“断卡”行动背景下的帮助信息网络犯罪活动罪司法研究

图1  2017年至2021年法院审结帮信罪占刑事案件的比率

此外，涉嫌帮信罪的行为人年龄趋于年轻化。其中，18周岁至28周岁占比第一，高达55.09%；29周岁至39周岁占比第二，为34.23%(见图2)。

图2  帮信罪行为人年龄

（二）案件数激增原因

帮信罪由原来的“冷门罪名”一下跃居为“热门罪名”，背后存在很多原因。一是从国家司法政策导向角度看，国家对网络犯罪开始实行追本溯源和全链条打击，导致司法机关对帮信罪格外关注。随着信息技术的高度发展，网络犯罪逐渐呈现产业化趋势，上游犯罪与下游帮助者之间大多不在一个区域，如果还是按照传统侦查手段以正犯为中心查找帮助犯，就会出现因“正犯无法到案”而“帮助犯无法追责”的情况。因此，“斩断黑灰色产业链”的打击目标被强化，从实行犯向前追溯到预备犯、向外扩张到帮助犯并采取单独立法，以便在传统犯罪之前进行“源头治理”。二是从规范性文件完善角度看，随着《办理帮信案件解释》及《断卡纪要》等规范性文件的相继发布，司法办案中判断帮信罪构成“情节严重”的标准更加具体明确。例如，《断卡纪要二》规定的单向流入30万元且查明卡内涉嫌电信网络诈骗资金3000元的标准能够为司法工作人员处理帮信罪案件提供具有实践操作可行性的处理方案。三是从行为人心态方面看，在好逸恶劳心理的驱使下，办理一套“银行卡四件套”并且出售，就能轻松获取几百元至几千元的回报，有的按上线要求再帮助实施刷脸、取现、套现等行为，还可能获得更高的收益。从某种程度上来说， “两卡”租卖几乎是“躺着赚钱”，这对普通百姓尤其是学生、老年人、无业人员等吸引力很大，一些人在诈骗分子的蛊惑下，为了蝇头小利成为犯罪帮凶。 

二、涉银行卡、资金支付结算账户帮信罪与掩隐罪、上游犯罪共犯（帮助犯）的联系与区别

（一）帮信罪基本立场的理论观点

关于帮信罪的基本立场，在理论上主要存在三种观点：帮助行为正犯化、帮助犯的量刑规则以及积量构罪说。帮助行为正犯化所持观点为，刑法第287条之二第1款系将原本作为他人(正犯)实施的网络犯罪的帮助行为提升为实行行为(正犯行为)，并设立了独立的罪名和法定刑。该观点在学界也是主流学说。帮助犯的量刑规则主张，刑法第287条之二第1款并没有将帮助犯正犯化，只是对特定的帮助犯规定了量刑规则。即该帮助行为并没有因为刑法分则条文的规定而被提升为正犯行为，依然是帮助犯。积量构罪说认为，刑法第287条之二第1款规定行为人提供银行卡帮助实施大量轻危害性行为，单次行为无法达到入罪标准，但是累积的危害后果达到情节严重的程度。帮助他人实施轻罪决定了行为的危害单量，帮助次数是 “积数”，综合评价所有帮助行为达到应受刑罚处罚的 “情节严重”程度。

笔者认为，帮助行为正犯化和帮助犯的量刑规则均有合理之处。对帮信罪的理解应立足于“帮助”和“犯罪”这两个关键词，即在教义学上，本罪依然具有帮助犯的性质，仍要遵循共犯实行的从属性原则，其成立仍以帮助对象实施了“犯罪”为前提。作为传统赃物犯罪的掩隐罪在某种意义上来说也是对上游犯罪事后提供帮助，结合并借鉴掩隐罪认定原则和相关司法解释规定，有助于正确理解帮信罪。以收购盗窃赃物型掩隐罪为例，认定下游掩隐罪应以上游盗窃罪成立为前提。例如，甲盗窃的赃物价值为1499元(以黑龙江省盗窃罪追诉标准1500元为例)，并以明显低于市场价的200元销售给乙，则乙尚不构成掩隐罪。而如果甲盗窃的赃物价值达到1500元，再以200元的价格销售给乙，则乙可能成立掩隐罪。同理，认定帮信罪也应当遵循这一原理，只有信息网络犯罪本犯行为人达到犯罪标准，才能根据共犯从属性原理，追究提供帮助者的刑事责任。

对于帮信罪的上游本犯来说，是否需要限制为信息网络犯罪？有的学者提出，只有将帮助行为的对象限定为“利用信息网络实施犯罪”之人，才能将帮信罪与网络犯罪的正犯直接挂钩，体现出帮信罪独立的法律性质，而不是将帮信罪误解为泛泛的帮助行为来定罪，从而违背帮信罪设置的针对性。笔者赞同这一观点，根据刑法第287条之二的条文内容以及罪刑法定的基本原则，应当将上游犯罪限定为信息网络犯罪。如果被帮助的上游犯罪并非信息网络犯罪，应当适用总则共同犯罪的相关规定处理。至于是否要求犯罪行为人认识到上游实施的是信息网络犯罪，笔者认为，只需要认识到被帮助对象系实施违法犯罪活动，且提供的帮助通常可以适用于信息网络犯罪即可，不要求犯罪嫌疑人供述认识到系“信息网络”犯罪。

