聘用类诈骗行为的刑法定性

一、问题的提出

　　在当今世界，学历是人们进入职场的通行证，也是评判求职者的知识和能力（以下统称专业资格）的最重要指标，因此制造、出售和使用假学历是一种全球现象。我国2001年全国人口普查发现，填写具有大专以上学历的人数比国家实际培养的人数多出60万人。有媒体于2018年报道称：党的十八大以来，中央前十二轮巡视对499名存在档案造假问题的干部进行了处理，造假内容主要涉及学历等对干部选拔任用影响较大的信息。如今，只要在百度、微信等网络平台和中国知网、威科先行等数据平台稍加搜索，就能立即发现许多关于假学历的新闻和案例。

　　假学历主要可以分为两类：其一，行为人使用的学历是被伪造出来的，属于无中生有的（即“真的假学历”）；其二，行为人使用的学历真实存在，但是该学历是由“野鸡学校”颁发且不被官方认可的，或者该学历是属于别人的（即“假的真学历”）。至于人们通过各种“捷径”从正规学校获得的含金量不高但又被官方认可的学历，不是本文所称的“假学历”。总之，本文所称“聘用类诈骗行为”或者“聘用诈骗行为”，是指行为人使用假学历等虚假专业资格应聘入职而获取其本不应获得的超额薪酬的行为。过去20年来，我国发生了许多的聘用诈骗案件，现选择六个典型案例予以说明，其中有的案例曾经引发广泛的舆论关注。案例一、案例二涉及事业单位职位，案例三、案例四涉及公务员职位，案例五、案例六涉及企业单位职位。

　　案例一：2005年刘志刚案。2004年11月，只有高中文化程度的刘志刚在向郑州航空工业管理学院求职时，谎称自己是即将毕业的北京大学博士生，并递交了其编造的关于工作经验、科研项目、已发论文以及英语水平等求职材料。为了确保刘志刚毕业后到学院工作，招聘单位决定让其在正式毕业前便到该校上班。2004年12月，该学院支付其安家费４万元、3个月工资6000元，并分配一套面积为120平方米的住房供其使用。案发后，刘志刚因犯诈骗罪，且诈骗数额巨大，被二审法院于2005年7月判处有期徒刑3年6个月，罚金4000元，并被责令退赔被害单位经济损失5370元。

　　案例二：2012年傅瑾案。曾在美国加州大学从事医学研究工作的傅瑾不曾获得过任何博士学位，但她在向厦门大学应聘时提供了伪造的美国哥伦比亚大学博士文凭复印件，以及关于工作职位的虚假材料。凭借这些资格材料，她从2004年起在厦门大学医学院担任讲座教授，自2009年9月起担任全职教授，还申请到了“闽江学者”特聘教授职位。傅瑾于2012年7月20日遭到网络举报，厦门大学于7月26日认定“这是一起欺骗行为，也是违法行为”，因而解除与傅瑾签订的工作合同，并要求傅瑾本人通过公开渠道“深刻道歉”。校方也因未能及时识破傅瑾的假文凭而向公众表示歉意。

　　案例三：2017年卢恩光案。据中纪委2017年5月通报，司法部原党组成员、政治部主任卢恩光在年龄、入党材料、工作经历、学历、家庭情况等全面造假，长期欺瞒组织；金钱开道，一路拉关系买官和谋取荣誉，从一名私营企业主一步步变身为副部级干部；亦官亦商，控制经营多家企业，通过不正当手段为企业谋取利益。2018年10月，河南省安阳市中级人民法院判定其行为分别构成行贿罪和单位行贿罪，决定执行有期徒刑12年，并处罚金人民币300万元。

　　案例四：2023年沈雷案。沈雷在大学专科毕业后，多次参加公务员考试，都未能如愿。2013年，四川省雅安市宝兴县公开考核招聘综合类事业单位紧缺专业技术人员，对学历、学位提出了明确的要求。沈雷提交了伪造的土木工程专业全日制本科毕业证书、工学学士学位证书，成功入职宝兴县建筑工程质量安全监督站，2023年10月，因犯受贿罪被判处有期徒刑3年6个月，并处罚金30万元。

　　案例五：2010年唐茂林案。2002年3月，唐茂林凭借伪造的大学学历证书等应聘材料获得上海冠龙公司的销售员职位。2007年12月，唐茂林在其签署的一份书面文件中承诺其“以往提供给公司的个人材料均是真实有效的，如有做假，愿意无条件被解除合同”。2008年12月，唐茂林与该公司签订补充协议，约定原劳动合同有效期限顺延至2011年底。2010年，公司以学历造假为由将唐茂林解雇。二审法院认定，唐茂林在入职时提供虚假学历的行为已经构成了欺诈，其在2008年续签劳动合同时继续构成欺诈，因而根据《劳动合同法》规定，2008年续签的劳动合同无效，冠龙公司有权解除劳动合同，且不必支付赔偿金。

　　案例六：2018年赵某案。2018年6月，某网络公司广告招聘一名拥有计算机工程专业本科以上学历的网络技术人员。赵某只拥有销售专业的大专学历，但其向该公司提交了虚假的学历证书、个人履历等材料。2018年9月，该公司获悉真相后将其解雇。赵某承认造假之事，但对公司以此为由解除劳动合同的行为不服。受理此案的劳动争议仲裁委员会认为，“计算机工程专业”“本科学历”等情况与网络技术人员的职责密切相关，属于《劳动合同法》意义上“用人单位有权了解”且“劳动者应当如实说明”的“与劳动合同直接相关的基本情况”，因此赵某的欺骗行为导致劳动合同无效。

　　聘用诈骗行为不仅破坏社会诚信，而且侵害用人单位的财产。然而，在以上六个典型案例中，只有案例一的行为人刘志刚因欺骗行为被判处刑罚，其他五个案例的行为人均未因欺骗行为受到刑罚处罚。聘用诈骗的成本太低，导致此类行为层出不穷。

　　笔者于2025年3月31日在威科先行“法律信息库”的“裁判文书”频道，以“[全文]假学历”“[审判日期]近5年”“[案件类型]民事”作为检索条件，一共获得514份民事判决书。将前述第三个检索条件改为“[案件类型]行政”后，一共获得6份行政判决书。笔者再以“[全文]假学历”“[裁判结果]诈骗罪”“[审判日期]近5年”“[案件类型]刑事”作为检索条件，一共获得21份刑事判决书，在这些案件中，无人被指控实施本文所称的聘用诈骗行为。由此可以推知，在威科先行收录的近五年的司法裁判文书中，使用假学历的行为无一被认定为我国《刑法》第266条规定的诈骗罪。

　　在就业市场上，使用假学历属于专业资格上的欺骗行为，此类行为具有严重的法益侵害性和极大的处罚必要性。此类诈骗案件引起了国内刑法学者的关注，近年来已有数篇学术论文发表。遗憾的是，现有文献对于该问题的讨论大都浅尝辄止，在分析的广度和深度上有明显的不足。笔者在国内现有学术研究的基础上，借鉴域外刑法尤其是德国刑法的经验，对发生在我国的聘用诈骗案件进行探讨，试图在我国现行刑法规范内寻求解决方案。

