正当防卫中不法侵害的判断

一、 问题意识

随着于欢案、昆山“反杀”案受到全民关注,正当防卫议题成为刑法研究的焦点之一。司法实践中正当防卫认定关键点在于不法侵害判断。而不法侵害判断涉及存在与否与程度的二重判断。不法侵害是否存在,决定防卫行为是正当防卫还是假想防卫;不法侵害程度又决定是否构成防卫过当或“假想防卫过当”。〔1〕因此,正确判断不法侵害非常关键。从我国刑法理论与实践看,似乎不法侵害的判断本身并不困难。尤其在假想防卫的判断上,坚持事后的、纯粹客观的判断方式可以解决问题。意即无论防卫人在防卫时所处状态如何,只要事后查明防卫所针对的“不法侵害”不存在,即可认定假想防卫。但是,正如周光权教授指出的那样,这种判断并没有考虑判断时点究竟应当是防卫行为做出的事前、事中还是事后。〔2〕特别是在我国,司法实务在判断正当防卫时有明显的“唯结果论”倾向〔3〕 ,如果完全以事后、客观的绝对事实去逆推防卫时的情景并以此科以防卫人假想防卫的罪责,其合理性着实值得思考。而且,现实中完全可能出现如下情况,动摇前述不法侵害的事后客观判断法则:

案例一:歹徒用高度仿真但不具有杀伤力的匕首挟持人质,防卫人将歹徒杀死。(仿真劫持案)

案例二:某甲路遇某乙遭某丙殴打,某甲遂对某丙进行防卫致其重伤。事后查明,某乙系防卫挑拨意图杀害某丙。 (防卫挑拨案)

案例三:朋友间一人拿啤酒瓶开玩笑猛烈敲打另一人,第三人误认为是不法侵害,将“开玩笑人”打至重伤。 (戏谑伤害案)

如果完全以事后、纯粹客观的判断法则,则上述三个案例是假想防卫,防卫人必须承担相应罪责。周光权教授曾经举出“持热水袋讨债案” “持假炸药包抢劫案” “持假枪抢劫案”以说明不法侵害判断上的困难。〔4〕但是,上述设计的案例中,一概以假想防卫处理是否妥当实有争议。本文意图解决的问题是如何判断不法侵害存在与程度,进而阐明与之相关的假想防卫与假想防卫过当的处理方式。依循该问题意识,本文首先将正当防卫判断置于规范判断语境中;批评不法侵害判断中的事后纯粹客观论,进而通过区分“不法侵害的存否”与“不法侵害的程度”的判断,以判断资料与判断基准为内容,建立起正当防卫中不法侵害判断的事中社会相当论;最终,通过对该理论的运用,处理假想防卫与假想防卫过当相关问题。

二、 不法侵害判断的事后纯粹客观论及其批评

不法侵害的判断可以划分为不法侵害存否与程度两个判断维度。不法侵害存否的判断,是正当防卫与假想防卫的界分;不法侵害程度的判断,是正当防卫与质的防卫过当的界分,同时也涉及是否成立正当防卫的判断。而不法侵害存否的判断与其程度的判断的结合,又可能引出刑法研究中最为复杂的问题之一:假想防卫过当的判断。

(一)不法侵害存否的判断

不法侵害存在与否的判断直接关系正当防卫是否成立。从判断构造上看,共有三个争点应仔细剖析。其一,不法侵害所引起的法益侵害或危险究竟是客观存在还是主观判断;其二,判断的时间节点是不法侵害结束前的事中节点抑或不法侵害结束后的事后节点;其三,判断的标准是纯粹的客观事实标准还是一般人或防卫人所能认识的事实标准。我国刑法通说认为,正当防卫的成立必须具有现实性。所谓现实性,“即不法侵害须客观真实地存在,而不是行为人所臆想或推测的”〔5〕。据此,不法侵害的判断实际上只存在判断时间节点与判断标准的争议。从理论与实务上看,不法侵害是否存在的判断方法可以总结如下。第一,不法侵害存否的判断是一种事后判断,而非事前、事中判断。此时的“事”是指防卫行为。意即我们总是站在防卫行为结束后,回溯性地对防卫行为开始时是否存在不法侵害进行判断。第二,不法侵害存否的判断是一种纯粹客观判断,而非防卫人主观判断。是否存在不法侵害完全以事后查明的一切客观资料为依据,而不是以防卫人开始防卫时认识到的事实为依据进行判断。笔者将通说的判断方法称为“事后纯粹客观论”。

当然,在理论上似乎还有“事中纯粹客观论” “事后社会相当论”与“主观论”存在的余地。关于英美法系正当防卫判断的“主观论”分析容待后文另述。所谓事中纯粹客观论是指判断不法侵害有无的时间节点是在可能的“不法侵害”正在进行时,但判断的标准又是在该“不法侵害”结束后,以事后查明的一切客观资料为根据判断不法侵害有无与程度。显然,这种判断时间节点与判断标准的时空割裂与冲突在逻辑上无法自洽,故该论不可能真正存在。与之相对的是,“事后社会相当论”是指判断的时间节点是在“不法侵害”结束后,判断的标准则是在事后查明的客观事实基础上的社会相当判断。 这种见解其实是缓和版的“事后纯粹客观论”。虽然在理论上存在社会相当判断与纯粹客观判断不相一致的可能性,但如果判断材料是事后查明的全部客观事实,而非事中“当时”防卫人所能认识到的部分事实,那么,其实社会相当判断也只能成为纯粹客观认识的“翻版”而已。 故此,本文主要讨论的对象是具有实质意义和现实存在可能的“事后纯粹客观论”与“事中社会相当论”。

(二)不法侵害程度的判断

不法侵害程度的判断可以进一步区分为对侵害是否属于“不法”的判断与不法侵害危害性的判断两个部分,以下详论之。

1. 对侵害的不法性的判断

没有异议的是,正当防卫中的不法侵害并非指犯罪行为,“即便是针对刑法上不被处罚的行为,也有进行正当防卫的余地”〔6〕。因此,对于侵害是否具有不法性需要进行实质而非形式判断。如前所述,在客观上是否存在不法侵害是正当防卫成立的首要条件,所以,如果事实上存在侵害,但该侵害不具有不法性,防卫人加以防卫的仍然可能构成假想防卫。 由此,假想防卫也可以进一步区分为不法侵害不存在的假想防卫与侵害不具有不法性的假想防卫。