结合以上分析，笔者认为积量构罪说的解释路径存有疑问，该说主张上游行为不必符合有关犯罪的入罪标准，会将 “帮助犯罪”突破为 “帮助违法”，属于不利于行为人的类推解释。区别扩大解释和类推解释的标准之一是扩大解释为扩张性地划定刑法的某个概念，使应受处罚的行为包含在该概念中；类推解释则是认识到某行为不是刑法处罚的对象，而以该行为与刑法规定的相似行为具有同等的恶害性为由，将其作为处罚对象。如果采取积量构罪的观点，实质上对“犯罪所得”进行了不利于犯罪嫌疑人的类推，违反了刑法的解释方法。如果将帮信罪上游本犯行为扩大至“违法但尚未构成犯罪”的行为，完全可能出现上游行为人不构成犯罪，而下游的帮助者构成帮信罪的情况，突破了刑法条文对本罪适用范围的限制。此外，从刑法条文对非法利用信息网络罪和帮信罪的不同表述也可以得出相同结论。刑法第287条之一将非法利用信息网络实施的各种行为均表述为“违法犯罪”，而帮信罪条文中并未采纳这一表述，仅表述为“犯罪”。

（二）帮信罪与掩隐罪以及上游犯罪共犯（帮助犯）的联系

在办理涉银行卡、支付结算账户网络犯罪时，帮信罪、掩隐罪以及上游犯罪共犯(帮助犯)是经常需要判断、选择适用的三个罪名。这三个罪名虽然不同，但是也存在一定的关联。

一是存在想象竞合关系。以电信网络诈骗犯罪为例(下同)，帮信罪作为对上游电信网络诈骗犯罪提供帮助的兜底犯罪，在具体案件中完全可能出现电信网络诈骗罪的帮助犯实施的帮助行为符合帮信罪的罪状描述和构成要件。刑法第287条之二第3款也规定了帮信罪与其他犯罪想象竞合时的择一重罪处断原则。掩隐罪系事后帮助上游诈骗犯罪分子转移赃款，其也完全可以通过信息网络实施，帮信罪的上游犯罪也可以包括掩隐罪。最高人民检察院印发的《关于办理电信网络诈骗及其关联犯罪案件有关问题的解答》(以下简称《解答》)对此也予以了认可。故与前述诈骗共犯类似，构成掩隐罪的网络帮助行为也完全有可能符合帮信罪的构成要件，同时构成掩隐罪和帮信罪。

二是存在法条竞合关系。笔者认为，从帮信罪设立的初衷出发，帮信罪与上游犯罪的片面共犯可以理解为法条竞合关系。在绝大部分情形下，提供信息网络帮助行为的行为人与上游诈骗犯罪分子之间并无直接商议、共谋，而在网络犯罪链条较长的背景下，上游诈骗犯罪分子也无从得知是具体由哪些供卡人为自己的诈骗犯罪提供了帮助。因此，上述帮信罪行为人，如果结合自己生活经验、涉案信息得知了上游犯罪是诈骗犯罪之后仍然提供帮助的，符合诈骗罪的片面共犯。但帮信罪设立后，为了不致架空帮信罪以及保持罪责刑相一致，一般应排除电信网络诈骗罪中片面共犯的适用，且帮信罪相对诈骗罪共犯来说认定犯罪、数额的证明标准均降低，有利于对网络帮助行为的全链条打击。因此，在片面共犯情况下应参考法条竞合的特别法优先处断原则，将片面共犯行为人认定为帮信罪。

三是存在罪名关联关系。掩隐罪是诈骗犯罪的事后赃物犯罪，基于事后不可罚原则或者期待可能性原理，认定诈骗罪的犯罪嫌疑人不再认定转移对应诈骗犯罪所得的掩隐罪。一般情况下，区分诈骗罪和掩隐罪的界限在加入犯罪的时间节点：在犯罪既遂之前参与诈骗犯罪的，可以认定为构成诈骗罪；而一旦诈骗罪既遂之后，则排除对后参与者的诈骗罪适用，符合掩隐罪条件的，可以认定为掩隐罪。

（三）帮信罪、掩隐罪以及上游犯罪共犯（帮助犯）的区分

1．司法实践现状

目前，各地区对帮信罪和掩隐罪的区分标准不一，对《断卡纪要》等相关规范性文件、指导意见的理解也各不相同。经查询中国裁判文书网相关裁判文书并对不同地区司法观点进行了解，发现有相当一部分地区是以是否存在刷脸、转账、取现等“转移赃款”行为来区分二罪的。笔者选取了中国裁判文书网上不同地区判决的6个案例来进行分析(见表1)。

