的指引用语，因为确实无法可引。然而，此规定在层级上属于部门司法性文件，在操作上难以独立作为强制文书的法律依据，在内容上仅针对经济类犯罪适用，因而也只具有宣示价值而已，关于公安机关追缴职能的整体定位还需要上位法予以明确。

尽管现行刑事诉讼法对法院裁判前的先行追缴缺少规定，但从字里行间及逻辑推理上似乎可以找到应当先行追缴或者保全的印迹。例如，刑事诉讼法第245条规定对查扣冻以后作为证据使用的实物应当随案移送，那么不作为证据移送的实物，只能是刑事诉讼财产保全的结果了。同时，该条款明确对孳息可以先行查扣冻，而孳息一般不具有证据属性，也说明扣押、冻结的孳息是作为刑事诉讼财产保全的对象。另外，该条款还规定对查扣冻的赃款赃物及其孳息中属于被害人的合法财产部分，应当及时返还给被害人，表明这部分财产已经被先行追缴在案。又如，刑事诉讼法第142条对冻结的对象规定为存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产，均为体现为特定权利的财产性利益，财产性利益不同于物权，财产性利益具有证据作用的是权利设立、转移、变更、消灭的过程事实及记载，而不是权利本身。因此，冻结财产性利益的最大作用只能是财产保全，而不是证据保全。“冻结是为防止违法行为人转移赃款、抽逃资金而对涉案财产采取的限制其流动的一种强制性的措施。”再如， 2012年修改刑事诉讼法时新增的查封措施经常涉及不动产，具体操作上是让不动产的登记部门限制和剥夺不动产的财产权利，也面临着与冻结财产性利益同样的质疑。

即便存在上述诸多印证，似乎说明刑事诉讼法的部分条款本身蕴含着应当先行追缴或者保全的意思，问题是如果刑事诉讼法的立法原意是要实施刑事诉讼财产保全或者先行追缴措施，为何不能直接予以表明，而要靠司法人员的猜想和推理。这显然不是一个实体法与程序法之间没有衔接好的简单答复就能让人信服的。

（三）司法文件的要求相当直白

相比于刑事法律对追缴规定的含蓄，司法解释及规范性文件的表述就比较直接明朗。《公安机关涉案财物管理若干规定》关于当事人可以继续合理使用已经控制在案的涉案财产的意见，显然针对的是财产保全措施，而不是证据保全，否则会影响证据效力。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》(以下简称《财产处置意见》)等司法文件也有类似规定。关于裁判前先行追缴的规定则更多，例如，《财产处置意见》第6条的规定。同时发布的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第7条规定，犯罪嫌疑人、被告人实施“套路贷”违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。又如，《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第3条规定：“违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。对被害人的合法财产，应当依照有关规定返还。违禁品和供犯罪所用的财物，应当予以查封、扣押、冻结，并依法处理。” 再如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第445条第2款规定：“对判决时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当判决继续追缴或者责令退赔。”还有较早的2000年《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第9条规定：“人民法院认为依法应当判处被告人财产刑的，可以在案件审理过程中，决定扣押或者冻结被告人的财产。”2014年《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》(以下简称《涉财产执行规定》)又将保全对象扩大至责令退赔。

需要注意的是上述司法文件的类似规定，要么使用指引性条款并注明要“依法”，要么重申刑法第64条规定的内容，说明负责起草意见的司法部门也面临着必须回应的现实问题，但又缺少刑事诉讼法等上位法支撑的困境。

三、刑事诉讼财产保全的当前困境

刑法是公法的代表，而民法是私法的代表，因此已有的民事诉讼财产保全制度并不能成为刑事诉讼财产保全的应然参照。笔者认为，司法实务操作的举步维艰是由于现行的刑事诉讼法未进行系统设计(抑或故意为之)所致，导致与现实的司法要求存在一定的违和，主要表现在刑事诉讼财产保全的对象范围和手段措施两个方面。