由于对不法性要进行实质性判断,因此难以寻找一般性的、纯粹形式化、规范化的判断方式。一般而言,不法性的判断“只要是对于一般的值得保护的利益的侵害就可以了”〔7〕。但是何谓“一般的值得保护的利益”和“侵害”仍存在解释的必要。 张明楷教授认为,并非对任何侵害都可以认定不法性。只有那些具有破坏性、攻击性和紧迫性、持续性的不法侵害,才能认定不法性。〔8〕司法实践中,一般也是依循前述事后纯粹客观论的观点,在案发后总结客观事实回溯性地判断侵害是否具有不法性。譬如前述案例三(戏谑伤害案),可以认为“加害人”与“受害人”之间只是玩笑打闹,虽然从行为外观上看具有不法侵害的特征,但究其实质并不具有不法性,因而防卫人只能构成假想防卫。

2. 对不法侵害危害性的判断

如果不法侵害客观存在,那么对不法侵害危害性的判断主要涉及质的防卫过当与正当防卫的界分。 所谓防卫过当也可以理解为对不法侵害存否及其不法性存否的判断正确,但对不法侵害的危害性判断错误。〔9〕在我国,不法侵害危害性的判断尤为重要,除与防卫过当关系密切以外,由于我国《刑法》 第 20 条第 3 款〔10〕 的存在,使得这一问题更具复杂性。如果对于不法侵害性质的判断满足该款所列举的行为类型,则即使造成重大损害也阻却防卫过当的成立。司法实务在防卫过当的判断上仍然采取的是“唯结果论” 的判断方式,即仍然是以事后查明的不法侵害程度作为主要判断依据,动辄认定防卫过当。〔11〕

正是由于防卫过当的判断中,过分重视防卫行为所产生的结果与不法侵害事后查明的严重性的权衡,忽视对于不法侵害程度本身的判断,所以,形成了在防卫限度的考量中“避开不法侵害问题,直接地、突兀地讨论防卫限度问题” 的错误思维。〔12〕同时,也有苛求防卫人在防卫时的注意义务,扩大化认定防卫过当的问题。

(三)不法侵害判断中事后纯粹客观论的批评

综上可以发现,传统刑法理论在不法侵害的判断中占通说地位的是事后纯粹客观论。即对于不法侵害存否的判断,完全以事后查明的案件真实情况作为依据;在侵害的不法性判断上同样如此。而在不法侵害程度的判断中,尽管似乎不存在单独的不法侵害程度判断的阶段,但这实际上是由于在防卫限度判断上“唯结果论”思维盛行,直接比较防卫结果与事后查明的不法侵害程度,从而得出过当与否的结论。 事后纯粹客观论的优点在于判断方法简便清晰,判断结论符合客观事实,易于获得正当性认同。然而,却难以成为不法侵害判断的有效标准,在实践中可能造成诸多问题。

1. 事后纯粹客观论科以防卫人过高的注意义务

众所周知,在正当防卫时,防卫人往往处于高度紧张、担忧和惊恐状态,此时,出于生理和心理常识,可以认为防卫人对于事实的判断能力相比于处于放松、安宁、平静状态的普通人而言显著下降。此时,难以求全责备地要求防卫人能够心平气和、审慎地作出判断。 而事后纯粹客观论对防卫人判断能力的要求更甚,即不仅要求防卫人谨慎、认真地对不法侵害进行判断,而且衡量不法侵害存否、程度的依据是侦查机关事后通过长时间、专业化侦查所获得的事实材料。我们难以期望防卫人在防卫时能够如此全面、妥当、专业地对不法侵害加以判断。 完全以事后纯粹客观论的判断去评价正当防卫与假想防卫、正当防卫与防卫过当,实则科以防卫人在防卫时过高的注意义务,有可能不当限缩正当防卫的成立范围。

2. 事后纯粹客观论在实际运用中会作出违背国民感情的判断

如本文第一部分所举出的案例一(仿真劫持案)中,如果认定侵害人适用仿真橡皮刀根本不可能产生伤害可能,进而要么判断不存在不法侵害,要么即使认定具有较轻的不法侵害但也程度轻微,这就可能导致真诚、勇敢的防卫人面临假想防卫或防卫过当的罪责。但是,诚若如此,恐怕任何人在正当防卫之前都要仔细掂量、慎重对待,哪怕从外观上看不法侵害极有可能成立,但若最终判断不法侵害的依据是事后纯粹客观论,那么,防卫人自身也有可能“好心办坏事”进而遭受刑罚制裁。

3. 事后纯粹客观论在不法侵害的判断中有逻辑矛盾

张明楷教授指出:“对于不法侵害的程度只能是事前判断,而不可能是事后判断。因为防卫人只能根据不法侵害行为本身可能造成的损害进行防卫,而不可能根据事后已经造成的损害进行防卫。”〔13〕这个结论还可以进一步说明,事后纯粹客观论在对不法侵害存否的判断中存在矛盾,即一方面要求正当防卫只能针对正在发生而非已经发生的不法侵害;另一方面又要求判断不法侵害是否发生只能以事后查明的已经发生的事实作为依据,这样的逻辑难以令人满意。

4. 事后纯粹客观论对于假想防卫的罪责认定没有帮助

如前所述,事后纯粹客观论往往跳过不法侵害存否、程度的判断,直接考虑假想防卫、防卫过当的罪责形式。根据通说,假想防卫中行为人主观上有过失就是过失犯罪;没有过失就是意外事件。〔14〕但何谓“没有过失”,事后纯粹客观论只能回答“是否存在不法侵害”的问题,而不能回答“什么情况下对不法侵害存在的误认属于没有过失的误认”这一问题。进而,也无法进一步回答对正当防卫基础的不法侵害的误认究竟是基于事实的误认还是基于法律的误认,从而无法妥当地解决假想防卫是否能够成立故意犯罪的问题。〔15〕