从上述不同省份不同地区有代表性的6个案件判决结果可以看出，目前实务中以是否具有刷脸、转账、取现等行为来区分帮信罪和掩隐罪的案例大量存在。如果具有上述行为，就直接认定为掩隐罪；如果在售卡、租卡等提供卡的行为之后没有上述刷脸、转账、取现行为，就认定为帮信罪。其中，部分案例中尽管行为人获利较少，也认定被告人构成掩隐罪；部分是因被告人提供的银行卡转移资金数额远超过10万元，均被法院认定为“情节严重”并适用三年以上七年以下的法定刑。后法院通过认定从犯适用减轻处罚调节量刑，最终判决刑期在三年以下，如案例2。有的行为人因为没有提供刷脸、转账、取现等帮助，即使作为“卡头”组织他人出租银行卡并在短时间内非法获利高达7万余元，也被认定为帮信罪而判处有期徒刑一年，如案例6。

这种认定思路导致部分被告人在提供银行卡之后，仅因“顺带”实施了少量刷脸、转账、取现等实现银行卡功能的行为，就被认定了不同罪名，进而导致部分案件可能从尚未达到帮信罪追诉标准变成了构成掩隐罪甚至“情节严重”。与此同时，也有部分涉卡犯罪“组织者”因未实施刷脸、转账、取现行为而被以帮信罪轻处。上述处理结果是否符合罪责刑相适应原则值得司法人员反思并深入研究。

2．以刷脸、转账、取现等客观行为区分帮信罪和掩隐罪的问题所在

笔者认为，以刷脸、转账、取现等客观行为直接作为区分帮信罪、掩隐罪的标准虽然简便易操作，但在法理和实践层面均存在多方面问题，不应再继续采用。主要有以下五个方面理由。

(1)在规定层面，与规范性文件冲突。在《断卡纪要二》发布后，以刷脸、转账、取现等行为作为区分帮信罪、掩隐罪标准已经与该文件内容相矛盾。《断卡纪要二》第4条规定，行为人出租、出售的信用卡被用于接收电信网络诈骗资金，但行为人未实施代为转账、套现、取现等行为，或者未实施为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，不宜认定为《办理帮信案件解释》第12条第1款第2项规定的“支付结算”行为。换言之，在提供银行卡后有刷脸、转账、取现等行为才能被认定为帮信罪中的“支付结算”行为。如果只要存在刷脸、转账、取现等行为即可以认定掩隐罪，那么该条将没有存在的必要。同时还需要注意《断卡纪要二》第5条规定中第2项的相关内容“行为人向他人出租、出售信用卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情况下，又代为转账、套现、取现等，或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，可以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处”。与上述第4条对比，可以发现存在刷脸、转账、取现等行为既可能成立帮信罪，也可能成立掩隐罪，二罪的区分关键不在于刷脸、转账、取现等客观行为，而应在于其他要件。再结合该条第3项表述的“明知他人利用信息网络实施犯罪……”内容，可以发现该文件对帮信罪、掩隐罪主观明知要求的表述方式明显不同。而仅以刷脸、转账、取现等行为作为区分标准，则无法圆满解释《断卡纪要二》的上述规定的内在逻辑周延性问题。这也是在《断卡纪要二》发布后，部分地区司法工作人员认为《断卡纪要二》的内容自相矛盾，不知道该如何适用的根本原因。

(2)在学理层面，未遵循解释原理。在解释刑法时应当遵循体系解释、同类解释等解释方法。以刷脸、转账、取现等行为作为区分帮信罪、掩隐罪标准与其他司法规范性文件规定的认定为掩隐罪情形不协调。对比《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《办理电诈案件意见》)第3条第5项认定为掩隐罪的行为“多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段，帮助他人转账、套现、取现的”可以看出，《办理电诈案件意见》对于转账、取现、套现等行为，需要满足多次、多个、他人信用卡、异常手段等限制条件，才可以认定为掩隐罪，且有证据证明确实不知道的还应除外不认定掩隐罪。而目前大量以刷脸、转账、取现行为认定为掩隐罪的案件中，被告人都是使用的本人银行卡和资金支付结算账户，并未要求满足《办理电诈案件意见》中规定的诸多限制条件。在大量司法案件中，除查明存在刷脸、转账、取现行为以外，均未调取其他证据用来证明被告人明知是犯罪所得即作为掩隐罪定罪判刑，导致掩隐罪认定标准大为降低，与司法解释规定的推定明知是犯罪所得及其产生的收益情形明显不具有相当性。

