以犯罪主观不同，厘清“盗窃”与“诈骗”

　　在盗骗交织型犯罪中，偷换二维码行为是典型样态。行为人偷换二维码以获取顾客支付给商家的货款，因其“盗骗交织”的特性在司法实践中产生了定性争议，同案不同判的现象时有出现。由于盗窃罪和诈骗罪的入罪标准存在差异，司法机关对盗骗交织型犯罪行为的定性，不仅影响量刑轻重，也关乎犯罪的成立与否。因此，有必要厘清解决盗骗交织型犯罪的关键问题，以回答理论争议、化解实务困惑。

　　就盗骗交织型犯罪的认定而言，无论是实务界还是理论界，皆过于困缚于“盗骗交织”的特性中，而陷入了对“盗窃行为”与“诈骗行为”性质的片面区分：以偷换二维码案为例，既有观点无论是认定为盗窃罪还是诈骗罪，基本上是围绕被害人是否具有“处分行为”进行分析，而忽视了犯罪主观方面对于行为定性所应具有的影响。

　　为准确认定盗骗交织型犯罪行为，一方面，必须以我国刑法条文为大前提，确定刑法立法将何种行为认定为盗窃行为或诈骗行为，然后分析案件所涉行为是否被立法规定涵摄。另一方面，应当认识到盗窃罪与诈骗罪的行为类型所依据的刑法条文并非仅考虑刑法分则即足矣，而应当同时结合刑法总则与分则进行认定。因此，精准认定盗骗交织型犯罪，必须坚持各要件的一体分析或整体认知，尤其是认识到犯罪主观方面与犯罪客观方面之间的相互关系，才能得出既合法又合理的定罪结论。具体分析如下：

　　首先，我国刑法立法基于“意思缺失”与“意思瑕疵”所反映的犯罪行为的社会危害性程度差异区分盗窃罪与诈骗罪。一般认为，盗窃罪和诈骗罪之区分在于：在盗窃行为中，被害人并不存在任何处分意思，财物的损失完全违背被害人意思（意思缺失）；而在诈骗行为中，被害人存在基于欺骗而产生的瑕疵处分意思（意思瑕疵）。需要强调的是，“意思缺失”与“意思瑕疵”之区分不仅仅代表了两罪行为类型的不同，也意味着同等情况下盗窃行为与诈骗行为的社会危害性不同。两者之间的差异已映射在立法条文与司法解释之中：其一，我国立法仅对诈骗罪设置了“数额较大”的入罪条件，但对盗窃罪却在“数额较大”的入罪条件之外，另行设置了“多次盗窃”的入罪条件。另一方面，根据最高法、最高检有关盗窃罪和诈骗罪的司法解释可知，除了“数额巨大”以外，盗窃罪“数额较大”和“数额特别巨大”的数额标准都低于诈骗罪。

　　其次，构成要件的定型性所要求的类型是主客观统一的犯罪行为类型，而非客观层面的行为类型。犯罪行为的认定不能突破构成要件的定型性，以避免违反罪刑法定原则。然而，构成要件的定型性并不等于仅根据刑法分则条文所要求的“客观层面的行为类型”。其一，仅聚焦于“客观层面的行为类型”无助于解决盗骗交织型犯罪行为的定性争议。一方面，由于通过欺骗制造“双方的信息差”本身有利于实现不同的犯罪目的，因此，“虚构事实或隐瞒真相”这类欺骗行为并不具有仅在诈骗犯罪行为中存在的专属性，犯罪案件中是否存在欺骗行为也并不与行为成立诈骗犯罪的结论相绑定。另一方面，将视角围绕于行为人是否使被害人实施了“处分行为”的判断方案，也因“处分行为”是否包括“处分意思”，“处分意思”的内涵为何等问题并未有统一解释而无法为司法实践提供统一标准。其二，并不存在“客观盗窃行为”或“客观诈骗行为”。一方面，同样处于拥挤的车站场合，行为人甲不小心将他人财物混同自己财物一起拿走，行为人乙故意将他人财物混同自己财物一起拿走，虽然二者都具有“隐秘地从他人处拿走财物”的行为类型外观，但只有具有盗窃故意的行为人乙的行为才属于盗窃行为。另一方面，同样处于货物和货款相同的交易行为中，行为人丙没有认识到货物的真正价值而明显低价买走了货物，行为人丁用虚构事实贬损货物价值而明显低价买走了货物，虽然二者都具有“以明显低价付款使他人将贵重货物处分给自己”的行为类型外观，但只有具有诈骗故意的行为人丁的行为才属于诈骗行为。由此可知，既然犯罪行为类型本身是主客观统一的，为了准确认定盗骗交织型犯罪行为，就必然诉诸于盗窃故意与诈骗故意的不同。