二、诈骗罪财产损失要素的一般理论

　　（一）诈骗罪

　　一般认为，我国《刑法》规定的诈骗犯罪主要分为两种类型：其一，普通诈骗罪，即《刑法》第266条规定的诈骗罪；其二，特殊诈骗罪，包括但不限于《刑法》第224条规定的合同诈骗罪，以及第192条至第200条规定的各类金融诈骗罪。就法条关系而言，第266条属于普通法条，第224条、第192条至第200条属于特别法条。本文仅讨论聘用诈骗行为是否构成《刑法》第266条意义上的诈骗罪。

　　根据《刑法》第266条，“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。根据最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）于2011年3月发布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2011年《诈骗案件解释》）第1条，“数额较大”是指公私财物价值3000元至1万元以上，“数额巨大”是指3万元至10万元以上，“数额特别巨大”是指50万元以上。

　　关于诈骗罪，《刑法》第266条只是概括性地规定为“诈骗公私财物，数额较大的”行为，并未明确指出何为“诈骗”、何为“财物”以及何为“数额较大”，所以单凭条文本身还不足以认定犯罪。在这种情况下，认定犯罪时，不仅需要参考有法律拘束力的司法解释文件，而且需要使用必要的刑法理论工具。

　　（二）构成要件

　　在世界各国刑法中，诈骗罪都是常见的一种犯罪类型。在我国，无论是根据由苏俄刑法发展而来的传统学说，还是根据来源于德日刑法的当今通说，（普通）诈骗罪的构成要件都包含客观要件和主观要件。

　　本罪的客观要件，是指行为人使用欺骗方法获取数额较大的公私财物。在分析该客观要件时，传统学说的解释力不足，而当今通说具有较大的优势。据此，诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程，包含了五个环节（或曰要素）：其一，行为人实施欺骗行为；其二，对方（受骗者）产生（或者继续维持）认识错误；其三，对方基于认识错误处分财产；其四，行为人取得或者使第三者取得财产；其五，被害人遭受财产损失。

　　本罪的主观要件，是指行为人在诈骗时是故意的，且具有非法占有目的。虽然我国诈骗罪法条中并无“非法占有目的”字样，但我国刑法学界向来认为，诸如诈骗罪等取得型的财产犯罪，均以行为人主观上具有“非法占有的目的”为构成要件。张明楷教授提出的学界通说“主观要素超过说”认为，“非法占有的目的”应被解释为独立于犯罪故意以外的主观的超过要素。

　　（三）财产损失

　　我国刑法学界当今通说认为，财产损失是成立诈骗罪既遂的一个不可或缺的条件，属于诈骗罪既遂之不成文的构成要件要素。“财产损失”也常被称作“财产损害”，二者均来源于德语词汇“Vermögensschaden”。就该德语词汇本身而言，译成“财产损害”更加符合原义。为了尊重我国法学界的使用习惯，笔者在本文中无差别地使用这两个中文术语。

　　在对财产损失进行认定时，需要同时考察“财产”与“损失”。关于何为“财产”，刑法理论上主要有三种学说：法律财产说；经济财产说；折中说。顾名思义，折中说是介于法律财产说与经济财产说之间的一种学说，亦被称作“法律-经济”财产说。折中说属于德国刑法理论中的通说，该学说秉承了法秩序统一性的理论，原则上认为有经济价值的物或者利益都是财产，但同时也要求相应的物或利益必须为法秩序所承认。有学者指出，从我国刑法规定和司法实践可以看出，我国对于财产犯罪采取的是折中说。

　　至于何为“损失”，存在着个别损害说和整体损害说。个别损害说认为：诈骗罪造成的损害是被害人个别财产的损失；即便行为人支付了对价，也仍然成立诈骗罪。整体损害说认为：诈骗罪造成的是被害人整体财产的损失；倘若行为人支付的对价足以弥补被骗财产的价值，就不存在损失。一般认为，日本通说认为诈骗罪是对个别财产的犯罪，而德国通说认为诈骗罪是对整体财产的犯罪。事实上，德日两国通说都未坚持纯粹的整体损害说或者个别损害说。

　　我国当今理论通说和司法实务重视财产损失对于诈骗罪的意义，似乎更接近于德国刑法学立场。但是，与德国通说不同的是，建立在本土刑法规定基础上的我国通说认为，关于诈骗罪的成立条件，不仅要有财产损失，而且要数额较大。根据前述2011年《诈骗案件解释》，“数额较大”是指公私财物价值达到3000元至1万元以上。

　　需要特别说明的是，诈骗罪是典型的数额犯。数额犯是我国刑法的一大特色，它可以分流大量的违法行为，但同时造成了刑法理论上的诸多疑问。其中的一个疑问便是：《刑法》第266条所称“数额较大”是指行为人取得的财物数额较大，还是指被害人损失的财产数额较大？对于这个疑问，我国刑法理论界和实务界一方面采用个别财产说，将诈骗罪归类为取得罪，另一方面又采用整体财产说，以获利罪的方式计算财产损失。这种彼此矛盾的做法便是由数额犯的立法模式造成的。

　　根据以上五个环节的基本构造，我们可以试着对案例二（傅瑾案）中的行为进行分析。其一，傅瑾于2004年应聘厦门大学讲座教授时，提供了一份伪造的博士文凭，这是明显的“欺骗行为”。其二，该欺骗行为使厦门大学误以为行为人真有博士学位，此为“错误认识”。其三，基于该错误认识，厦门大学先是从2004年起聘请行为人担任讲座教授，又于2009年9月聘任其为全职教授，还为其申请到了闽江学者特聘教授职位，并据此给予其相应的薪酬和其他福利待遇，此为“处分财产”。其四，行为人接受薪酬和其他福利待遇，因而“取得财产”。其五，厦门大学是否因此遭受了“财产损失”？这最后一个环节正是此案中的疑难问题。

　　2012年7月25日，厦门大学在公开确认傅瑾文凭造假时表示，“将对傅瑾在厦门大学工作期间的所有工作进行评估，如果没有按照合同要求履行自己的职责，学校将按照合同的规定，追究所有的责任”；校方还强调，“将实事求是地评价傅瑾在厦门大学的工作，绝不因为她在文凭上造假，就把她所有的工作和成绩都抹杀”；并且校方声称，“从傅瑾2009年9月1日上任全职教授到造假被曝光前，根据记录以及厦门大学医学院院系同事、学生的反映，她的工作是认真负责的，也取得了一定的教学科研成果”。然而，傅瑾本人从未响应厦门大学的要求公开道歉，厦门大学也不再提起傅瑾案，这似乎表明厦门大学以行为人的实际工作成绩为依据证明自己并未遭受实际的财产损失，并以无财产损失为由否定追究行为人责任的必要性。厦门大学的这种见解在社会公众中甚至是在学术界中都具有一定的代表性。