(3)在实践层面，事实上是客观归罪。仅以刷脸、转账、取现等行为作为区分帮信罪、掩隐罪标准，实际上等同于在具体办案时不再区分二罪的主观故意，同时还存在混淆主从犯认定规则的问题。客观归罪在大量案件中可能会导致罪责刑严重不相适应。对于处于供卡链条底层的“卡农”来说，其提供的账户被使用走了大量流水，但获利金额很低，并且一般情况下其获利金额与是否实施少量刷脸、转账、取现行为并不相关。掩隐罪法定刑升格的标准为10万元。大量“卡农”在手续费比例、获利金额都极低的情况下，以客观归罪都达到了“情节严重”的标准，可能会被判处三年以上七年以下有期徒刑，导致罪责刑严重不相适应。司法实践中，对于此种情形往往以“从犯”情节减轻处罚来调节刑期以实现在个案中的平衡。但是对于掩隐犯罪而言，“卡农”的刷脸、转账、取现行为直接转移了赃款，系犯罪行为的直接实施者，一般情况下并非当然的从犯，部分地区的判决中确实也是认定了主犯并判处三年以上有期徒刑，也有部分地区在裁判时对法定刑为三年以上七年以下有期徒刑的被告人认定了从犯并减轻处罚，而对原本法定刑就在三年以下有期徒刑的被告人未作从犯认定。并且，认定从犯减轻处罚平衡后的量刑与以帮信罪定罪量刑相比，在最终处理结果上并无本质区别。因此，以刷脸、转账、取现行为作为区分标准的处理方案对于量刑问题既没有实际意义，同时还带来了主从犯认定混乱的问题。

笔者通过查询中国裁判文书网裁判文书并进行统计发现，以刷脸行为认定为掩隐罪的判决书共计1195份，其中认定为从犯的有725份，占比61%；以转账行为认定为掩隐罪的判决共计14286份，其中认定为从犯的有4599份，占比32%；以取现行为认定为掩隐罪的判决共计5438份，其中认定为从犯的有2026份，占比37%。剩下未认定从犯的案件应当理解为认定了主犯。可见在原区分方案背景下，存在认定主从犯不同的现象。

(4)在证据层面，过于依赖难以形成证据闭环的言词证据。除本人直接取现可能存在取款录像可以确证以外，犯罪嫌疑人是否实施了刷脸、转账、取现等转移赃款的行为以及转移了多少笔、哪一笔赃款都只能通过犯罪嫌疑人以及同案人员、同行人员证言等言词证据来证实，缺乏客观证据的佐证，难以形成完整的证据闭环。特别是对于刷脸行为的认定问题尤为突出，由于国家对公民生物信息的管控，事实上无法调取刷脸记录等客观证据。以上游犯罪为电信网络诈骗为例，目前司法实践中认定构成掩隐罪的犯罪实行行为系刷脸、转账、取现等转移赃款行为，认定的掩隐犯罪数额是银行卡或资金账户中接收的已查明被害人被骗金额。但是大部分案件，均只能查明犯罪嫌疑人提供银行卡或者资金支付结算账户后，在部分涉案资金转移过程中存在刷脸、转账、取现等行为，无法查明犯罪嫌疑人帮助转移资金的具体笔数、金额，更难以查明账户中的被害人被骗资金能否对应到犯罪嫌疑人操作协助上游犯罪分子转移的赃款，特别是在涉案银行卡、资金支付结算账户中混同各种已查明多种来源和未查明来源资金的情况下。亦即在具体案件中，判决认定的掩隐犯罪实行行为与犯罪数额之间，无法通过确实、充分的证据证明存在刑法上的因果关系。从事实存疑有利于嫌疑人的角度出发，在大部分案件中即便认为存在掩隐犯罪行为，也难以认定犯罪数额。

(5)在理论证伪层面，可以举出反证。从科学验证角度来看，如果对给定结论能够提出反证，一般即可证明原给定结论不正确。笔者认为即使行为人没有刷脸、转账、取现行为，依然可能成立掩隐罪。例如，行为人在提供银行卡之时就已经与上游犯罪分子约定好按照流水金额的10%收取手续费，如果查明后续转入该银行卡的资金源于电信网络诈骗，即便嫌疑人后续无刷脸、转账、取现行为，也仍然可以根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》(以下简称《办理电诈案件意见二》)第11条第3项 “协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的‘手续费’的”的规定认定为掩隐罪。

3．应重新确立帮信罪、掩隐罪区分标准以及阶层判断思路

第一，在客观行为层面帮信罪、掩隐罪具有同一性。根据《断卡纪要二》第4条关于帮信罪“支付结算”行为的规定可知实施转账、套现、取现等行为或者提供刷脸等转移资金验证服务才可以评价为帮信罪中的“支付结算”行为。而《办理电诈案件意见》第3条第5项则规定转账、套现、取现同时也是掩隐罪的典型行为模式。从上述规范性文件内容可以发现，帮信罪的“支付结算”行为与掩隐罪转移资金行为在外观上并无本质区别。换言之，行为人实施的转账、套现、取现、刷脸验证等行为，既可能构成帮信罪，也可能构成掩隐罪。因此，在涉银行卡、资金结算账户案件中，客观行为层面无法作为区分帮信罪与掩隐罪的标准，应立足于从其他构成要件划定二罪的界限。