5. 事后纯粹客观论根植于我国朴素的“绝对真实”观,缺乏规范上的可期待性

以事后所有客观材料判断不法侵害的存否、程度,其根本追求在于刑事司法认定上的“绝对真实”,意即一方面,刑事诉讼要尽可能查明所有真实情况;另一方面,实体裁判必须依照已经查明的所有客观真实进行判断。这种对“绝对真实”的追求反映了我国刑事法领域最为朴素的正义观,但却不一定具有规范上的可期待性。从刑事诉讼的角度看,目前对案件事实真相的强调,有可能罔顾正当程序,进而严重损害被追诉人合法权益;刑事诉讼的终极目标也不仅仅是发现真相,那种绝对精确的刑事司法很有可能导致国家刑罚权和刑事侦查权的极度扩张,进而严重影响国民自由。〔16〕另外,从证据法角度看,追求完全的、彻底的“绝对真实” 也是不可行的。证明本身是有限度的,对客观真实的反映总是盖然的而非必然的。由于人类经验的局限性、证据来源的可靠性、证据资源的有效性、证明过程与证明方法的主观性,导致证明本身具有主观特性,只能达致主观上的心证而非“绝对真实”。通过证据的证明只能达到“相对的法律真实”,龙宗智教授称之为“合理的可接受性”〔17〕。因此,即便是刑法理论认为的,通过事后对全部案件事实的研析,从而对不法侵害的存否、程度进行客观判断,也并不能保证一定就能满足“绝对真实”的要求,只能是一种主观上的判断而已。

三、 不法侵害判断的事中社会相当论及其理论展开

(一)不法侵害判断之“主观论”否定

不法侵害判断的传统观点——事后纯粹客观论——具有明显的缺陷应予修正。但是,也不能走向另一个极端,即采取英美刑法的“主观论”。所谓“主观论”,是指对不法侵害的判断完全以防卫人在行为时所能认识到的事实为判断资料,以防卫人的自我认识为标准,只要满足前述对不法侵害存在的“合理信赖”,即便事后查明不法侵害并不存在,也可以承认防卫人正当防卫的成立。反观大陆法系,虽然也强调对行为人主观判断的审查,例如,若从证立犯罪的法官事后视角看,“对于确定行为之时避免发生禁止构成要件事件的义务来说,关键的仅是受规范者本人的主观目的性”〔18〕。同时,在正当防卫中也强调对防卫人防卫意识的审查等。 但在判断不法侵害时,大陆法系并不完全——甚至基本不以防卫人的主观判断作为依据,而强调对客观行为与事实的判断。 毕竟是否误认正当防卫前提性事实,与防卫人是否对该误认具有认识可能性是两个不同的问题。如后文所述,防卫人在防卫时的主观判断,更多影响着责任形态而不是罪与非罪的判断,这与英美法系以防卫人主观判断情况决定正当防卫成立与否的“主观论”相对立。当然,由于英美刑法与德日刑法在体系上的重大区别,因此,相互间的理论认识也具有一定的不可通约性。其中,关键点在于两大法系关于刑法功能与刑事政策的不同理解。对于崇尚自由的英美法系而言,尽可能给予防卫人更多的出罪可能,因而较为重视防卫人在防卫时的主观判断,赋予防卫人一定限度的“自由的错误判断权利”则不难理解,但本文的讨论建立在中国的问题意识之上,考虑我国刑法浸淫德日理论已久,故不采英美刑法之“主观论”。

首先,不法侵害的判断完全依据防卫人防卫时的主观判断有过于随意之嫌。设若如此,则所有可能成立假想防卫、防卫过当的防卫人都可以辩称防卫时主观判断不法侵害存在、危害严重进而出罪,其不合理性不言而喻。其次,主观论混淆了个人评估与法律评价间的界限。尽管我们不能苛求处于危急状况中的防卫人要采取最为审慎、正确的防卫行为,但是,从根本上说,防卫人也必须尊重基本的法治价值,即“行为应当受到法律所要求的价值指引,而不是受到一个人自己对情势评估的指引”〔19〕。不要求防卫人过高的注意义务不等于不要求防卫人承担合理的注意义务,法律判断不能完全依据行为人的主观意思而发生改变。最后,主观论还会导致证明上的困难。众所周知,在刑事证明中,最困难的问题在于如何证明行为人的主观心理状况。如果不法侵害的判断完全依据防卫人的主观意志,则事实上科以侦查、公诉机关在假想防卫、防卫过当案件中过高的证明义务,难以证明防卫人在防卫时的主观心理与认识。

不过,事后纯粹客观论和英美刑法中的“事前纯粹主观论” 并非非此即彼的选择,二者之间存有理论间隙足以容纳相互折中的不法侵害判断理论。不法侵害判断的理想模式,应当具备如下几个优点:其一,能够避免事后纯粹客观论苛求防卫人注意义务的缺点,尽可能鼓励而不是抑制正当防卫的成立。其二,能够避免“主观论”过于依赖防卫人防卫时心理判断,进而以防卫人主观判断左右法律判断,使规范判断虚无化的缺点。 其三,尽可能规范化、精确化,能够适应实务操作的需求,解决包括假想防卫过当在内的诸多实践难题。 对此,本文试图提出“事中社会相当论” 这一折中理论命题,以达到不法侵害判断的理想形式。

(二)不法侵害判断的事中社会相当论

1. 事中社会相当论的构成

所谓不法侵害判断的“事中社会相当论”是指,在不法侵害判断中,既不能以事后查明的所有事实为基准,也不能完全以防卫人在防卫时的主观判断作为依据,而应当以防卫时为判断时间节点,以当时一般人能够认识到的事实辅以防卫人特别认识到的事实为资料,以社会相当判断作为基准,对不法侵害的存否、程度加以判断。 判断结构如表1所示:

从规范性质上看,事中社会相当论的不法侵害判断具有如下特征要素:

(1)判断的时间节点为防卫时而非防卫前或防卫后

事中社会相当论的判断法则强调对于不法侵害的判断只能以防卫时作为时间节点,给予防卫人“将心比心” “设身处地”的体谅〔20〕 ,对于正当防卫的成立采取较为宽松的判断:不突出“绝对真实”,不认可“事后诸葛亮”,不强迫“全面审慎”。需要说明的是,事中社会相当论同样是以追求真实作为目标的,但不过度追求“绝对真实”。理由是,一方面,基于刑事政策、被追诉人权利保障、存疑有利被告等因素,以法律真实作为裁断依据,对于事实的认定也必须考虑证明方法和证明标准上的“合理的可接受性”〔21〕;另一方面,从保障人权的角度看,“绝对真实”适度让位于法律真实可以限制公权力的有罪偏见和苛责,有利于维护公民的合理自由。〔22〕