（一）关于刑事诉讼财产保全的对象

1．刑法规定的对象梳理

一是刑法第64条规定的“违法所得”，实指违反刑法的犯罪所得，即犯罪分子因实施犯罪活动而取得的一切财物。通常认为犯罪所得是先行追缴的主要内容，包括通过实施犯罪直接和间接产生、获得的一切财产。例如， 生产假药罪所得的假药系“产生”，盗窃所得的汽车、杀人所得的报酬系“获得”。犯罪直接所生、所得之物均系原始犯罪获益，理应予以剥夺。间接所得包括犯罪所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，也包括增值产生的孳息和投资产生的收益，还包括来自犯罪所得相混合财产中犯罪所得对应部分的收益。例如，将犯罪所得用于投资或者置业以后形成的财产及其收益，或者与其他合法财产共同投资或者置业以后形成的财产及其收益。“刑法不应也不能允许任何人从犯罪中取得并保有不法利益”，对于间接源于犯罪行为的利益也应当作为违法所得没收，这已基本达成共识。总之，只要所得来源于犯罪行为，就应当完全予以剥夺，否则会让犯罪分子在经济上占便宜。但是，当前作为裁判前刑事诉讼财产保全的法理论证并不充分，因为裁判前未实施保全的犯罪所得，完全可以在裁判后予以继续追缴或者责令退赔。更为关键的是刑事诉讼财产保全的法律依据也不明确，成为司法实务人员面临的难题。二是刑法第64条规定的“供犯罪所用的本人财物”，也称为“犯罪之物”，既包括犯罪工具，例如杀人的刀，也应该包括犯罪行为的组成之物，例如走私的汽油，虽然不是犯罪工具，也不属于犯罪所得，但是应当纳入“犯罪之物”范围，既符合文义解释规则，也避免法律留白。此处的“所用”，不能简单理解成包括所有使用情形，需要考虑用于犯罪的目的性、直接性和经常性，“犯罪之物”的没收要坚持比例原则，这与犯罪所得的完全剥夺原则不同。因而“犯罪之物”的先行保全也要考虑必要性和妥当性。此处的“本人财物”，一般认为也应该包括犯罪分子占有但未所有，但所有权人知道或者可能知道系供犯罪使用的物品。需要指出的是，刑法第64条对“犯罪之物”的用语是“没收”而不是“追缴”，说明仅针对现实存在的特定财物。已经灭失或者转化的，则不再没收。但是否据此认为裁判前不能先行保全，笔者认为不然，由于这些财物不属于犯罪分子合法所有的财产，先行保全在案是必要的，否则会导致“犯罪之物”由于不在案而难以没收，从而为犯罪分子恶意转移留下空间，这显然不是法律期待的。三是刑法第64条规定的“违禁品”， 是指国家规定不准私自生产、加工、交易、持有、使用、储存、运输的物品，常见的有毒品、枪支弹药、爆炸物品、管制刀具、淫秽物品等。既然是国家规定不允许私自持有的物品，则执法机关任何时候发现违禁物品，都要予以扣留和剥夺，因此无须适用财产保全措施。四是刑法第59条规定的“没收财产”， 属于刑罚种类中的财产刑，所剥夺的是与犯罪行为无直接关联且犯罪分子现有的全部或者一部分合法财产。如果裁判生效时该财产已经不存在或者不属于犯罪分子，则不能予以实施“没收财产”，因此不存在先行保全的底层逻辑，且没收结束后不能对合法取得的财产再次执行。五是刑法第52条规定的“罚金”，也属于财产刑，因此具有与“没收财产”相同的逻辑，也不存在先行保全的空间，且可以随时执行追缴，也没有必要先行保全。六是刑法第36条规定的“赔偿金”，本质上系民事赔偿，应适用民事诉讼的财产保全。

刑法规定的上述六类对象中，通常将前三者称为赃物或者涉案财物，对应的追缴、责令退赔、没收措施被称为特别没收，虽然特别没收的对象和措施存在不同，但在本质和效果上区别不大 ，都是对刑事涉案财物的剥夺。后三者则是非涉案财物，往往属于合法财物，因而其中的“没收财产” 也被称为一般没收。因此，特别没收是指对犯罪行为相关的财物没收，属于涉案财产处置范畴；一般没收是指对犯罪分子合法财产的没收，属于财产刑罚范畴。

2．其他对象分析

一是转化物。赃物已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，但该财产仍归犯罪分子所有，属于间接犯罪所得范畴。例如，用诈骗资金购买的汽车。二是流转物。不同于转化物，该财产已经不属于犯罪分子所有，例如诈骗来的汽车卖给了他人。由于流转物已转移至第三人，对于赃物是否适用善意取得，理论上一直有争议。以往司法文件对此的规定也不一致，《涉财产执行规定》首次全面界定赃款赃物的执行中不予追缴善意取得，则裁判前的先行保全也应如此。需要指出的是，作为追缴流转物的犯罪所得，与为定罪量刑提供裁判标准的犯罪所得内涵不同，后者需要研究是否扣除生产、销售成本，而追缴仅需研究是否属于善意取得，因此无须扣除生产、销售成本。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定要求依法追缴集资参与人的回报和经办人员的费用，道理即在于此。对其他涉案财产的刑事诉讼财产保全也不应涉及扣除生产、销售成本(善意取得除外)。三是替代物。一般是应当特别没收的原物不存在了，因而以等价物替代，通常是责令退赔、主动退赔或代为退赔的合法财产，例如，诈骗来的汽车卖给了他人，且卖车钱已经被挥霍。作为退赔的产物，必然是非涉案财物，因此缺少原始犯罪所得的类物权属性，一方面丧失了类物权相比于一般债权的优先性，另一方面先行追缴会直接影响第三人的债权行使，故应当谨慎为之。《财产处置意见》等司法文件对等价财产的追缴要求，难以适用于裁判生效之前，还需要上位法的支撑。四是消极利益。有司法解释规定刑法第180条的“违法所得”，也包括通过内幕交易行为避免的损失。换个角度看，避免的损失实际上是犯罪分子已经获得的利益，因此可以考虑财产保全。五是优势条件。由于刑法第64条规定追缴和没收的对象是财物，因而只能限于财产性利益，不能扩大至非财产性利益，故因犯罪取得的经营资格或者职务晋升等优势条件，不属于刑事诉讼财产保全的范围。