三、聘用类诈骗罪财产损失要素的认定

　　（一）聘用诈骗

　　傅瑾的诈骗行为属于本文所称的聘用诈骗，而该术语来自德语词汇“Anstellungsbetrug”。在德国刑法文献中，聘用诈骗属于缔约诈骗的一个子类。德国刑法文献区分“缔约诈骗”（Eingehungsbetrug）和“履约诈骗”（Erfüllungsbetrug），前者是指在缔约时实施的诈骗行为，后者是指在履约时实施的诈骗行为。

　　在聘用诈骗行为情形下，存在着合同双方，一方为应聘者，另一方为招聘者。从理论上讲，任何一方都可以实施诈骗行为。但在德国司法判例与学术讨论中，涉及的都是应聘诈骗。在二战结束以前，德国“帝国最高法院”（Reichsgericht，存在于1879年至1945年）的判例已在聘用诈骗问题上对于公务部门的“公务员”（Beamten）和私营部门的“劳动者”（Arbeitnehmer）进行区分，从而在刑事可罚性上适用不同的标准。之所以如此，是因为劳动者和公务员处于不同的法律关系之中。劳动者的权利和义务一般是通过劳动合同予以确定的，合同参与者均可自由处置；公务员的权利和义务一般由公务员法律加以规定，公务员及其供职机构不得自由处置。对于劳动者，适用劳动法；对于公务员，适用公务员法。劳动法属于私法的范畴，公务员法属于公法的范畴。基于以上区别，“帝国最高法院”认为：相对于劳动者而言，公务员的职位较为稳定，依赖于一种长期的信任关系，这就要求公务员不仅具有相应的学历和履历，而且要在品格上符合要求。在二战结束后，于1950年成立的“联邦最高法院”（Bundesgerichtshof，以下简称BGH）在其后来的判例中延续并细化、拓展了这个基本观点。

　　（二）财产损失

　　以下是当今德国司法判例和学术文献经常提到的四个关于聘用诈骗的判例，其中案例七、案例八涉及公务员职位，案例九、案例十涉及非公务员职位。

　　案例七：1954年教师案。行为人曾经受过普通师范学院的教育，此后还通过了公民业余学校教师专业以及面点师专业考试，从而具备了在公民业余学校任教的资格，但他在应聘材料中谎称自己曾求学于一家职业教育学院且通过了营养师职业考试，并提供了伪造的应聘该职位所要求的所有证明文件。由于这种欺骗行为，他于1946年被聘用为德国某个市属职业学校的职业教师，然后又于1949年被聘用为该校的高级职业教师。作为高级职业教师，他不仅获得了公务员身份，而且获得了该职位应得的薪水。行为人在应聘时已经明知：如果他不提供假材料，那么根据当时的法律规定，他根本不可能获得这个职位。

　　案例八：1955年镇长案。行为人在二战期间曾因伪造文件被判处监禁，随后也被撤销了镇长职务，在二战之后他还曾因盗窃而被处以罚金。然而，在应聘一个公开招聘的镇长职位时，他故意隐瞒前科；在镇政府和县政府明确提出其涉嫌存在前科时，他保证说他不曾受过刑事处罚，还说当年被撤销镇长职务是由政治原因造成的。因为招聘者相信了他的话，所以行为人获得了镇长职位。

　　案例九：1961年工程师案。行为人为了提升自己的职业生涯，于1952年伪造了一系列关于其教育和工作经历的证明文件，并在此后的求职过程中提交了这些证明文件。有了这些证明文件的支持，他获得了政府部门的建筑工程师职位，并享受到了高起点的工资待遇。如果他当初没有提供这些虚假的证明文件，那么他即便被聘用，也必须从试用职位开始，且起点工资会低很多。

　　案例十：1978年采购员案。曾在W公司工作的行为人曾因贪污公司财产而失去职位，之后他便到I公司应聘一个涉及信任关系的采购员职位。他在求职时提交了由其伪造的无犯罪记录证明，并在应聘面试中针对其求职原因说了谎，隐瞒了其在W公司的贪污犯罪以及由此引发的刑事诉讼。招聘人员相信了他的申请材料和面试陈述，将其录用为独立采购员。行为人当时已经明知，若招聘人员知悉他以前在W公司的犯罪行为则不可能录用他。在行为人被录用之时，针对其作出的刑事判决已经生效。

　　在BGH的判例中，公务员不符合聘用条件的情形主要分为两类：一类是缺乏专业条件，一类是缺乏人品条件。

　　关于第一类情形，BGH在案例七（教师案）中指出：公务员的工作不只局限于以获取工资为条件而提供劳动服务，它具有自身的特点，其重点在于相互之间的忠诚义务。基于这种关系，公务员有义务致力于为公务机关提供服务，公务机关也有义务以工资的形式为公务员提供生活保障。其工资的多少也是由其担任的工作职位决定的。公务机关在聘用公务员时，都会通过法律或者行政法规的方式提出聘用条件，尤其是对应聘者的专业教育水平提出要求。只要不存在例外的规定，或者明确的许可，凡是不符合这些聘用条件者，都不适合担任这一职务。总之，担任公务员职位者一般都应具有事先明确规定的教育程度，而这也正是确定工资数额的依据。倘若将公务员的薪水视为对其工作的一种对价，那么薪水的数额不只是取决于该工作的价值，因为这个价值也是难以衡量的。重要的是，薪水数额是由工资法律为这个工作规定的“价格”。只要公务机关的支付额超过了本应支付的价格，它也就受到了财产损失，而不必考虑该公务员所提供工作的客观价值。换言之，是否存在财产损失不取决于此人是否圆满地完成了其工作职位所要求的任务。

　　正如案例七所示，德国“高级职业教师”已经属于公务员职位。同样，根据德国《联邦公务员法》第130条和第131条，德国公立大学的教授和其他科研人员都是公务员，而只有具备特定学历和资历的人才有资格申请到这种职位。与政府部门的公务员相比，公立高校的科研人员在其本职工作中享有较大的独立性，不受上司命令的制约，但是这种独立性并不影响其公务员身份。

　　关于第二类情形，BGH在案例八（镇长案）中判定：镇政府之所以推选此人，县政府之所以任命此人，都是因为相信了他没有前科的声明。此人在品格上存在缺陷，因而不适合担任这一职务，该镇为此人支付了公务员法上规定的费用，但没有获得相应的对价，所以遭受了财产损失。据此，行为人在应聘时隐瞒其前科的行为符合诈骗罪的客观要件。在主观上，行为人明知他的谎言会对镇政府和县政府的决定产生影响，并且他也能预料到一旦其前科被人发现，他就会被免职。伪造文书和盗窃这样的前科是对镇长职位的严重玷污，已经使镇长此前的公务行为一文不值。