(2)不法侵害的判断进一步细分为判断资料与判断基准

不法侵害的判断,总是通过一定的判断资料(证据、事实) 在一定的判断基准(标准)指引下完成的。事后纯粹客观论不区分判断资料与判断基准,事实上其判断资料是事后查明的全部案件事实;判断基准就是“绝对客观真实”。通过区分判断资料与判断基准,可以更加细致地把握不法侵害判断的规范构造,更加具体提出相应的判断规则从而易于指导实践。〔23〕

(3)不法侵害的判断以防卫时一般人能够认识到的事实辅以防卫人特别认识到的事实为资料

不法侵害判断的应以防卫时一般人能够认识到的事实辅以防卫人特别认识到的事实为资料。其一,所谓一般人能够认识到的事实,就是“防卫情状与防卫行为之必要性,其判断方式乃(假设性地) 将理智第三人置于事件当时的客观观察,即假设一个处于与防卫者相同情状之理智第三人,在行为当时所处的客观情状,应会为如何的判断”〔24〕。其二,判断不法侵害存否、程度必须就事论事、设身处地地思考,如果一般人能够在此条件下判断不法侵害存在、危害严重,尽管事后查明不法侵害不存在或不严重,也应认为不法侵害存在、危害严重。〔25〕其三,如果完全以一般人能够认识到的事实作为判断基准会忽略防卫人的特别认识因素,可能造成不妥当的判断结果。在一般人认识的判断基准中,考虑防卫人特别认识主要对应两种特殊情形:一是一般人认识的事实倾向于判断不法侵害存在、严重,而防卫人特别认识与之相反;二是一般人认识的事实倾向于判断不法侵害不存在、不严重,而防卫人特别认识与之相反。第一种情形的典型案例为:防卫人甲见侵害人乙拿着一把枪指向受害人丙,但甲与乙是好友,该枪恰好是甲借给乙的毫无杀伤力的仿真枪模型,乙此前也告知甲自己只是想吓唬丙(假枪吓唬案) 。此时若依据一般人认识的事实,则会概括为“乙拿枪意图伤害丙” ,但若考虑甲的特别认识,则会概括为“乙拿假枪意图吓唬丙” ,二者具有明显差异。此时,若甲恰好意图伤害乙,希望以“ 正当防卫” 逃避罪责,忽略甲的特别认识,则有可能产生不妥当的判断,放纵甲的故意犯罪。第二种情形则如甲发现乙喂发烧患者丙吃阿司匹林退烧,但甲知道丙系血友病患者,服用阿司匹林极有可能导致消化道出血而危及生命,同时也知悉乙与丙结仇多年的事实(阿司匹林案) 。按照一般人的认识,事实可以概括为“乙喂丙吃阿司匹林退烧” ,而按照甲的特别认识,事实则为“乙喂血友病病人丙足以危及生命的禁用药品阿司匹林” 。此时,若甲对乙进行防卫,按照一般人的认识有可能否定正当防卫的成立,就应当以甲的特别认识为判断资料从而成立正当防卫。值得注意的是,按照一般人认识辅以防卫人特别认识的事实为不法侵害判断资料的观点,即使嗣后发现乙并不知道丙是血友病病人,或者乙虽然知道丙为血友病病人,但不知道血友病病人禁服阿司匹林,也不应认为甲构成假想防卫。

一般人标准+行为人特别认识在刑法判断上是一个常见标准,对此的质疑也不绝于耳。其中,突出问题是如何恰当地在刑法教义体系中化解主观归责与客观归责间的冲突。意即“问题在于,尤其是站在客观归责理论的立场上,当归责与否取决于一种特别认识时,所进行的究竟是客观归责还是主观归责”〔26〕。事实上,客观归责不可能不考虑行为人的主观认识。问题是,如何化解社会相当判断(客观) 与行为人特别认识(主观)之间的对立? 陈璇教授明确反对一般人+行为人特别认识标准,认为这混淆了危险的客观存在与对危险的认识可能性,同时,最终在实践中会不可避免地倒向行为人特别认识标准。〔27〕不同观点则认为,一般人标准就等于没有标准,因此要提倡一种对客观条件的主观标准。〔28〕

德国坚持客观归责论的学者对此的答复是,首先,客观归责中的客观是指结论的客观,是为了行为的定型化;其次,犯罪论体系是机能化的,确定某个要素是主观还是客观,不是从自然和哲学意义上加以判断,而要以该要素承载的刑事政策上的任务来判断〔29〕 ;最后,行为人的特别认识也总是与客观事实所对应,特别认识只是为了确定客观事实的范围,但最终的判断资料仍然是客观事实本身。〔30〕张明楷教授也认为:“将行为人的特别认识作为客观归责的判断资料,虽然可能与故意的审查有联系,但二者毕竟是两回事:特别认识必须存在于事前,而对故意的审查是在客观归责之后。即使在进行客观归责时考虑主观故意,也不意味着在进行主观归责。”〔31〕本文赞同客观归责必然包含行为人特别认识的观点与论证,需要说明以下几点。第一,本文中的一般人标准,是指前述“假设的处于与防卫者相同情状之理智第三人”,该“理智第三人”的创设标准须满足社会相当标准,即社会一般人都会如此“理智行为”。 第二,特别认识标准与防卫人的“社会角色期待”密不可分。 根据雅科布斯教授的社会角色期待理论,每个公民都有义务在其社会角色的规范期待所确定的管辖范围内避免危害结果发生。〔32〕故此,对于防卫人的特别认识也并非纯粹的主观审查,而是先确定防卫人本人的社会角色究竟是什么,进而再去判断在社会相当性视角下,一般人会期待防卫人特别认识到什么。第三,防卫人特别认识与防卫人纯粹主观判断的区别在于,前者是根据社会角色期待客观上判断防卫人“应当或能够如此认识” ;而后者则是防卫人纯粹主观上“自认为如此认识” 。总之,对于一般人标准即“ 理智第三人”的判断,以及对防卫人基于社会角色期待而具备的特别认识,都需要考虑社会相当判断。在此意义上,一般人的认识奠定了社会相当论的基础,而防卫人特别认识一方面是建立在社会普遍认识之上,一般人的认识同样也是行为人特别认识的对象;另一方面特别认识是对防卫人角色的社会普遍期待,即一般人对具有专门角色的人会如此认知的期待。