第二，从主观明知层面区分帮信、掩隐罪。在相同的客观行为模式下，认定行为人构成帮信罪还是掩隐罪的区分关键在其主观明知的内容。认定帮信罪需要明知提供银行卡、资金结算账户帮助信息网络犯罪，且只需要达到其明知范围内上游犯罪分子实施的行为中包含构成犯罪的行为即可，而认定掩隐罪则需要达到明知其转移或者帮助转移的账户内资金是犯罪所得或者其收益。《解答》对于帮信罪主观明知要求亦持相同观点，明确对于行为人提出的“结算赌资”辩解的，不需要严格区分明知内容，而应整体评价，赌博行为包括开设赌场、聚众赌博等犯罪和赌博等违法行为。结合在案证据，能够证明行为人明知银行卡用途具有非法性的即可。而认定掩隐罪的主观明知要求应更为明确，不法程度也更高。一般情况下，掩隐罪的明知程度都应当至少符合帮信罪主观明知的要求，此外还需要进一步明知是犯罪所得。在司法办案中的难点在于当犯罪嫌疑人一直不供述明知犯罪所得时，如何通过案件客观事实推定其主观明知。《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款、《办理电诈案件意见》第3条第5项、《办理电诈案件意见二》第11条均对直接认定以及依据事实推定掩隐、洗钱的主观明知作出了较为具体的规定。在具体案件中，如果犯罪嫌疑人的客观行为符合前述司法解释、司法指导性文件规定或者与之相当甚至更为严重的，均可以推定犯罪嫌疑人主观明知是犯罪所得及其收益。具体主要包括以下一些情形：(1)知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；(2)通过使用销售点终端机具(POS机)刷卡套现等非法途径，协助转换或者转移财物的；(3)帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户，或在不同银行账户之间频繁划转的；(4)多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户、收款码、网络支付接口等或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段，帮助他人转账、套现、取现的；(5)为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后，又帮助他人转账、套现、取现的；(6)以明显异于市场的价格，通过电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等转换财物、套现的；(7)协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；(8)协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；(9)其他可以认定行为人明知的情形。

上述情形可以归纳为三种类型。第一种是直接明知，如(1)和(8)；第二种是手段极为异常，如(3)(4)(6)(7)；第三种是手段本身违法，如(2)(4)(5)；或者手段兼具违法且异常，如(4)。需要特别强调的是，笔者认为基于上述情形而认定为具有掩隐罪主观明知的应当理解为“推定明知”，而非“应当明知”。从文义解读上看，“知道”当然属于“明知”，但“应当知道”不一定是“明知”，因为它还包括“应当知道而实际上并不知道”的情形。如同过失犯罪中，过失包括“应当预见，但因疏忽大意而没有预见”，也就是说，“应当知道自己的行为会发生危害社会的结果，但因疏忽大意而不知道”，这是过失的范畴。相比“应当明知”来说，“推定明知”更符合故意犯罪的构成要件要求。推定明知是一种基于案件事实、证据、逻辑法则的司法推定，同时也赋予了犯罪嫌疑人提出反证的权利，反证成立则可以推翻原推定事实。但如果犯罪嫌疑人无法提出反证线索，则可以认定推定事实成立，从而肯定犯罪嫌疑人具有特定的主观心态。

简言之，只有当犯罪嫌疑人的主观明知程度达到帮信罪要求时，才进入需要作为犯罪处理的范围，当有证据进一步直接证明或者可以基于客观事实推定犯罪嫌疑人的主观明知达到了掩隐罪要求时，才能认定为掩隐罪。

第三，涉银行卡、资金结算账户犯罪的阶层认定思路。在司法实践中，对于向上游犯罪分子提供银行卡、资金结算账户的网络犯罪，主要涉及帮信罪、掩隐罪和上游犯罪共犯。除了上述已经重点讨论的客观转移资金行为与主观明知程度以外，影响定罪的因素还有银行卡中资金类型属于赌资等违法资金还是诈骗等犯罪资金以及与上游犯罪分子是否存在共谋等因素。将以上因素都纳入整体考量之后，对此类网络犯罪的认定思路可以归纳为依次从资金类型、帮助行为时间节点、主观故意三个阶层来分析判断的方法。

上游本犯以最为常见的网络开设赌场和电信网络诈骗为例，以存在供卡行为作为前提，完整的阶层分析论证路径应遵循以下思路(见图3)。

第一阶层考量银行卡、资金支付结算账户中的资金类型是赌资等违法资金还是诈骗被骗资金等犯罪所得。此阶层主要从基础客观事实层面区分帮信罪和掩隐罪的适用。第二阶层考量帮助行为参与犯罪的时间节点在上游犯罪既遂之前还是既遂之后。此阶层主要是区分上游犯罪共犯与作为赃物犯罪的掩隐罪的适用，因犯罪既遂之前尚未产生犯罪所得，排除掩隐罪的适用。第三阶层考量供卡行为人的主观故意。此阶层主要从主观故意的内容、明知程度来分别区分上游犯罪共犯与帮信罪以及帮信罪与掩隐罪。

图3　涉银行卡、资金结算账户犯罪的阶层分析

在判断第一阶层资金类型系赌资等违法资金的情况下(见A方向)，因不存在犯罪所得故没有掩隐罪存在的空间，则后续将进入开设赌场罪共犯与帮信罪的区分。在此方向的第二阶层判断时，如果行为人系在开设赌场犯罪行为既遂之后才提供银行卡、资金支付结算账户用于转移赌资，则只能成立帮信罪(见A2)。如果行为人系在开设赌场犯罪行为既遂之前就提供了银行卡、资金支付结算账户(见A1)，则在第三阶层判断时根据主观故意的不同，分别认定不同罪名。如果行为人与开设赌场犯罪分子有事先共谋，应当作为开设赌场罪的共犯处理(见A1a)；如果行为人并无共同开设赌场的犯罪故意，则认定为帮信罪(见A1b)。