　　相对于公务员职位而言，BGH对于劳动者职位采取了较为宽松的如下立场：倘若劳动者在专业条件（包括教育背景和职业经历）上实施了欺骗，这还不一定造成诈骗罪意义上的财产损失。例如， BGH在案例九（工程师案）中判定：倘若法律没有对于招聘职位提出特定的专业课程学习以及特殊的信任性或可靠性方面的要求，那么判断是否存在财产损失的主要标准就是应聘者已经提供的劳动服务的价值。只有当雇主提供的金钱给付超过受雇者所承诺并且实际提供的服务（对价）时，才可以确定财产损失的存在。在案例十（采购员案）中，BGH又把工程师判例推进了一步，从而判定：即便受雇者具备了与其工资待遇相当的专业资格和能力，倘若其缺乏订立合约所要求的特殊条件，那么也依然可以认定财产损失。比如，这种特殊条件可以包括：对确定薪金标准至关重要的特殊资质，以及对于涉及信任关系的职位而言不可或缺的可靠人格。对于私营部门的职员而言，如果其曾因财产犯罪而被判处刑罚（前科），那么当他再次有机会接触和掌控雇主的财产时，便会将雇主财产置于危险之中。因此，行为人被聘用之后，对于R公司构成了具体而长期的财产危险，从而构成了诈骗罪构成要件意义上的财产损失。以上两个判例表明，对于不具有公务员身份的劳动者而言，人品缺陷一般不是认定财产损失的依据。只有当雇主在招聘时对于劳动者职位提出特定的人格要求（比如无前科）并为此标准而提供额外报酬时，其行为才可以构成诈骗罪意义上的财产损失，即便该劳动者的实际工作业绩无可挑剔。

　　BGH在1999年的一个判例中坚持了其一贯的立场，即行为人通过隐瞒人品缺陷的方式获取公务员职位的行为可以造成财产损失并进而构成诈骗罪。该院也利用此次机会，对于聘用类诈骗罪构成要件中“财产损失”要素进行了一次全面的总结。1999年判例的要点包括以下几点。其一，一般而言，法律会对公务员的聘用条件和薪酬标准进行规定。如果诈骗者对于法律上不可或缺的专业资格（尤其是教育背景）提供虚假信息，就会导致被骗者支付工资报酬高于其从诈骗者那里获得的对价。即使雇员在实际工作中提供了令人满意的服务，他也是不合格的。因为从法律的视角来看，他所提供的服务与其所获得的报酬是不对等的。只要此人在专业资格上本就不应该受聘，就可以认定财产损失的存在。其二，同理，在年龄和经历方面造假，也一样可以导致财产损失。其三，对于公务员而言，他们不仅应在专业上合格，而且应在人品上合格。如果行为人缺乏某些不可或缺的道德或品格，也会导致诈骗罪构成要件意义上的“财产损失”。

　　至于如何认定财产损失，BGH也在这个判例中重申了经济视角上的计算方式。其一，在缔约诈骗（包括聘用诈骗在内）的情形下，以财产处分的时间作为基准点计算财产损失，为此需要比较受害人在处分财产之前与处分财产之后的财产状况。其二，在财产处分之后，只要受骗者获得的财产价值少于诈骗者所提供的财产价值（对价），就可认定受骗者遭受了财产损失。其三，进行比较的对象不是缔约之后实际履行的合同义务，而是缔约时的合同义务。其四，在订立合同之时，因合同双方尚未履约，受骗者所遭受的只是一种等同于财产损失的“危险损失”（Gefährdungsschaden）。其五，“危险损失”意义上的“损失”是一种事前视角下的损失，而诈骗者事后在长期履约过程中的实际服务可以作为评估事前损失的证据。

　　BGH的一贯判例代表着德国刑法学界的通说。既然谓之“通说”，便意味着会有“少数说”。对于应聘者为了应聘成功而在专业资格上造假，德国刑法学界一致赞成BGH的判例立场。但是，对于应聘者具备专业条件而不具备人品条件的情形，刑法学界存在着两种相反的立场：通说赞同BGH的立场，认为在人品资格上的欺骗行为构成德国《刑法典》第263条所规定的诈骗罪；少数说认为，这种行为并未侵犯第263条所要保护的财产法益，所以不构成诈骗罪。例如，少数说支持者卡尔•拉克纳（Karl Lackner）教授认为：首先，行为人的欺骗行为没有造成财产损失，而是侵害了其他法益（即公务机关的廉正与名誉）；其次，对于非法律人士而言，司法判例与学界通说也已经超越了财产利益保护在字面意义上的最大边界。因此，拉克纳断言，如果不是司法机关越权进行此类解释，那么立法机关也许早已在德国《刑法典》中新增一个罪名了。显而易见的是，少数说并不反对新增罪名以便惩罚通过隐瞒人品缺陷获取公务员职位的行为，而是反对在此类案件中适用现行德国《刑法典》第263条。

　（三）比较分析

　　在财产损失的认定上，德国学说和中国学说既有不同之处，也有相同之处。

　　1.财产损失是否包括危险损失

　　德国通说认为，德国《刑法典》第263条规定的诈骗罪既遂意义上的财产损失既包括实际损失，也包括危险损失。在缔约阶段，行为人的欺骗行为就已经可以构成诈骗罪的既遂，而行为人在履约阶段的实际工作成绩只是作为证明财产损失的证据以及作为量刑的情节。在缔约诈骗情形下，应当以财产处分的时间作为基准点计算财产损失。虽说受骗者的财产在缔约阶段尚未遭受实际损失，但是已订立的合约使其陷入了一种危险，而这种危险足以被评价为一种损失，此为区别于实际损失的危险损失。

　　我国通说认为，我国《刑法》第266条规定的诈骗罪既遂意义上的财产损失仅指实际损失，不包括危险损失。通说认为，根据第266条，“诈骗公私财物，数额较大的”，才构成诈骗罪。由此可以推断，诈骗罪属于实害犯而非危险犯，诈骗罪意义上的财产损失必须是一种实害，而不包括造成财产损失的危险。当欺骗行为具有造成被害人财产损失的紧迫危险时，属于诈骗未遂；当欺骗行为造成被害人现实的财产损失时，才属于诈骗既遂。换言之，缔约诈骗还难以被认定为诈骗既遂，只有履约诈骗才有可能是诈骗既遂。实际上，我国刑法学界的这种立场，类似于日本的刑法通说。根据我国学者的考察，在日本关于“诈欺罪”（对应于我国的“诈骗罪”）的学术文献中，几乎看不到德国通说中的“财产危险”概念。

　　2.财产损失是否包括主观价值上的损失

　　德国通说认为，诈骗罪意义上的财产损失既包括客观价值（或曰交换价值）上的损失，也包括主观价值（或曰使用价值）上的损失。作为通说的整体损害说认为：判断财产损失的依据主要是财产处分之际整体财产价值上的减少；财产损失原则上可用金钱予以计量；财产处分自由的不可计量的丧失还不足以构成财产损失。尽管如此，根据德国通说“目的失败论”，在捐助、补助类案件中，即便财物的经济价值减少了，也有可能不构成诈骗罪，因为被害人对财物价值减少是有意识的；仅当捐助、补助的社会目的失败时，才能认定诈骗罪。因此，德国理论界与实务界并非完全从客观价值上认定财产损失，有时也要从主观价值上认定财产损失。