(4)不法侵害的判断基准是社会相当判断

在积累了不法侵害判断的资料后,应当以社会相当判断而非“绝对客观真实”的要求对不法侵害的存否、程度加以判断。所谓社会相当判断就是以社会主流意识和理性人的认知水平、价值观、是非观对不法侵害进行判断。其中,社会相当判断与社会相当性概念密切相关。

首先,社会相当判断基于社会相当性理论,此处主要用于限定处罚范围。 “刑法之犯罪构成要件的形成,也应当与特定社会的普遍化的社会价值、文化价值或伦理价值相容。”〔33〕因此,在考虑是否构成作为犯罪处理的假想防卫、防卫过当时,不仅仅依靠逻辑,还应当作出符合社会一般认识、一般伦理判断和文化正向意义的判断。

其次,社会相当判断与社会相当性理论对违法性实质的解释高度相关。一般而言,社会相当性理论并不是作为一般条款阻却刑法上的违法性,而是从法的安定性、明确性角度解释为什么可以将一些生活现象从违法行为中剔除出去。〔34〕社会相当判断正是依循这样的法理,力图通过社会的同情心、同理心和公序良俗,将那些虽然事实上看属于假想防卫、防卫过当的行为进行设身处地式而非锱铢必较式的判断,将一些即使是社会公众来判断也会与事实发生偏差的假想防卫、防卫过当的违法性予以排除。

再次,社会相当判断有助于正当化刑法制度基础。公众认同本身是一项制度正当化的基础。〔35〕对不法侵害进行社会相当判断有利于获得公众认同。如果无论如何防卫人都不可能在防卫时作出完全正确的判断,那么,此时科以防卫人假想防卫、防卫过当的罪责就难以获得公众认同;正当防卫就成为一种“ 碰运气” “ 轮盘赌” 式的行为。相反,如果以社会相当判断作为基准,则可以让公众意识到法律并不强人所难。当社会一般人都无法正确判断的时候,刑法能够容纳这种“ 无法避免” 的错误。从另一个角度看,此时,法律视角下对正当防卫的鼓励价值高于纠正“无法避免” 的错误的价值。

最后,社会相当判断有利于缓解专业人士对刑法解释的垄断,避免刑法理论越多,刑法离生活越远的困境出现。〔36〕社会相当判断容纳了社会常识、常情、常理,一方面,促使司法与社会良心的和谐共融,强调司法判断中社会生活经验的重要性;另一方面,也表现出司法判断虚心接受一般人意见的良好姿态。〔37〕

可能的质疑在于,社会相当性既然根植于所谓公众的认同,那么是否会将刑法上的客观判断滑向主观判断? 对此,本文持否定态度。其一,社会相当判断与公众的认同尽管从“大历史观”的角度看肯定会发生变动,但在具体时空环境下,社会相当判断是稳定且明晰的。其二,社会公众的整体性意识是一种客观存在,尽管这种整体性意识与判断来源于人的主观世界,但在作为社群的社会公众中形成的普遍性价值、观念、态度和标准,则是一种客观事实,成为生于斯长于斯的所有个体都必须认知的对象。其三,社会相当判断并不意味着缺乏可操作性。尽管何谓社会相当性,社会相当判断难以给出十分具体、明确的答案,但是,求诸公序良俗、社会价值、善恶观、价值观等,仍然可以作出相对清晰准确的判断。更何况判断一个理论是否具有价值,重点是其现实意义与指引功能,明确性只是理论价值之一而非全部。相反,社会相当性理论与社会相当判断缺乏明确性还有可能是一个优点,即使其更具有解释上的张力,能够容纳更多的解释空间〔38〕,同时有利于适应时代和社会观念的不断发展。

2. 事中社会相当论的理论展开

(1)不法侵害存否的判断

事中社会相当论在判断过程中有两个步骤,一是对判断资料的认识;二是对资料的判断。而对于判断资料的认识是一种概括的、规范化的认识,需要在一般人和防卫人特别认识到的自然事实基础上加以理论抽象。然后,以社会相当判断对这一确定的事实资料加以评价。

根据上述方法,可以对前述设计案例进行合理处理。 对于本文中所设计的五个案例的具体判断如表2所示:

（2)不法侵害程度的判断

在判断不法侵害存在之后才能对不法侵害程度进行判断。但是,如果不法侵害不存在是否还需要并且能够对不法侵害程度进行判断呢? 本文认为,由于假想防卫过当的存在,不法侵害不存在时仍然能够并且需要判断不法侵害的程度。 在假想防卫过当的判断场合不是对真正存在的不法侵害的程度加以判断,而是假设即使防卫人误认的“不法侵害”存在,对该“假想不法侵害”作出的关于其程度的判断。

对不法侵害程度的判断仍然坚持以一般人认识辅以防卫人特别认识的事实来确定判断资料,在此基础上判断不法侵害程度,具体案例处理如表3所示:

(三)事中社会相当论的理论基础:风险的正当分配

对于具体不法侵害的判断,事中社会相当论可能在大多数时候与事后纯粹客观论没有区别。防卫时一般人认识、防卫人特别认识与社会相当判断很可能完全符合事后查明的案件真实情况,但也有可能产生认定上的重大区别。在事中社会相当论判断视角下,一部分按照客观事实可能成立假想防卫或防卫过当的案件被作为正当防卫处理,是因为被防卫人需要对这类错误承担风险。 “在对正当防卫各成立要件的法律解释中应当贯彻在防卫人与被防卫人之间进行风险分担的原则,以期最大限度地实现刑法解释与民众道德情感的协调与融合。”〔39〕

首先,从被防卫人视角下的正当防卫实质观出发,正是由于被防卫人要么侵害他人法益,要么其不当行为使自己陷入可能招致他人防卫的险境,因此,其需要为他人对自己的防卫行为所造成的后果承担一定风险。 正如姜涛教授所言,“正当防卫的判断不能只是逻辑判断,如法益衡量,否则会陷入唯结果论的陷阱,而且也是道理判断,是谁惹起了防卫,是谁把自己置于风险境地,有被害人自陷风险的情景”〔40〕。值得讨论的是前述“防卫挑拨案”(案例二)中,为什么也可以认为被挑拨人的行为是不法侵害。这是由于,一方面,防卫挑拨是否成立是挑拨人与被挑拨人之间的特别认识事实,对于社会一般人和防卫人而言,对此特别认识事实没有注意义务;另一方面,在防卫挑拨中即便对于挑拨人而言,也不能完全否认其防卫权的存在。 “在行为人通过违法行为招致不法侵害的场合,其防卫权既不会消失,也不会萎缩。”〔41〕此时,被挑拨人伤害挑拨人的行为仍然不具有社会相当性,被挑拨人应当为其伤害行为可能招致的他人防卫承担风险。