在判断第一阶层资金类型系诈骗被骗资金等犯罪所得的情况下，后续根据第二阶层、第三阶层的判断也会在不同情况下分别得出不同结论(见B方向)。在此方向第二阶层判断时如果行为人是在诈骗既遂之前提供了银行卡、资金支付结算账户用于收取诈骗资金(见B1)，则进一步在第三阶层考量行为人的主观故意为是否事先与诈骗犯罪分子共谋。有事先共谋认定为诈骗罪共犯(见B1a)，不存在事先共谋则认定为帮信罪(见B1b)。在第二阶层判断时如果行为人是在诈骗既遂之后提供了银行卡、资金支付结算账户用于转移诈骗资金(见B2)，则在第三阶层考量行为人的主观明知程度是否达到直接明知或者可以推定其明知账户内资金是犯罪所得。能够证明行为人明知是犯罪所得即可以认定其构成掩隐罪(见B2a)，不足以证明行为人明知是犯罪所得的情况下则退而认定为兜底罪名帮信罪(见B2b)。

在此阶层体系中，一般情况下足以解决目前司法实践中较为常见的涉银行卡、资金支付结算账户的案件定性问题。根据各个具体案件的基本情况能够得出较为妥当、罪责刑相适应的结论。但仍存在一类特例案件，需要在此分析路径下作进一步思考和解释。此类案件中，犯罪嫌疑人向上游犯罪分子提供银行卡、资金支付结算账户时通常并不关心也很难具体得知账户被用于一级账户直接收取诈骗资金还是被用于二级以上账户转移诈骗资金。在犯罪嫌疑人与上游诈骗犯罪分子无共谋的情况下，其提供的银行卡、资金支付结算账户客观上有可能事实上发生于上游犯罪分子实施诈骗犯罪之前或者同时，一般情况下此类型应认定为帮信罪。但是如果在具体案件中，犯罪嫌疑人根据其供卡行为中的违法性和异常性能够推定其明知道流经其银行卡、资金支付结算账户为犯罪所得，此时仅认定为帮信罪是否存在放纵犯罪的可能。

案例A：行为人甲向上游犯罪嫌疑人乙提供银行卡1张，双方约定按照银行卡使用期间的流水金额10%支付手续费。经查，该卡被用于电信网络诈骗中直接收取被骗资金，总流水合计50万元，并被上游犯罪分子全部转出。其中已查明诈骗被害人的被骗资金10万元。

在此案例中，从犯罪嫌疑人收取明显过高的手续费可以推定其明知流经其银行卡的资金系犯罪所得。但是犯罪嫌疑人提供的银行卡被用于诈骗一级卡，也就意味着犯罪嫌疑人供卡之时上游诈骗犯罪行为尚未既遂，根据阶层分析路径的B1b路径应认定为帮信罪。而类似基础事实情形下，如果提供的银行卡客观上被用于二级卡，帮助了下游赃物犯罪分子，则可以根据B2a路径认定掩隐罪。但是从最终认定结果看，在犯罪嫌疑人实施了外观相同行为的情况下，存在帮助上游诈骗犯罪分子的定罪量刑轻于帮助下游赃物犯罪分子的定罪量刑，上下游犯罪的帮助犯倒挂问题。

笔者认为在整体运用前述阶层分析思路的前提下，可以通过刑法理论解决上述“倒挂”问题。对于供卡行为可以换一个角度思考，即行为人虽然供卡行为发生于诈骗犯罪既遂之前，但根据一般生活经验可知该银行卡必然会被先后用于接收诈骗款(流入)和转移赃款(转出)，其提供银行卡的行为对上游犯罪所起的帮助作用一直延续到转出赃款为止。在肯定明显过高的手续费比例可以推定主观明知是犯罪所得的前提下，行为人客观上既为事前诈骗犯罪行为提供了帮助，也为事后掩隐犯罪行为提供了帮助。故行为人系同时构成帮信罪与掩隐罪的帮助犯，应根据想象竞合犯的处断原理择一重罪论处。因此在案例A中，行为人有成立掩隐罪的空间，而避免上下游犯罪之间的罪责刑不相适应。

三、帮信罪追诉标准和证据标准的厘清与分析

（一）追诉标准、证据标准概述

追诉标准和证据标准是两个不同的概念，但司法实践中常见对追诉标准和证据标准功能混淆的情况。追诉标准是指判断案件是否可以作为刑事犯罪追诉的标准，最高人民检察院、公安部联合发布了《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》等多个系列规范性文件对其予以规定。其意义在于犯罪行为达到追诉标准就属于刑法第13条规定的犯罪，即可在构成要件层面先形式入罪，后续再考量责任和处罚必要性。而达不到追诉标准的行为则在构成要件层面就被排除出犯罪圈之外，最多仅能作为行政违法处理。证据标准是指司法机关在刑事诉讼中认定案件事实所要达到的证明程度，刑事诉讼法第55条规定了定罪量刑“确实、充分”的证据标准。