　　最后，盗窃罪与诈骗罪的互斥性在于盗窃故意与诈骗故意的互斥性，在于行为时是否具有“隐瞒被害人如何失去财产”这一事实的主观内容与客观行为。借助这一分析，可以界分盗骗交织型犯罪。

　　其一，盗窃故意中必然包含行为时“隐瞒被害人如何失去财产”这一事实的主观内容，而诈骗故意中必然包含行为时“告知被害人如何失去财产”这一事实的主观内容。对于盗骗交织型犯罪行为而言，无论行为人在犯罪过程中是否实施了客观层面的欺骗行为，只要其在犯罪故意中所欲利用的是被害人的“意思缺失”，则其必然在实施犯罪行为时隐瞒“被害人如何失去财产”这一事实。相反，倘若行为人在犯罪故意中所欲利用的是被害人的“意思瑕疵”，则行为人反而需要告知“被害人如何失去财产”这一事实，从而促使被害人将其财产转移或处分给行为人或第三人。因此，可以借助行为时是否存在“隐瞒被害人如何失去财产”这一事实及其主观故意的互斥性，判断盗骗交织型犯罪行为应定性为诈骗罪还是盗窃罪。

　　其二，在偷换二维码案中，行为人通过行为时隐瞒“二维码被偷换”这一事实而隐瞒了“被害人如何失去财产”的事实，因而行为人应当构成盗窃罪而非诈骗罪。行为人偷换二维码的行为恰恰反映了行为人具有盗窃故意，也正是如此，商家处于“意思缺失”状态，是在没有处分自己财产的意思时失去了自己的财产。在此种盗窃故意下所实施的偷换二维码行为，也因而被定性为盗窃行为。

　　其三，行为人欺骗商家、假冒商家收银员向顾客收款构成诈骗罪的判例并不与上述结论相矛盾。因为在此案例中，行为人并没有隐瞒“商家将货款转让给行为人保管而失去财产”这一事实，商家也做出了让顾客将财物转移给除自己以外的第三人占有的意思表示，且由于行为人对自己是否是商家收银员的身份进行了欺骗，因此，此案中行为人的行为构成诈骗罪。但在偷换二维码案中，由于行为人隐瞒了“商家会因为二维码对应账户的变化而失去财产”这一事实，因此，商家自始至终不具有将财物转移或处分给自己以外的第三人的意思表示，这不能被评价为被害人认识到了自己会失去财产。故而，假冒商家收银员案应构成诈骗罪，而偷换二维码案应构成盗窃罪。

　　综上，对于盗骗交织型犯罪的认定，不能片面地陷入“盗骗行为”各自的行为类型之中，在依据法条确定盗窃罪与诈骗罪的行为类型基础上，还须认识到作为大前提的法条并不仅仅限于刑法分则，进而肯定犯罪主观方面对犯罪客观方面的影响，从而厘清犯罪主观方面对于盗骗交织型犯罪行为定性的作用。坚持将刑法总则与刑法分则同时作为判断犯罪构成要件的大前提，并认识到犯罪构成四个要件之间的整体性特征，这不仅仅是解决盗骗交织型犯罪行为定性问题的应有思路，也有助于准确理解刑法条文，为其他争议案件提供判断方法。