　　我国刑法学界也有类似的立场。正如张明楷教授所言，“由于我国的刑事政策倾向于缩小处罚范围，对于提供了反对给付的诈骗罪的认定不可能与德国、日本完全相同。……实践中盛行的完全不顾及利益主体的意志、目的，绝对以财物的客观金钱价值认定有无损失以及损失数额的做法，有悖于刑法的法益保护目的，应当改进”。付立庆教授提出的“修正的整体财产说”认为，在因他人的欺诈行为而处分财物并获得了相应对价时，通常应该否定财产损失的存在，但是，只有在处分财物的目的存在重大背离的场合，才可以肯定财产损失的存在。杜宇教授进一步提出，“在诈骗罪中认定财产损失时，应兼顾被害人财产的交换价值和使用价值”；“在客观的经济衡量之后，还应在规范的价值判断层面，考量主观的个人目的或社会目的（合并为主观的目的），进而得出肯定或否定财产损失存在的结论”。

　　3.人品缺陷和专业缺陷对于财产损失的认定有何影响

　　在德国，对于公务员而言，只要其存在专业缺陷或人品缺陷，无论其在实际工作中是否胜任，都可以导致诈骗罪意义上的财产损失。但是对于不具有公务员身份的劳动者而言，专业缺陷还不一定导致诈骗罪意义上的财产损失，只有当其获得的金钱给付超过其实际提供的服务价值时，才可以确定财产损失的存在；人品缺陷一般不是认定财产损失的依据，只有当雇主在招聘时提出特定的人品要求并为此提供额外报酬时，才可以确定财产损失的存在。总之，德国在认定诈骗罪意义上的财产损失时，不仅考虑客观价值，而且考虑主观价值。

　　在我国，刑法学者几乎没有关注聘用类诈骗罪，所以也就不存在共识。付立庆教授在其关于诈骗罪中财产损失的论文中，针对聘用类诈骗行为发表了两个观点：其一，“如果受雇者提供的服务能够符合公务部门或者其他用人单位聘用该人的客观化交易目的，就可以否定财产损害的存在”；其二，“如果行为人针对其专业资格（律师、医师、技师等）进行欺诈，即便是事后服务并无实质差别，但这种专业资格与用人单位聘人的客观目的直接相关，此时就仍能肯定财产损害进而肯定诈骗罪的成立”。

　　笔者认为，关于人品缺陷和专业缺陷的德国通说有其合理性，但不应照搬到我国。首先，关于人品缺陷。人品缺陷的确可以对用人单位造成损害，但是这种损害是名誉上的，而不是财产上的，因此该缺陷不可能导致诈骗罪意义上的财产损失。其次，关于专业缺陷。一般来说，只有当专业缺陷导致其提供的实际价值低于其获得的报酬时，才可能存在财产损失。但在特定情况下，当用人单位为具备特定专业资格者提供额外物质待遇时，即便被聘任者在实际工作中提供的客观价值不低于其所获报酬，也应认定用人单位存在诈骗罪意义上的财产损失。在这种“目的失败”情形下，财产损失的数额应该仅限于行为人获得的超额待遇。

　　基于以上立场，笔者基本赞同付立庆教授的第一个观点，但不完全赞同第二个观点。在其第二个观点中，“专业资格”似乎被限缩解释成了“职业资格”。笔者认为，能够导致财产损失的专业资格的范围较广，它不仅包括职业资格（例如律师、医师等），而且应当包括用人单位在招聘时提出明确要求并为此提供了超额对价的学历（例如本科学历、硕士学历和博士学历等）。

四、聘用类诈骗行为的刑法定性

　　在前述六个国内案例中，行为人均不存在诸如犯罪前科等人品缺陷，而只存在专业缺陷。其中，案例二（傅瑾案）中披露出来的信息是最全面的，适合作为深入分析的样本。下文将首先以案例二为例分析涉及事业单位职位的聘用诈骗案，然后分别讨论涉及公务员职位和企业单位职位的聘用诈骗案件。

　　（一）涉及事业单位职位的聘用类诈骗行为

　　案例一中的刘志刚本来只有高中文化程度，但却以北京大学博士生级别的虚假专业资格材料应聘入职，成为大学老师。笔者认为，刘志刚获得的收入远远高出其实际所能提供的工作价值，以诈骗罪定罪处罚是妥当的。此案发生较早，媒体曾经进行过报道，但在当时似乎并未引起公众的较多关注，这可能是因为判决结果没有超出公众的预期。由于此后我国发生了傅瑾案等后果更为严重的聘用诈骗案件，刘志刚案才又被媒体进行了广泛报道。我国对于造成较小财产损失的造假者刘志刚毫不留情，对其严格依照《刑法》第266条的规定定罪处罚，对造成巨大财产损失的造假者反而不追究刑事责任。

　　对于案例二（傅瑾案）而言，如果完全借用德国的判例与学说，那么我们在判断厦门大学是否遭受财产损失时，就应当以双方签约的时间作为基准点计算财产损失。据此，由于行为人傅瑾并不拥有美国博士学位，她所能提供的服务价值（对价）应当低于厦门大学所将要提供的物质待遇。依据德国通说，即使傅瑾的实际工作能力完全胜任其骗取到的职位，即使其实际工作成绩卓越，也无法阻却其缔约诈骗行为的违法性。总之，依照德国通说，在签订聘用合同之时，傅瑾就已经给厦门大学造成了财产损失，构成诈骗罪既遂。

　　然而，傅瑾案发生在中国，我们只能以我国的法律与学说为依据进行定性。鉴于我国刑法当今通说认为在缔约阶段实施的诈骗行为尚未构成《刑法》第266条意义上的诈骗罪（既遂），我们在分析傅瑾案时，应当把焦点对准履约阶段。傅瑾的诈骗行为从缔约阶段持续到了履约阶段，并在履约阶段造成了实际损失，且实际损失（如下文所示）早已超过入罪数额。因此，我们可以判定，傅瑾案中的聘用诈骗行为已构成诈骗罪既遂。

　　在对傅瑾案进行定罪后，下一步应该考虑量刑问题。傅瑾案属于前文所称的“目的失败”情形，因此该诈骗案中财产损失的数额不是行为人获得的所有物质待遇，而是其获得的超额物质待遇。我国普遍采用的数额犯做法不仅根据数额大小来决定是否构成犯罪，而且根据数额大小进行量刑。

　　公开信息显示，特聘教授和讲座教授是厦门大学已经实施多年的人才引进制度，比如该校早在2005年曾通过《人民日报（海外版）》刊登过招聘广告，对于特聘教授和讲座教授职位承诺了优越的工作条件与经济待遇。根据福建省教育厅、财政厅《2010-2012年闽江学者奖励计划实施办法》，厦门大学制定了《厦门大学“特聘教授、讲座教授”聘任办法》（以下简称《聘任办法》），该《聘任办法》延续了厦门大学在2005年就已施行的人才制度。根据公开信息可以确认，傅瑾案涉及以下四个方面的财产。