其次,从侵害人法益需保护性降低的角度看,正当防卫的认定应当有利于防卫人。黎宏教授认为:“正当防卫之所以合法,是因为不法侵害人是法益冲突事态的制造者和引起人。他引起了法益侵害事态,其固有的法益就要受到否定评价,其受保护的程度相对于防卫人而言,就要缩小或者降低。”〔42〕由于正当防卫中,不法侵害人法益的需保护性降低,因此,在正当防卫是否成立的判断中应当作出有利于防卫人的认定。在防卫所针对的行为与不法侵害相似的情况下,不能科以防卫人过高的注意义务,动辄认定假想防卫、防卫过当,而应当将更多的风险分配给引起“误会”的被防卫人。

最后,正确的风险分配有助于减轻防卫人在防卫时的注意义务,间接鼓励正当防卫的实施。侵害人以其不具有社会相当性的行为招致他人的防卫伤害,即便事后查明不法侵害不存在,但这种误判的风险不应全部——甚至大部分不应由防卫人承担。这是因为,在防卫时防卫人精神处于高度紧张、压迫和恐惧的状态,出于人类生理、心理的考虑,不能过分要求防卫人在此时作出完全正确、全面的判断。相反,被防卫人在做出社会绝大多数公众都会“误认”的不当行为时却具有完全的意思自由、意志自由,造成“误会”的风险应当主要由被防卫人承担。这样,就可以减轻防卫人在防卫时的注意义务,使得防卫人在决定采取防卫行为时不致畏首畏尾,贬抑正当防卫的积极性。

值得说明的是,既往研究在论述为何正当防卫中不能过分苛责防卫人时,还运用了期待可能性理论进行论证。 例如,福田平教授认为,事后查明并不存在不法侵害,但如若案发当时任何一个国民设身处地都不可能作出正确判断,那么,此时若以犯罪处理防卫人,则惩罚的将不是其行为,而是防卫人悲剧性的命运。在无论谁都有可能产生误判的情况下,并不具有合法行为的期待可能性。〔43〕但这带来了有责性阶层的期待可能性理论如何提前到违法性阶层判断的问题。 对此,德国、瑞士、日本等国将因恐惧而实施的防卫过当作为责任阻却事由。〔44〕我国也有学者认为,可以对防卫过当进行二阶出罪判断,意即首先在不法层面判断是否构成正当防卫,如果否定,则进一步在责任层面判断是否期待不能。〔45〕上述立法例与学说观点具有一定的借鉴意义,但考虑到目前我国立法与理论主流暂未普遍接受责任阻却型正当防卫,因此,本文没有采用期待可能性理论。

四、 事中社会相当论与假想防卫、假想防卫过当的罪责形式

本部分主要利用事中社会相当理论对假想防卫、假想防卫过当进行解释,并相应地解决它们的罪责形式等处理难题,以体现该理论的优越性和可适用性。值得说明的是,之所以选择假想防卫、假想防卫过当作为检验理论的“靶子”,一方面,是因为不法侵害的判断是对不法侵害存否和程度的判断,与假想防卫和防卫过当的判断关系极为密切;另一方面,假想防卫过当作为刑法理论中最为困难的问题,如果可以通过事中社会相当判断理论加以处理,足以体现该理论的生命力。

(一)假想防卫的体系定位

假想防卫在理论上通常属于错误论的范畴,但究竟是何种类型的错误,学界有所争议并直接影响假想防卫的处理。

我国通说认为,假想防卫符合过失条件的,成立过失犯罪;如果没有过失,则按意外事件处理。〔46〕换言之,否认假想防卫成立故意犯罪的可能性。 但是,在为什么以过失犯处理假想防卫的问题上仍存争议。目前,刑法学说大多认为假想防卫应当在错误论中找寻处理依据。日本法上假想防卫主要存在着事实的错误与违法性的错误之间的对立;同时,也有少数观点认为只要有合理理由,假想防卫也可认定为正当防卫。〔47〕上述争议直接影响着假想防卫的责任形式。 若按违法性的错误而论,则假想防卫并不阻却故意的成立;但若依事实的错误处理,则可能排除故意从而成立过失犯罪。 违法性错误论者认为,“只要对作为违法类型的符合构成要件的事实具有认识,行为人就面临着规范问题,误信为正当防卫,是属于尽管为法律所不允许,但误以为允许的违法性错误”〔48〕。事实错误论者则认为,“在对正当防卫即违法阻却事由的事实根据存在认识之时,最终结论就在于,对行为的违法性的事实根据并无认识,也就是,并无犯罪的意思即并无故意”〔49〕。

此种论争的要点还在于是否承认构成要件的故意、过失与责任的故意、过失之区分。如西田典之教授所言,假想防卫人实际上是具有构成要件性的故意,只是假想防卫人误认为自己的行为属于正当防卫而应被允许,因此,属于违法性错误并不阻却故意。〔50〕如果肯认故意、过失可以分属构成要件符合性和有责性阶层,那么支持假想防卫阻却故意的观点还会遭遇“飞镖效应”的掣肘。一方面,肯定假想防卫在构成要件符合性阶层满足故意,即成立“不法的故意”,但另一方面,又以防卫人在主观上误认自己的行为属于正当防卫为由阻却责任上的故意。 产生出“故意的不法”与“过失的罪责”的混合,在解释论上难以令人满意。〔51〕对此,高桥则夫教授认为,“在假想防卫的情形中,就将其理解为阻却了作为责任要素的故意。 在该情形中,并不当然地必须回溯性地判断构成要件过失的有无,而是在责任阶段承认从故意向过失横向滑行。 据此,就肯定了具有构成要件故意的过失犯”〔52〕。