在帮信罪案件中，由于行为手段多样、理论观点纷杂等多方面原因，实践中往往对于司法规范性文件未明确列举的情形如何认定无所适从，进而出现了各种理解思路，因此有必要分别加以分析并对追诉标准、证据标准在帮信案件办理过程中的指引价值予以明确。

（二）涉银行卡、资金支付结算账户帮信罪追诉标准、证据标准分析

1．追诉标准

根据刑法第287条之二的规定，构成帮信罪需要达到“情节严重”的程度。《办理帮信案件解释》第12条第1款规定了“情节严重”的认定标准，即前述帮信罪的追诉标准。《办理帮信案件解释》规定了七种情形，包括：(1)为三个以上对象提供帮助的；(2)支付结算金额20万元以上的；(3)以投放广告等方式提供资金5万元以上的；(4)违法所得1万元以上的；(5)二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；(6)被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；(7)其他情节严重的情形。另外，该条第2款还规定了“五倍条款”，即实施帮助信息网络犯罪行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到第1款第2项至第4项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，也可以认定为帮信罪并追究行为人刑事责任。

对于第7项的兜底条款，在部分司法规范性文件中也作出了具体规定，如《办理电诈案件意见二》第9条规定了两种情形作为“其他情节严重的情形”处理：(1)收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书5张(个)以上的；(2)收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上的。另外，在《断卡纪要一》第5条也列举了三种情形：(1)向三个以上的个人(团伙)出租、出售电话卡、信用卡，被帮助对象实施的诈骗行为均达到犯罪程度的；(2)出租、出售的信用卡被用于实施电信网络诈骗，达到犯罪程度，该信用卡内流水金额超过30万元的；(3)利用被出租、出售的电话卡、信用卡实施的电信网络诈骗犯罪，造成被害人及其近亲属死亡、重伤、精神失常的。其中第1项、第3项情形系对《办理帮信案件解释》规定中第1项、第6项的具体说明，第2项30万元流水应理解为“其他情节严重的情形”，而该项由于其便于实践操作的特点，也成为司法机关在办理帮信案件中最常适用的追诉标准。值得注意的是，《断卡纪要二》第4条对上述30万元流水标准的补充说明“出租、出售的银行卡被用于实施电信网络诈骗，达到犯罪程度，该信用卡内流水金额超过三十万元的，按照符合《解释》第十二条情节严重的处理，在适用时应把握单向流入涉案信用卡中的资金超过三十万元，且其中至少三千元经查证系诈骗资金。行为人能够说明资金合法来源和性质的，应当予以扣除”。对于30万元流水标准来说，限制计算单向流入资金是为了避免重复评价，以免部分地区在适用时将流入流出资金流水累加计算使得事实上将该项追诉标准减半，与需要行为人参与度更高的支付结算20万元追诉标准倒挂。而查明3000元被骗资金的限制则对应着证明被帮助的上游犯罪分子“达到犯罪程度”的证据标准，而非帮信罪追诉标准，具体理由后文再详细阐述。经笔者了解，司法实务中不乏将该项追诉标准理解为30万元流水＋3000元被骗资金者。

2．证据标准

证明帮信罪犯罪事实达到确实、充分的标准，除了犯罪嫌疑人主体身份、刑事责任年龄等各类刑事案件共通的需证明事项以外，在客观事实层面主要需要证明犯罪嫌疑人提供了帮助行为、帮助行为达到情节严重、上游行为人构成信息网络犯罪这三个方面。司法实践中，由于帮信案件的上游犯罪分子多数未到案，整体看大部分案件中证据较少，但仍应把握证据底线。

(1)提供帮助行为。帮信案件的犯罪实行行为是为信息网络犯罪提供帮助。具体来说，在涉银行卡、资金支付结算账户类的案件中就是向上游行为人提供银行卡、资金支付结算账户以及附随的提供其他相关证件、U盾和提供密码、验证码、刷脸、转账、取现等服务。在司法办案中，在认定该事实时除了犯罪嫌疑人供述其提供了上述帮助以外，仍需有其他证据印证。否则在仅有犯罪嫌疑人供述孤证的情况下，一旦其改变供述就会陷入证据链断裂难以认定案件事实的境地。例如，犯罪嫌疑人到案后供述了其卖卡获利的事实，但是后期改变供述称并未出售银行卡，系遗失后未挂失导致被其他犯罪分子拾取使用。在改变后供述对应的事实中，犯罪嫌疑人既无主动提供帮助的行为，也缺乏犯罪故意，不构成帮信罪。因此，司法人员在办案时不能完全依赖于犯罪嫌疑人的认罪供述，而应多方收集证据证实案件事实，尤其是客观证据。如犯罪嫌疑人供述去外地出售银行卡，可以调取其出行记录、住宿记录、交易地点的监控录像等证据。对于卖卡收益则可以调取对应的银行卡、微信、支付宝交易记录。犯罪嫌疑人辩解其银行卡丢失则可以调查其是否到银行挂失，梳理同一时间段银行卡进出账资金特点、取款录像等证据，综合认定案件事实。