　　其一，基础待遇。此为普通教授同等工资及福利待遇。

　　其二，工作津贴。《聘任办法》第14条规定：闽江学者特聘教授除了享受该校普通教授同等工资及福利待遇外，还另外享受每年15万元的工作津贴（含闽江学者特聘教授奖金）；讲座教授按在校工作时间享受每月3万元的工作津贴（含闽江学者讲座教授奖金）。从2004年到2008年，傅瑾作为厦门大学讲座教授，每年有一个月在厦门大学工作，这四年中她获得的工作津贴应为6万元；她自2009年9月起担任全职的“闽江学者”特聘教授，到2012年7月案发，将近三年的工作津贴可以达到40多万元。

　　其三，生活待遇。《聘任办法》第17条规定：从校外招聘的特聘教授按学校引进高层次人才规定给予相应的安家费，允许其申请购买学校用于人才引进的住房一套或学校提供住房货币化补贴；讲座教授在校工作期间，学校安排专家公寓供其居住，按照教师标准提供午餐补贴。厦门大学并未透露具体数字，但有理由认为，这里的金额应该有数十万元。

　　其四，科研经费。《聘任办法》第16条规定：特聘教授科研配套经费分为60万元、100万元、150万元、200万元和200万元以上5个额度标准。虽然我们并不知晓傅瑾在案发前已经申请到了哪个额度的配套科研经费，但是即便是按最低标准计算，她也有60万元科研经费进账。根据厦门大学在案发后公布的信息，傅瑾还从国家自然科学基金申请到了60万元科研资助。

　　笔者认为，在计算诈骗数额时，应当对以上四项财产进行区别对待。

　　首先，第一项财产（“基础待遇”）大致相当于傅瑾本人能够提供的对价。根据厦门大学官方声明，傅瑾自从2009年担任全职教授以来，“她的工作是认真负责的，也取得了一定的教学科研成果”，其教学科研成果包括：在厦门大学总共指导了10名研究生，其中2名已经毕业；以她作为通讯作者，发表了6篇论文，其中影响因子最高是4.337；她还获得了4项国家专利，其中3项是第一申请人，1项是第二申请人。从官方声明可以看出，厦门大学对于傅瑾的能力和业绩似乎是满意的。假如不是遭人举报，傅瑾也许还能继续在厦门大学工作。她在2009年之前曾在美国知名学府加利福尼亚大学从事科研工作多年，这也能够证明其具有较好的能力与业绩。因此，有理由认为，傅瑾的实际能力与业绩可以相当于厦门大学医学院的普通教授。

　　其次，第四项财产（“科研经费”）未被行为人非法据为己有。鉴于傅瑾在科研中做出了一定的成绩，也没有证据证明其非法套取了科研经费，可以合理地推定：已经用掉的经费，都被依法依规地用到了适当之处；那些没有用完的经费，还在单位的账户里，未遭损失。

　　再次，基于前面两条理由，傅瑾给厦门大学实际造成的损失，大致相当于上述第二项（“工作津贴”）和第三项（“生活待遇”）费用之和。

　　这样，行为人造成的财产损失数额远远超过50万元，已经属于《刑法》第266条意义上的“数额特别巨大”。根据该条规定，行为人诈骗数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。因此，傅瑾至少应被判处十年有期徒刑。这样的刑罚结果，应该是符合我国的刑事政策的。近年来，我国对于惩治包括聘用诈骗在内的学术不端或学术失信行为非常重视。教育部于2016年6月发布了《高等学校预防与处理学术不端行为办法》，该办法第27条规定了七项学术不端行为，其中第五项为“在申报课题、成果、奖励和职务评审评定、申请学位等过程中提供虚假学术信息”。笔者认为，在我国高校发生的聘用诈骗行为可被解释为这里所称的“在……职务评审评定……过程中提供虚假学术信息”。中共中央办公厅、国务院办公厅（以下简称“两办”）2018年5月印发的《关于进一步加强科研诚信建设的若干意见》提出要求称，“积极开展对严重违背科研诚信要求行为的刑事规制理论研究，推动立法、司法部门适时出台相应刑事制裁措施”。笔者认为，本文正是对“两办”这一要求的回应。科技部、最高人民法院、最高人民检察院、教育部、公安部等22个中央部门于2022年8月印发的《科研失信行为调查处理规则》规定，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。因此笔者认为，学术界发生的聘用诈骗行为属于严重的科研失信行为，完全有理由将其认定为犯罪。

　　（二）涉及公务员职位的聘用类诈骗行为

　　案例三中的行为人卢恩光，“其实只断断续续读完了高中，随着职级不断晋升，他不断‘完善’自己的学历，后来的本科、硕士、博士文凭，都是或靠买、或靠送、或靠混得来的”，凭着这样的假学历以及其他假材料，他竟然晋升为副部级干部，获得了丰厚的物质待遇。案例四中的行为人沈雷，通过伪造的土木工程专业全日制本科毕业证书、工学学士学位证书进入体制内，其实际获得的物质待遇超过了其本应获得的待遇。虽然我们无从得知二人最终骗取了多少财产，但是鉴于二人在其骗得的职位上均已工作了十年甚至更久，可以确定的是，其骗取的财产数额早已超过了诈骗罪的入罪门槛。

　　根据中共中央办公厅2018年11月印发的《干部人事档案工作条例》第42条的规定，在违反“严禁篡改、伪造干部人事档案”和“严禁提供虚假材料、不如实填报干部人事档案信息”等纪律的情形下，“涉嫌违法犯罪的，按照国家法律法规处理”。2018年12月修改的《公务员法》第109条规定：“在公务员录用、聘任等工作中，有隐瞒真实信息、弄虚作假、考试作弊、扰乱考试秩序等行为的，由公务员主管部门根据情节作出考试成绩无效、取消资格、限制报考等处理；情节严重的，依法追究法律责任。”笔者认为，对于公务员职位的聘用诈骗行为，以上党纪国法为刑法的适用提供了解释的空间。

　　（三）涉及企业单位职位的聘用类诈骗行为

　　案例五（唐茂林案）源自《最高人民法院公报》，是一个民事案例。笔者认为，从刑法角度来看，虽然唐某通过伪造学历的方式骗取了工作职位并获得了工资收入，但是其行为尚不构成诈骗罪，因为其行为没有造成诈骗罪意义上的财产损失。之所以如此判定，是出于两点考虑：首先，唐某从事的是销售工作，大学学历对于该岗位不是必不可少的；其次，若不是他人举报，公司说不定还无从知晓其学历造假行为，这也间接说明唐某胜任其岗位工作。在此案中，法院以聘用诈骗为由，判定劳动合同无效。该判决结果已经能够全面、充分地评价行为人的行为，所以没有必要将其认定为犯罪。

