一是准确区分商业风险、民事欺诈与刑事诈骗。第一，“业绩承诺偏差”不等于刑事诈骗，不能因对赌失败就追究签约时“业绩承诺不实”的刑事责任。此类情形混淆了属于商业风险中的“业绩承诺偏差”与刑事诈骗的界限。对此，应坚持主客观统一的实质判断标准，避免将缔约时的乐观预测等同于诈骗故意。正如江苏省高级法院在华工案中指出，对赌协议的履行需综合考量公司实际能力，而非简单否定其合法性。第二，民事欺诈与刑事诈骗之间的区分，不能简单地认为存在单一的区分标准，而应从欺骗事项、造假行为和非法占有目的等方面进行综合把握。目前学界仍有观点坚持单一标准区分民事欺诈与刑事诈骗，忽略了刑事诈骗与民事欺诈之间的包容关系。需要明确的是，“诚实信用”本身并非合同诈骗的侵害法益，即不能单纯以侵害“诚实信用”为由认定合同诈骗罪。对于对赌失败案件，要侧重实质审查造假行为的系统性程度，区分偶发性的财务修饰性调整与有组织的造假工程。如在贵州某水电并购案中，被收购方控股股东朱某等人隐瞒标的公司名下有多处煤矿已经储量枯竭、越界开采或者储量很小、开采难度大等事实，虚构储藏量及开采前景，并在两次估值过程中通过财务造假提高估值，共计虚增标的公司价值5.798亿余元，骗取收购公司为此多支付的股权收购款共计2.956亿余元。朱某等人明知初评价值过低，遂通过系列造假行为提高估值，并且造假事项涉及并购基本事实，其欺骗行为已然超过了民事欺诈的范畴。
二是作为犯罪的欺诈必须构成“根本性欺诈”。刑事诈骗是整个欺骗类型中最严重的部分。从实质判断来看，对赌协议合同诈骗行为具有两个“根本性特征”，一是对赌协议涉假内容直指履约公司的实际价值。如某并购案中，被并购方公司虚构其拥有“母液分离创新”技术，仅该项事实便导致业务收入虚增2700余万元。公司实控人童某通过财务造假手段，并隐瞒公司无技术攻关的真相，骗取收购公司股权转让款2301万元。法院认为，该项技术创新系审计、评估的基础事实，从而认定行为人犯合同诈骗罪。当涉假内容直指履约公司的实际价值时，会直接动摇并购基础与履行对赌协议所必须具备的业务能力，致使并购方陷入错误认识。二是对赌协议涉假内容直指履约公司的实际履约能力。在某科技并购案中，被收购公司实控人郑某等人在被收购时，先是通过财务造假提高公司估值。在对赌协议进入履行阶段后，郑某等人继续采用编造虚假工程项目、虚开增值税发票等手段，虚增收入和利润，虚构2015年度和2016年度完成业绩的事实。郑某等人在不具备相应合同履行能力的情况下虚构业绩承诺，其涉假内容虚增公司的实际履约能力，导致对赌协议成为“纸面承诺”，继而失败。“根本性欺诈”可导致对赌协议无实现可能性或实现可能性很小，导致其作为估值调整机制的功能失灵，从而沦为犯罪工具。
三是不能孤立看待财务造假行为，需要结合财务造假的阶段、规模予以综合评价。估值具有水分在对赌协议中具有一定的社会相当性，对赌协议作为估值调整机制本身就是为了对冲估值过高带来的风险，因此财务造假并不必然决定行为构成合同诈骗罪，而需要从阶段上考量财务造假的广度，从规模上考量财务造假的深度。从阶段上看，存在估值阶段财务造假和履约阶段财务造假，但对仅在估值阶段进行财务造假的需要谨慎入罪。如韩某、李某某合同诈骗不起诉案，在估值阶段韩某、李某某指使人员提供虚假的财务资料，虚构其盈利能力，致使中介机构出具了与公司实际情况不符的评估报告。对于本案，检察机关认为韩某等人实施财务造假的故意不等同于非法占有目的。对赌协议和普通合同不同，本身具有射幸性质，即使估值阶段存在造假故意，还要关注行为人有无履约意愿与履约能力，若最终能达到双方预期结果，则表明对赌协议作为估值调整机制并未失灵，双方皆赢，实现了民事交易的目的，故无刑法介入之必要。在估值阶段与履行阶段先后进行财务造假的，可以推定具有非法占有目的。如在宁波某并购案中，行为人李某等人为获取高额并购款，先是通过制作虚假财务数据和业绩等财务造假行为提高估值，在签订对赌协议后又继续隐瞒实际业绩、虚增公司利润，加大造假力度，在不具备合同履行能力的情况下继续骗取收购公司增资款，法院最终认定其行为构成合同诈骗罪。此外，行为规模与涉案金额是经济犯罪中法益侵害性的客观表征，故需要重点考察财务造假的行为规模。如在某传媒并购案中，标的公司采取的造假手段包括：伪造电子章和电子签名制作假合同，或使用已经取消的合同来代替有效合同；与广告代理公司签订合同后，再取消合同，但仍将该合同进行财务记账；调整合同折扣虚增利润。标的公司通过上述三种手段，在2011年至2013年制作虚假合同共计127份，虚增净利润共计3亿元。在不具备合同履行能力的情况下，叶某等人继续隐瞒业绩及加大造假行为，以多种方式冲抵虚假业绩带来的应收账款，继续制作虚假合同降低公司成本。显然，这是一种具有组织性与系统性的“造假大工程”，造假行为持续时间长、造假内容相当庞大，已明显区别于普通财务虚假。对此，在未来出台的司法解释中可以设立量化估值偏离度的正常阈值作为判断标准。
以上三个认定要点反映出民刑交叉地带的规范冲突，更暴露出当前并购融资交易中“合规形式化”与“风险滞后性”的双重困境。客观地分析，对赌协议引发合同诈骗的原因主要有三个：一是在并购交易中对赌目标过高。当业绩目标远超企业实际增长潜力或行业平均水平时，实现目标的难度极高，这也是被并购方铤而走险进行财务造假的现实原因。二是在并购过程中对有关履约能力的重要事项没有进行“穿透式尽调”。业绩承诺的吸引导致并购方在利益驱动下“重买卖、轻审查”。如在一些并购案中，并购方对新技术真实性调查仅依赖对交易方企业主管人员的个人信任，对煤矿储量、开采难度的调查核实，原本完全可以通过合法渠道获取真实数据和真实情况，等等。三是在履约阶段中，并购方未加强投后管理。出于对对赌协议的信赖，并购方往往忽略了对被并购公司运营的监督，导致出现“并而不整”或“整而不合”问题，甚至出现收购资金“失控”现象。因此，在未来需要进一步对对赌协议的适用规则进行细化以明确法律红线，构建全周期系统性监管框架，完善企业合规指引以化解风险，实现对系统性金融风险的前瞻性防控。
来源：检察日报
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