在德国刑法理论中,假想防卫属于典型的“容许性构成要件错误”,即假想防卫系对违法阻却事由前提事实的认识错误,但该错误究竟应归类于何种错误类型,存在争议。早期主要有故意说与严格责任说的对立,其理论基础在于法律错误与事实错误的两分,将容许性构成要件错误作为事实错误处理可以阻却故意,而作为法律错误则不阻却故意。 晚近德国理论则发展出“整体不法构成要件说(消极的构成要件要素理论)”,即认为“不法构成要件便是由犯罪的构成要件的积极要素和容许构成要件的消极要素二者的组合:积极要素证立不法,而消极要素则相反”〔53〕。因此,要成立犯罪就要求行为人必须认识到不存在消极的构成要件要素。 许乃曼教授在此基础上认为,构成要件错误与容许构成要件错误都涉及不法成立的要件,在重要性上两个彼此相同的事物应相同对待,故而“作为故意结构要素的故意认识对象就应当同时包括客观构成要件要素和违法性前提事实的要素”〔54〕。容许构成要件错误虽然在积极构成要件层面对不法事实有认识和意志,但对于无阻却违法事由的消极构成要件没有认识,故阻却故意。〔55〕

上述争议纷繁复杂,限于篇幅和讨论主题的限制,本文不可能对这一问题展开具体讨论。但必须指出的是,从体系上看,即便接受消极的构成要件要素理论对于容许性构成要件错误的发展,也需要区分“对消极要素事实的认识如何判断”和“发生对消极要素事实认识错误后如何处理”这两个不同的问题。在下文中,笔者引入了事中社会相当论对假想防卫、防卫过当和假想防卫过当进行“论题式”的判断,但并不是在体系上颠覆以错误论为基质的假想防卫、防卫过当和假想防卫过当的判断方法。因为,事中社会相当论解决的仅是“对消极要素事实的认识如何判断” 这一问题。换言之,事中社会相当论其实是判断是否存在违法阻却前提性事实的理论。但在“发生对消极要素事实认识错误后如何处理”这一问题上,本文坚持认为对不法侵害的错误判断,是对违法阻却前提性事实或对消极的构成要件要素的认识错误,故而能够在假想防卫中阻却故意的成立,并没有产生与现有假想防卫理论的根本冲突。

(二)事中社会相当论与假想防卫

在事中社会相当论视角下,之所以会成立假想防卫,不仅是因为防卫人判断存在的不法侵害事实上不存在,且即便站在防卫时的节点上,一般人也不会认识到不法侵害事实的存在或也不会在社会相当判断中认定为不法侵害。 据此,依照防卫人对事中社会相当论的判断结论有无认识,可以区分不同的假想防卫罪责形式,如表4所示:

1. 明知事中社会相当论的不同判断

例如,在戏谑伤害案中,防卫人已经认识到即使站在防卫时的节点上,社会公众也会判断两人之间是开玩笑而非不法侵害,此时,防卫人如果仍然认为存在所谓的“不法侵害”,有意作出与事中社会相当论不同的判断,实际上已经能够意识到自己是在故意犯罪而非“防卫”了。因为此时一则防卫人意识到事中社会相当论判断的结论;二则故意违反已经明知的事中社会相当论的判断结论进而作出自己的判断;三则主观上容纳了自己的错误判断及其后果产生,理应认定为故意犯罪而非“假想防卫”。

2. 不明知事中社会相当论的不同判断

即便按照事中社会相当论也会判断不法侵害不存在,但是,防卫人却真诚且错误地认为依照事中社会相当论会判断不法侵害的存在。此时,防卫人对不法侵害存否的判断不符合事中社会相当论的判断,同时也不符合事后查明的事实,可以认定假想防卫的成立。但是,防卫人在自己的判断与事中社会相当论的违背这一点上是无意识的,只是由于要么过分自信于自己的判断,要么疏于观察了解而作出错误判断。因此,应当承担相应的过失犯罪责任。

3. 事中社会相当论拒斥意外事件型假想防卫的存在

根据通说观点,假想防卫还有一种类型是按照意外事件处理。但在事中社会相当论视角下,不存在按照意外事件处理的假想防卫。这是因为事中社会相当论恰好将这部分假想防卫按照正当防卫处理了。意即虽然根据事后查明事实发现不法侵害不存在,但是若站在防卫时的节点上,以一般人认识和防卫人特别认识到的事实为依据,社会相当判断为不法侵害的,可以推定不法侵害存在,进而不认为是假想防卫而成立正当防卫。从另一个角度看,如果防卫人违反社会相当判断,作出错误的不法侵害存否的判断,那么援引意外事件开脱并不具有说服力。 因为,与社会普遍判断与价值理念背道而驰本身是一种错误,而非意外。

(三)事中社会相当论与防卫过当

如果通过事中社会相当论判断,认为存在不法侵害进而不属于假想防卫,接下来需要考虑的是防卫人对不法侵害程度的判断与防卫过当间的关系。如果采取传统的事后纯粹客观论,那么只要事后查明防卫行为明显超过了制止不法侵害的限度且造成重大损害就可以认定防卫过当。〔56〕但是,对于防卫行为是否“明显超过必要限度造成重大损害”的判断不仅仅是一个事实判断,更应该是一个综合判断。张明楷教授认为,对于是否明显超过必要限度的判断不是唯后果论的判断,而必须凭借社会生活经验,虚心接受一般人的判断意见而作出。〔57〕判断防卫行为是否过限,关键的着眼点仍然在于防卫时防卫人的判断是否符合社会一般观念与思考方式,因此,防卫过当的判断也应适用事中社会相当论。 只有在防卫人作出了与事中社会相当论判断结果偏离的、过高的不法侵害程度的判断,并施以过限的防卫行为且造成重大损害时才能认定防卫过当。 在不法侵害程度的判断中,根据防卫人作出过高的不法侵害程度判断时对于事中社会相当论的判断有无明知,可以作出表5中的罪责认定:

1. 明知事中社会相当论的不同判断

例如,某甲明知某乙对某丙的不法侵害按事中社会相当论的判断,只能造成最多轻伤的后果,但却偏执地认为某乙会造成重伤以上的后果,进而实施致某乙重伤的“防卫行为”。依照事中社会相当论的判断也可以认为,某甲虽然具有对不法侵害进行防卫的意图,但是却故意不接受对不法侵害程度的社会相当判断,造成对被防卫人过限的伤害,成立防卫过当但同时应负相应的故意犯罪责任。