相对于法院裁判后的继续追缴或者责令退赔，先行保全的主体需要向前扩展，当前在法律层面还缺少依据、实操层面缺少规范的背景下，公安机关及检察机关既要考虑后续裁判结果的自身性质，也要衡量利害关系人的权利影响。对于一般没收的财产刑，由于其清偿顺位劣后于民事责任，一旦启动先行保全措施，必然直接影响处于优先级的利害关系人的民事权利，故原则上应否定先行刑事保全的使用。而对于特别没收的犯罪所得和所用之物，其与民事责任清偿顺位的优劣关系，争议至今未有规范予以明确。《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》(已失效)第13条第2款规定：“犯本决定规定之罪，被没收违法所得，判处罚金、没收财产，承担民事赔偿责任的，其财产不足以支付时，先承担民事赔偿责任。”但1997年刑法修改时仅吸收和保留了财产刑的顺位规定，似乎说明不适用于特别没收的犯罪所得和犯罪之物。后来《涉财产执行规定》有所突破，也仅规定了退赔被害人优先于一般民事责任(具有优先权、人身损害赔偿的医疗费除外)。笔者认为，作为追缴、没收后应当上缴国库的犯罪所得和犯罪之物，其本身并不属于犯罪分子合法所有的财产，应当先按照法律规定予以恢复社会关系，也就不能用于清偿普通民事责任(善意取得除外)，据此优劣顺位自现。换个角度看，司法机关在刑事上追缴或者责令退赔的财物，在民事上属于物权请求权或者类似于物权请求权的范畴，其顺位本来优先于普通民事债权，因而刑事诉讼财产保全对第三人影响不大。

（二）关于刑事诉讼财产保全的措施

徒法不能自行。如果刑法第64条规定的原意是应当先行追缴犯罪所得，则对应的程序法需要匹配适用的范围、原则、手段等保障措施。然而现行刑事诉讼法对此没有规定，虽然部分条文用语可以映射出查扣冻系先行追缴的手段措施，例如前文提及的第245条，但是毕竟没有明确表述。最为积极的是司法文件的肯定性要求，不少司法解释都有类似规定，当然学术界和实务界大多认同如此解读。

一般认为刑事诉讼保全有证据保全和财产保全之分，而查封、扣押的适用条件是“可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件”，且强调“在侦查活动中”，显然属于证据保全措施。虽然冻结仅要求“根据侦查犯罪的需要”，但从体系解释的角度，冻结规定处在刑事诉讼法“侦查”一章的“查封、扣押物证、书证”一节中，且明确法院不能使用，故不是财产保全措施。因此，查扣冻三种措施的对象都应限于可用于证明案件犯罪事实的证据，即必须具有证据属性，主体一般限于侦查机关和检察院，法院仅在符合刑事诉讼法第298条的犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件中可以使用。

证据保全与财产保全的对象是同一标的物时会产生一定的竞合关系，但是作为财产保全的查扣冻措施有别于证据保全，其重在保持财产价值不贬值，而不是保障证据效力。因此，先行追缴的犯罪所得应当具有一定的经济价值，即必须具有财产属性，而不论其是否具有证据属性，当前刑事诉讼法错位配套的证据保全手段难以满足财产保全的现实需求。一方面，虽然原始犯罪所得一般具有证据属性，但是种类物、转化物、流转物往往不具有证据属性，例如，诈骗归集账户里的资金、赃款再投资获取的收益、已经偿还他人债务的现金。另外，责令退赔的替代财物往往是非涉案财物，通常也不具有证据属性，如果需要先行追缴，都只能套用证据保全的条款而实现财产保全的目的，自然会产生质疑和非议。另一方面，即使当时追缴的财物具有证据属性，也会因拍录、鉴定等取证替代手段而实现证据价值，此后如果没有财产保全的法条依据，则需要解除原来的证据保全措施。这些问题必然会影响司法实务操作，即对于仅具有财产属性而没有或者不再有证据属性的犯罪所得，究竟能否予以查扣冻？ 