(2)达到情节严重。帮信犯罪行为达到“情节严重”才构成犯罪，对于涉银行卡、资金支付结算账户类帮信犯罪来说，司法实践常见类型为资金流水30万元、提供5张(个)银行卡或账户、支付结算金额20万元。上述三种情形的认定均以存在基础客观事实为前提，也相对较为容易调取客观证据。需要注意的是，如果犯罪嫌疑人提出辩解，则对于银行卡中进、出款项是否存在非上游犯罪分子使用的部分应进行排除性核实，如果确实存在供卡人本人使用产生的资金进出，则应当予以扣减。对于此类犯罪中可能涉及的其他“情节严重”标准，也需要注意建立完整的证据体系。如违法所得1万元以上的情形，需要核实获利1万元的证据是否充分、收款中是否夹杂其他资金等。

(3)上游行为人构成信息网络犯罪。前文已述《断卡纪要二》第4条规定的查明3000元被骗资金是证明被帮助的上游犯罪分子“达到犯罪程度”的证据标准。可以发现，上述规定在涉电诈案件中要求查明3000元的数额与电信网络诈骗犯罪的追诉标准一致。再结合帮信罪的基本原理，不难发现，这里的查明3000元被骗资金可以同等替换为“查明上游犯罪分子构成诈骗罪”，故在查证3000元诈骗金额时应限于同一上游犯罪分子所实施才能认定上游行为人构成诈骗罪。究其本质，仍是帮信罪作为帮助犯能否成立犯罪首先依赖于本犯的成立。

由于电信网络诈骗非接触性、针对不特定对象的特点，绝大部分案件中，被害人报案后无法确定实施诈骗行为的犯罪分子身份。因此，查证到单一被害人单笔被骗金额超过3000元的必然符合上述证据标准；同一被害人在同一时间段因为同一事由或者连续“剧情”先后被骗的款项一般情况下也可以认为是同一波犯罪分子所为，符合证据标准。而如果查明同一张(个)涉案银行卡、资金支付结算账户中多个不同被害人分别被骗少量财物，即使被骗总金额超过3000元，也并不当然能够证明上游行为人构成诈骗罪。在此情形下，需要进一步查证多个被害人被骗时间段、被骗事由、对方使用的诈骗电话号码、微信账户等是否同一或者存在关联来综合判断是否系同一批犯罪分子所为。经查证，能够证明确系同一批犯罪分子实施的、诈骗金额累计超过3000元才符合证明上游行为人构成诈骗罪的证明标准。对于以提供银行卡、资金支付结算账户超过5张(个)追诉标准认定帮信罪的，则需要查明提供的每一张银行卡中被骗资金均符合上述证明标准。

实践中还可能存在的一种常见情况，帮信犯罪嫌疑人提供的银行卡、资金支付结算账户并未被用于一级卡直接收取诈骗资金，而是被用于多级卡转移资金。在此情况下，因一级卡以及中间流经的多级卡存在资金池沉淀且转移资金分散，经常会出现银行卡、资金支付结算账户无法直接关联到被骗资金的情形。此时，强求查证流入流水中必须存在至少3000元被骗资金不切实际，可以从资金关联和共犯从属性角度来寻求其他解决方案。笔者认为，如果能够查明银行卡、资金支付结算账户与已经符合上述证明标准的涉案银行卡、资金支付结算账户存在资金进账或者出账的流动，即可认为足以证明帮助了构成诈骗犯罪的上游行为人，从而认定供卡行为人成立帮信罪。因为从二级卡往后的所有存在资金流动的银行卡、资金支付结算账户都可以认为是为使用一级卡的诈骗分子提供了帮助。

在厘清证据标准概念以及确定了帮信罪中证明上游行为人构成信息网络犯罪所需达到的证明标准后，可以进一步延伸至诈骗罪以外的其他上游犯罪对应的帮信罪案件。比如，上游犯罪经查证系敲诈勒索罪的，应查证的被敲诈勒索资金则为2000元(对应黑龙江省敲诈勒索罪立案追诉标准)，上游犯罪经查证系盗窃罪的亦是同理。另一类较为常见的上游犯罪是网络赌博行为对应的开设赌场罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第1条第1款的规定，只要能够查明上游行为人存在赌博网站相关事实即可认定上游行为人构成开设赌场罪，其他新型网络赌博也可参考开设赌场罪的办案思路综合判断是否构成开设赌场罪。据此，笔者认为通过向与涉案银行卡、资金支付结算账户存在赌资交集的参赌人员取证，如果参赌人员提供的证据足以证明其参与了赌博网站、赌博群组等网络赌博活动，且可合理推断必然存在某一些组织者构成开设赌场罪，即符合证明上游行为人构成开设赌场罪的证明标准。那么，提供银行卡、资金支付结算账户的犯罪嫌疑人如果达到“情节严重”追诉标准，即可被认定为帮信罪。