　　2020年7月，人力资源社会保障部和最高人民法院曾经联合发布了第一批劳动人事争议典型案例，案例六（赵某案）便是其中之一。该案的裁判要旨已经纳入了这两个机构于2022年2月联合发布的《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》。该意见第19规定：“用人单位因劳动者违反诚信原则，提供虚假学历证书、个人履历等与订立劳动合同直接相关的基本情况构成欺诈解除劳动合同，劳动者主张解除劳动合同经济补偿或者赔偿金的，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院不予支持。”然而，笔者认为，仅将赵某的行为认定为导致劳动合同无效的民事欺诈行为似乎是不够的。如果他在被解聘之前获得的超额报酬达到诈骗罪的入罪门槛，其行为是可以构成诈骗罪的。理由在于：赵某本来只拥有销售专业的大专学历，是无法胜任一个以“计算机工程专业”“本科学历”为任职条件的网络技术职位的，因而其所领取的超额报酬便可认为是诈骗罪意义上的“财产损失”。

（四）小结：聘用诈骗行为中罪与非罪的区分

　　我国刑法学界在讨论欺诈行为时，经常将其区分为“民事欺诈”和“刑事欺诈”，这种二分法符合德国和日本的法律，但不符合我国的法律。例如，我国《治安管理处罚法》第49条明确规定：“……诈骗……公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。”该条表明，欺诈行为也可以构成行政违法。总之，我国法律对于欺诈行为采取了三分法：《民法典》或《劳动合同法》意义上的民事欺诈、《治安管理处罚法》意义上的行政欺诈和《刑法》意义上的刑事欺诈。

　　我国采用了行政处罚与刑事处罚的二元制裁体系，《治安管理处罚法》规定的很多行为（包括“行政欺诈”）在德日刑法中都是被规定为犯罪的。我国刑法学者在借鉴德日刑法理论讨论民事欺诈和刑事欺诈的区分时，实际上是在讨论民事欺诈与（同时包含了行政欺诈与刑事欺诈的）非民事欺诈之间的区分。

　　关于民事欺诈与非民事欺诈之间的区分，我国刑法学界主张从客观要件（即“欺骗内容”和“欺骗程度”）和主观要件（即“非法占有目的”）进行考察。只有欺骗内容涉及基础事实，且欺骗行为达到使受害者形成错误认识并交付财物的程度，且行为人具有非法占有目的，才有可能构成非民事欺诈；反之，构成民事欺诈。在我国发生的前述六个聘用诈骗案中，除了案例五（唐茂林案）之外，其他五个案例中的行为均符合非民事欺诈的这三个条件。在案例五中，唐茂林应聘的销售员职位本来是不需要大学学历的，且事实证明，即便此人没有大学学历也能干好工作。因此，唐茂林就大学学历进行欺骗，其欺骗内容并不涉及基础事实，因而不构成非民事欺诈。

　　关于如何区分行政不法与刑事不法，法学界存在不同的理论，其中源自德国的质量差别理论具有很强的说服力。该套理论包括了“质之差别说”“量之差别说”“混合质量差别说”三种学说，其中“混合质量差别说”是由德国联邦宪法法院在其一系列判决中发展出来的、介于“质之差别说”和“量之差别说”之间的一种折中学说，也是德国刑法学界通说。根据该通说，在核心区域里，行政不法与刑事不法存在着质的差别，二者之间泾渭分明；但是，在边缘区域里，行政不法与刑事不法之间只存在量的差别。如前所述，在我国，欺诈公私财物的价值达到“数额较大”（即“3000元至1万元以上”）的程度时，才构成刑事欺诈（即“诈骗罪”）。根据这个规定，并借用混合质量差别说，笔者认为，行政欺诈与刑事欺诈之间没有“质”的区别，只有“量”的区别。在前述案例六中，若行为人赵某获取的超额报酬超过诈骗罪的入罪门槛数额，可能构成诈骗罪；若低于该门槛数额，则可能构成《治安管理处罚法》意义上的行政欺诈。

五、可能的质疑与答复

　　在前述我国案例一至案例六中，只有案例一（刘志刚案）中的行为被法院判定为诈骗罪。但是，笔者认为，除了案例五（唐茂林案）外，其他五个案例中的行为都构成了诈骗罪。针对笔者的以上结论，可能存在各种质疑意见。笔者逐一批驳这些意见，进而坚持如下观点。

（一）定罪是其他法域的通常做法

　　可能有质疑者说：本文主要借鉴了德国的刑法经验，但是德国经验是否能够代表世界其他法域的立场？实际上，对于严重的聘用诈骗行为，除了德国外，包括美国、韩国和我国香港特别行政区等其他法域也是将其认定为犯罪的。

　　美国实行联邦制，在美国联邦层面，凭借假学历、假经历等虚假文件入职联邦公职机构的雇员，可能会遭受刑事处罚。例如，《美国法典》第18编第1001条规定，在美国政府行政、立法或司法部门管辖范围内的任何事项中，任何人明知地和蓄意地实施以下行为之一的，应被处以罚款或者五年以下有期徒刑，或者二者兼而有之：伪造、隐瞒或掩盖重大事实；作出任何重大虚假、欺诈性的陈述；制作或使用明知其中包含了重大虚假、欺诈性的陈述的文件。在美国的许多州，使用假学历的行为也可以构成犯罪。例如，根据美国《北达科他州世纪法典》第15编的规定，行为人以获得工作职位，或者获得工作职位上的晋升或者加薪，或者获得高等院校的录取为目的，或者基于任何商业、贸易、职业的目的，故意使用或声称拥有某个虚假学位的行为，属于本法规定的“A类轻罪”（即严重的轻罪）。根据美国《华盛顿州刑法典》第9A章的规定，故意使用虚假学历证书或虚假声称拥有得到认可的学历证书的，构成故意使用虚假学历罪；此罪是一种严重的轻罪。

　　2024年韩国的朝野斗争中，该国第一夫人金建希的履历造假行为是焦点之一。金建希及其丈夫尹锡悦承认造假之事，并多次向民众致歉。韩国警方以涉嫌诈骗罪对履历造假行为进行立案调查，并在2022年9月结束调查后确认，金建希在过去应聘大学兼职教授时，向韩国5所大学提交的简历中，有一半以上的内容均与事实情况不符，其中包括无中生有的小学教师任职经历和获奖经历等。尽管如此，警方认为这些虚假内容都与大学招聘的核心条件无关，因此不构成诈骗罪，不能对其追究刑事责任。从警方调查结论中可以推知：如果虚假内容涉及大学招聘的“核心条件”，那么就可以构成诈骗罪了。金建希造假事件引发舆论热议，新闻报道仅提及虚假的“任职经历和获奖经历等”，并未提及学历造假。因此，我们有充足的理由相信，学历应该是韩国大学招聘的“核心条件”。

　　在我国香港特别行政区，有媒体于2018年9月报道称，一名潘姓男子于2002年伪造了一张墨尔本皇家理工大学应用科学学士学位毕业证书。2004年至2011年间，此人先后以该假文凭向民政署总部、其辖下不同地区民政事务处、学生资助办事处成功应聘不同职位，共得薪酬约113万元港币。行为人于2013年以同样手法向廉政公署申请助理文书一职，在廉署按程序要求其填写一份审查表格时，遭其拒绝。行为人在2015年12月被拘捕后，承认4项“使用虚假文书副本”罪行和2项“以欺骗手段获取金钱利益”罪行。