四、刑事诉讼财产保全的权宜之策

当前，刑事诉讼法规定的查扣冻措施属于证据保全范畴，虽然可以附带一定的财产保全功能，但是与财产保全制度的要求还存在借位，尤其是立法机关的答复似乎也表明仍应当坚守查扣冻措施属于证据保全的原定位。然而，在现行法律框架下通过形式解释方法，充分挖掘证据保全的对象及属性的内涵，实现查扣冻措施的有限扩张使用，成为满足现实需求的可能路径。

传统上认为我国刑事诉讼主要是以处理被告人刑事责任为主线的“对人之诉”，一般不重视也很少论及以处理涉案财物为核心的“对物之诉”。但是，我国刑事诉讼制度既有 “对人之诉”，也有 “对物之诉”，两者相辅相成，缺一不可。前文述及的2012年刑事诉讼法增加的违法所得特别没收程序，就属于典型、纯粹的“对物之诉”。近年来，最高人民法院也多次发文要求加强对在案查扣冻财物的法庭持证及实质审理。

无论是“对人之诉”还是“对物之诉”，法院审查和裁判的核心都是证据。刑事诉讼法第50条规定，可以用于证明案件事实的材料，都是证据。如果仅从以处理被告人刑事责任为主线的“对人之诉”角度分析，证据的要求必然是可以用于证明犯罪行为有无发生及犯罪情节轻重。那么，间接犯罪所得以及转化物、流转物，往往因为缺少关联性而不具有证据属性。但就“对物之诉”而言，无论是“直接犯罪所得财物”还是“间接犯罪所得财物”，一般都具有证明是否属于犯罪所得并需要最终予以追缴的关联性及证据属性。而“犯罪之物”及“违禁品”的对物证明作用更是不言而喻。即特别没收的对象一般都具有“对物之诉”的证据属性。这样的形式解释，既没有超出文义射程范围，也可以印合司法文件反复要求先行追缴犯罪所得的逻辑自洽。因此，作为追缴手段的查扣冻对象，不应限于表面具有证据属性的涉案财物，还应包括表面仅具有财产属性但实质上也具有证据属性的犯罪所得，即先行查扣冻的对象应包括能够用于证明犯罪有无及轻重和是否属于特别没收对象的一切财物。这个思维方式和解释路径，同样可以适用于已经转化或者流转的赃物。

依据上述扩张解释，退还的原始赃物是可能具有证据属性而予以查扣冻，但不能无限扩大。由于刑事裁判执行的需要，前文述及的个别司法文件对退赔的等价财物也要求先行查扣冻，然而退赔的替代物可以成为执行的对象，但不会成为裁判的对象，因而不可能具有证据属性，即缺少对与案件无关的当事人及第三人合法财产进行查扣冻的依据。然而，既然属于自愿退赔的，是否可以换个思路操作，考虑让司法机关代为保管，而不是违和的强制控制。

五、刑事诉讼财产保全的立法完善

当前司法部门迫于现实需要，被迫借证据保全之名而行财产保全之实，根源在于法律规范不够明确，因此通过修改有关法律，从而全面建立刑事诉讼财产保全制度迫在眉睫，也是解决当前刑事诉讼财产保全杂乱、冲突现状的治本之策。

一是实体法方面，要改变“重定罪判刑、轻财物处置”的现状，健全涉案财物处置的规范和规制。作为不同于刑事责任的非刑罚措施，涉案财物处置应当统一特别没收的名称，刑法单独设置章节，明确特别没收的对象范围。可以借鉴的是2022年施行的反有组织犯罪法，不仅单独设置 “涉案财产认定和处置”一章，而且将扫黑除恶的追缴等价财物规定吸收上升为法律。

二是程序法方面，要在刑事诉讼法修改中全面确立独立于证据保全的财产保全制度，建立被追诉人财产全程调查制度，综合平衡保障生效裁判执行和保护第三人权益之间的冲突，明确刑事诉讼各阶段财产保全的规则、对象及措施。适度扩大保全范围至非涉案财产，配套以行为保全、担保解除、允许合理使用等保障制度。坚持对人之诉、对物之诉并重发展，设立相对独立的涉案财产认定和处置程序。

三是权利保障方面，要充分保障当事人和利害关系人的知情权和救济权，引入涉案财产尤其是刑事自诉案件受害人申请保全机制。为避免财产保全对公民私有财产的不合理干预，可以构建侦查机关提请检察机关核准财产保全机制，同时保障紧急情况下侦查机关可以先行保全、事后报备。