2. 不明知事中社会相当论的不同判断

例如,某甲误认为某乙意图对某丙实施足以造成重伤害的不法侵害,但按照事中社会相当论实际上只能判断某乙对某丙造成至多轻伤的侵害。此时,某甲实施防卫行为造成某乙重伤。尽管某甲对于实施过限防卫行为是故意,但是某甲对于事中社会相当论的判断如果不明知,且认为自己对于不法侵害程度的判断与事中社会相当论的判断相同,那么,此时对于不法侵害程度的错误判断是过失。某甲是基于对此过失的误信而进行的过限防卫,系对事实认识错误,阻却故意而成立相应的过失犯罪。此为防卫过当的通常形式。值得说明的是,与不法侵害存否的判断类似,在事中社会相当论判断视野中,也不存在所谓意外事件型的防卫过当。 可以认为,该类型已经被事中社会相当论判断为不过当的正当防卫。

(四)事中社会相当论与假想防卫过当

1. 假想防卫过当的既有理论

所谓假想防卫过当,是指假想防卫与防卫过当的竞合,“即本来不存在紧迫的不法侵害,但行为人误认为存在而实施防卫行为,且这种防卫作为对误想的侵害的防卫是过当的”〔58〕。日本学说进一步将假想防卫过当拆分为对误想的侵害的防卫过当(超过相当性的程度)有、无认识两种情况。〔59〕也有学者认为真正的假想防卫过当应为“误想过剩防卫”,即“误想防卫的结果,实施了过剩的防卫行为,并且对该过剩性存在认识”。 相反,对此过剩性不存在认识的,不是“误想过剩防卫”而是“相当性的误信”,仅构成误想防卫(假想防卫)。〔60〕我国有学者借鉴德日学说认为,假想防卫过当系属于正当防卫的错误这一概念之下。具体的正当防卫错误有以下三种类型:(1) 典型的假想防卫。误认不法侵害存在,实施具有相当性的防卫行为。 (2) 典型的假想防卫过当。 错误判断不法侵害存在,又对防卫的相当性产生错误判断。 (3) 误想防卫过剩。存在不法侵害,防卫行为客观上超过了防卫的相当性但防卫人误认为没有超过的。〔61〕

事实上,假想防卫过当这一概念建立在防卫人的双重错误之上:其一,对不法侵害存否的判断错误;其二,即便认为不法侵害存在,防卫人也实施明显超过必要限度的防卫行为造成重大损害。但从逻辑上看,如果根本不存在不法侵害而成立假想防卫,则所谓的“即使不法侵害存在,防卫也过当”的判断只是一种猜想。假想防卫过当的判断中,过当的判断只是基于假设的判断而非事实的判断,所以,假想防卫过当究竟是假想防卫还是防卫过当实存争议。〔62〕正因如此,有学说认为,假想防卫过当的判断中,关键点在于假想防卫的判断而非过当的判断。〔63〕不过,目前占据上风的学说仍然认为典型的假想防卫过当具备上述双重错误性质,如此理解假想防卫过当,关键在于力图妥当处理假想防卫过当的罪责形式问题。

对于假想防卫过当的处理主要有过失说、故意说和二分说三种观点。过失说认为,假想防卫过当判断的重点在于假想防卫而非过当。在假想防卫过当的场合,“对过失的紧急不法侵害的误认导致了对故意的防卫过当结果的误认,使得行为整体具有过失犯的特征”〔64〕。但此说不能很好解决这样的情况:如果防卫人对不法侵害存在的误认是过失,但对于过当部分存有故意,此时如何确定罪责形式? 故意说的理论则比较复杂,主要从错误论的角度对罪责形式予以阐明。 故意说认为故意的认识对象是“奠定违法性基础的事实”而非“违法性评价本身”,所以,在假想防卫过当的场合,只要防卫人对评价为过当的事实存在认识,就意味着对“奠定违法性基础的事实”有认识,此时仍然实施过当防卫的,并不阻却故意。〔65〕二分法的结构则较为简单直接,它认为对不法侵害存否和防卫限度存在双重误认的成立过失犯罪;对不法侵害存否存在误认,但没有误认防卫限度却实施过当防卫的成立故意犯罪。〔66〕

2. 事中社会相当论与假想防卫过当的处理

首先,事中社会相当论判断不法侵害存在,尽管事后查明案件客观上不存在不法侵害,依前所述依然不成立假想防卫。此时,只存在是否成立防卫过当的问题,而不涉及假想防卫过当。其次,如果事中社会相当论判断不法侵害不存在,防卫人明知如此仍然实施“防卫行为”的,则是故意犯罪而不是假想防卫,此时自然不考虑假想防卫过当的处理问题。如果防卫人过失作出与事中社会相当论不同的判断,误判不法侵害存在,则肯定假想防卫的成立;接下来的工作就是假定不法侵害存在,判断其防卫行为是否明显超过防卫该不法侵害的限度进而造成重大损害。结合上述事中社会相当论与假想防卫、防卫过当的判断与处理,将二者合并可以确定假想防卫过当的罪责形式如表6所示:

五、 结 语

在不法侵害判断中,传统学说(事后纯粹客观论) 过分强调对“绝对真实” 的调查,以事后查明的事实回溯性地判断防卫人在防卫时是否误判不法侵害的存否与程度。这样的判断方法苛求防卫人的注意义务,没有设身处地、同情式地理解防卫人在防卫时的窘迫处境,限缩了正当防卫的成立范围,有贬抑正当防卫的倾向。而站在防卫时的节点,以一般人认识辅以防卫人特别认识到的事实为判断材料,以社会相当判断为基准,对不法侵害的存否与程度进行判断,更有利于鼓励正当防卫的实施,保护防卫人的守法自觉和合法权益,也能够合理判断和处理假想防卫、假想防卫过当等问题,应予肯定。值得说明的是,本文所设计的案例主要是第三人正当防卫的案例,而不是为本人利益的正当防卫。因为,为他人利益而实施的正当防卫中,对于不法侵害的判断更容易出错。而为本人利益实施的正当防卫,防卫人对于不法侵害的判断更有切身感受,误判概率相对较低。但这并不意味着本文提出的事中社会相当论不能适用于为本人利益实施的正当防卫中的不法侵害判断。刑法理论在法学大厦中具有体系性强、难度高的特点。特别是本文最后讨论的假想防卫过当问题,属于难点之一。但是,不论怎样的学理抽象、教义解释,都离不开民众的感知与信仰。脱离社会共识的刑法理论并不具有生命力。因此,本文提出的事中社会相当论就是意图在不法侵害判断的领域,更多地倾听社会公众的声音,更好地适应社会的价值观,更积极地推动正当防卫认定的宽松化,以此满足国民对刑法及其理论的期待。