（二）定罪符合刑法的基本原则

　　我国《刑法》明文规定的基本原则有三个：罪刑法定原则、罪刑平等原则和罪刑均衡原则。

　　首先，可能有质疑者认为：现行刑法及其司法解释中并无惩罚聘用诈骗行为的明确规定，所以根据罪刑法定原则，对于此类诈骗行为，不得定罪量刑。但是，笔者认为：无论是根据陈兴良教授主张的“形式解释论”，还是根据张明楷教授主张的“实质解释论”，我们都有充足的理由把傅瑾等人实施的聘用诈骗行为解释为我国《刑法》第266条的诈骗罪。因此，按照诈骗罪条文对于此类行为定罪量刑，完全符合罪刑法定原则。

　　其次，可能还有质疑者认为：在傅瑾案等案件中，行为人虽有伪造学历、工作经历的行为，但他们是国家引入的海外人才，应当善待他们；解除聘用合同的后果已经让诈骗者声名狼藉，使其无法在学术界立足，这种惩罚已经足够严厉。然而，我国古代尚且强调“王子犯法，与庶民同罪”，当代中国更应践行“法律面前，人人平等”这个至关重要的基本原则；只要《刑法》第266条适用于刘志刚等普通人，它也就应当适用于傅瑾等海归人士。

　　再次，仅就傅瑾案而言，可能又有质疑者认为：行为人工作能力尚可，且已经有实际的贡献，在这种情况下仍然判处十年以上有期徒刑，可能违反罪刑均衡原则。笔者的观点如下。第一，判处十年以上有期徒刑显得过重，这也只是许多人长期以来形成的习惯认知，因为此前在中国还不曾有教授级别的人物由于此类行为而被处以如此之重的刑罚。但是，只要以此案为判例形成定制，以后人们便不会认为刑罚过重了。第二，至于这里出现的既不宜判其无罪也无法轻判的两难困境，主要是由我国实行的以数额为定罪量刑依据的不合理做法造成的。第三，若傅瑾案发生在德国，行为人的确不会遭受十年或者更长时间的牢狱之灾，但这不是中国轻判此类案件的理由，因为跟中国相比，德国较少适用自由刑，且普遍适用轻缓的刑罚。

（三）定罪不违反刑法的谦抑理念

　　在中国，刑法的谦抑性（辅助性或者最后手段性）理念于近些年来得到了广泛的传播。该理念已经成为中国刑法的基本理念之一，并被认为与“罪刑法定原则”和“比例原则”具有契合性。但是这种谦抑理念也容易被人解释为非犯罪化的理论基础，由此衍生出的观点便是刑法的处罚范围越窄越好。然而，处罚范围越窄越好并不是刑法谦抑性的内容。正如张明楷教授所言，“倘若认为刑法的处罚范围越窄越好，就可以说没有刑法最好”。周光权教授强调：有人提出应当以谦抑理念捆住立法者的手脚，这种观点没有充足的道理，也与事实不符。卢建平教授指出：与其他国家相比，我国的犯罪圈偏窄，大量在国外被视为犯罪的行为，在我国都不属于犯罪；扩大犯罪圈没有违背谦抑性原则，相反，过于谦抑的立场导致刑法的应有作用无法充分发挥出来。笔者在前述观点基础上进一步认为：将聘用诈骗行为入罪不仅不违反刑法的谦抑理念，而且是妥当解释《刑法》第266条的必然结果。

　　可能有质疑者以刑法的谦抑性为由认为，对聘用诈骗行为适用《刑法》第266条，打击面过大。笔者认为，这种担心没有必要。之所以聘用诈骗行为泛滥，一个重要原因是对此类行为过于宽容；刑法的介入必定会产生较大的威慑力，这种案件以后自然会越来越少。例如，虽然大家也都知道贪官很多且不断涌现，但是很少有人会认为使用刑法惩治贪官是错误的。基于同样的道理，不能以聘用诈骗案件太多为由否定刑法打击的必要性。

（四）司法方案优于立法方案

　　早在十多年前，已有学者建议在刑法分则中新增“科研诈骗罪”或者“学术欺诈罪”，也曾有全国人大代表联名提议增设“学术欺诈罪”。笔者原则上并不反对新增一个旨在保护科研诚信的罪名。2015年通过的《刑法修正案（九）》在刑法分则第六章（“妨害社会管理秩序罪”）第一节（“扰乱公共秩序罪”）增加了“第284条之一考试作弊罪”。立法机关当时称，增加此罪的背景是“当前社会诚信缺失欺诈等背信行为多发，社会危害严重”，其目的是“维护社会诚信，惩治失信、背信行为”。在中国这样一个强调儒家传统的国家里，教师们实施的失信、背信行为的可罚性至少不会小于学生们的同类行为。学生们在考试中的作弊行为尚且受到刑罚处罚，更没有理由来豁免老师们在竞争应聘中的作弊行为。既然使用假文凭的行为不仅发生在学界，而且发生在政商等社会各界，那么单单新增“科研诈骗罪”或“学术欺诈罪”还远远不够。

　　法谚云：“法律不是嘲笑的对象。”与增加新罪相比，笔者认为，在符合罪刑法定原则的前提下，把使用假学历等虚假专业资格条件谋取超额工资待遇的行为解释成《刑法》第266条意义上的诈骗罪，是一种更好的解决方案。理由有三个：首先，具有高度抽象性的第266条是对所有诈骗犯罪行为的类型化，它可以涵盖形形色色的诈骗行为；其次，对各种形态的诈骗犯罪都分别制定刑法条款的话，将导致《刑法》的无限膨胀；再次，作为刑法学者，我们的首要任务是对现有的刑法规范进行合理的学理解释，在不违反刑法基本原则的前提下，使这些条文适用于纷繁复杂的社会现实。

六、结语

　　诈骗罪是人类社会中最为常见的犯罪类型之一，它发生在社会各界，表现为千姿百态，并且不断地发展变化。在德国，刑法学界对于诈骗罪发展出了复杂而又细致的理论，为司法实践提供了必要的解决方案。这些根植于深厚理论土壤、具有悠久传统的刑法方案亦被其他大陆法系国家继受，当然也可作为我国解决同类问题的参考。有学者认为，我国司法实务界对于诈骗罪的认定采取了较为克制的立场，这种立场“有一定的法律依据、处罚体制上的理由和社会现实上的合理性”。除了这里提到的三个理由，笔者还想补充一个学术研究上的理由：与德国刑法学界相比，我国刑法学界对于诈骗罪的既有研究成果似乎尚不足以令司法实务界相信可以将聘用诈骗行为认定为《刑法》第266条意义上的诈骗罪。鉴于在我国屡屡发生的聘用诈骗行为，已经到了必须用刑法手段惩治的时候，根据我国刑法规定和学界通说，并借鉴域外法经验，笔者认为：针对事业单位职位、公务员职位或企业单位职位实施的聘用诈骗行为可以构成我国《刑法》第266条规定的诈骗罪。这一结论不仅符合刑法教义学，而且符合我国刑法的基本原则和谦抑理念。