如何让刑法酌定减轻处罚条款不再“静默”

酌定减轻处罚的立法例，在我国古代刑律中就曾出现。例如，在清朝刑律中就有累减、递减、听减和得减四种类型减轻处罚。王明德论及“得减”时解释到：“得减者，法无可减者，为之推情度理，可得而减之。得者，因其不得减而特减之，故曰得减”。这一做法一直延续至今。我国1979年《刑法》第59条第2款即确定酌定减轻处罚制度，且由审理法院的审判委员会决定。在适用该条的司法实践中，各地人民法院掌握界限不统一，随意性较大，出现了不少问题。1997年《刑法》修订后，将之规定为：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”虽然该条款得以保留，但核准权交由最高人民法院行使。

对酌定减轻处罚适用的程序化限制，使得主审法院适用该条处理案件的时间成本和风险大大提高，由此导致该量刑规范适用的数量大幅下降。1997年《刑法》施行前，全国各地方法院适用酌定减轻处罚规定处理的案件多达几千起；1997年《刑法》施行后，这一数字下降到每年一二十起。

可见，对酌定减轻处罚的程序化限制，很大程度上抑制了地方法院运用这一有利于实现个案正义“良器”的积极性。近年来，公共舆论认为一些个案量刑过重而对刑事司法正当性提出质疑，但主审法院常常会以“法律规定原本如此”作出回应，不愿意、也确实很难通过适用酌定减轻处罚规范达到量刑适当的效果。如果主审法院能够合法有效发挥自由裁量权，积极地适用酌定减轻处罚规定，则可以确保案件处理的合法性和合理性，进而使法治与公议双赢。

对于从事刑事司法工作的专业人士而言，确保个案政治效果、法律效果和社会效果的统一，是一个基本但又很复杂的工作。客观上，目前我国《刑法》对一些犯罪的法定刑配置较高，不同量刑幅度的基准往往从数量、数额、危害后果情况等客观性事实进行判断，当存在法定量刑升格情节时，法官自由裁量空间较小，如果没有法定减轻情节，法官选择适用更轻量刑的唯一路径就是适用酌定减轻处罚条款。然而，从目前实践看，基层法院的法官通过这一路径来实现“三个效果统一”的积极性似乎并不高。

究其原因，除了刑法为适用酌定减轻处罚条款设定了较为严格的核准程序外，缺乏统一的司法标准也是一个主要原因，迄今为止，没有司法解释或者指导性案例来澄清该条款适用的实体法规则。当然，从已有案例给出的经验性做法中，可以归纳出该条款在司法实践中的基本适用规则。

对酌定减轻处罚规范的适用，需着重考虑两个方面：即首先判断犯罪行为及其危害程度，进而对犯罪人的可谴责性进行判断，其次考虑犯罪人的再犯可能性。从已经公开的案件材料可分析得出，《刑法》第63条第2款中所说的“特殊情况”，多与犯罪人的人格有关，即案件中存在的非法定情节可以说明犯罪人有较弱的主观恶性和再犯可能性。从目前有限的司法实践观察，梳理最高人民法院和地方人民法院适用该规范的基本思路、步骤和法理根据，可以看出实践中遵循的一些经验性规则：

一是比例性规则，即量刑与行为及其后果危害程度和主观恶性程度之间，应保持必要的比例关系。

这是刑罚正义的基本要求，尽管这一比例关系很难用严格的数学公式进行计算。以往司法实践当中，若法官认为，在可以适用法定刑的幅度内量刑，即便是在该幅度的最低点作出宣告刑仍显畸重，那么就会考虑适用酌定减轻处罚规范。此时，法官的裁判思维是一种反向判断：如果不减轻处罚，就不利于实现个案正义。正是基于对个案正义的考量，促使法官运用自由裁量权在法定刑以下判处刑罚。可以说，考量比例性规则，是作出减轻处罚的前提。但法官如何作出具体量刑，还要重点考虑特殊预防和积极一般预防的效果，从这个角度看，考量比例性规则对作出具体量刑是有限制的。

二是特殊性规则。酌定减轻处罚规范主要的适用条件就是存在“特殊情况”，因而在选择适用酌定减轻处罚时，应对这一特殊性进行判断。“特殊性”的判断，并非单一因素的考量，而是要综合犯罪类型、一般人态度、量刑情节和个案正义等因素得出结论。应当说，这种依靠经验量刑的做法是符合量刑基本原理的。

三是最后性规则。法院在量刑过程中，在选择法定刑幅度、确定基准刑，并考查全部法定情节后，基于特别预防和积极的一般预防的考虑，认为仍需要进一步从宽处罚的，则应“在法定刑以下判处刑罚”。最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》对确定宣告刑方法的规定中要求，有关从宽情节的适用，需先考虑法定从宽情节，而后考虑酌定减轻的处罚。

四是综合性规则。与法定减轻处罚的适用不同，实践中法院适用酌定减轻处罚，在很多情况下，不会仅仅根据一个酌定减轻处罚情节作出酌定减轻处罚的裁判。尽管在多个酌定量刑情节当中有一个或少数几个是起主要作用的，但在适用酌定减轻处罚时会呈现“一主多辅”的判断模式，前文对司法实践做法的归纳，就是按照主要的量刑根据加以区分的。换言之，法院会综合考量与量刑相关的、各种有利于犯罪人的非法定从宽因素，然后再作出是否酌定减轻处罚的裁判。

从适用酌定减轻处罚条款的司法实践看，该条款的法理根据以及适用规则比较清晰，倘若有更多的案例，则通过司法实践形成的经验性规则可以为该条款的准确适用提供更多的参考，进而为法官准确适用该条款提供判断依据。

从以上经验性规则中，能够看出适用该条的基本法理和实践考量因素。当然，在具体案件处理中理解和把握这些规则时，最为核心的关键点还是要回归到对犯罪人的可谴责性和再犯可能性的评价。显然，从社会公众朴素的认知出发，如果犯罪人可谴责性较低且再犯可能性不大的话，那么，科以重罚就是不妥当的，也有违公众的基本正义观念。这点在“许霆盗窃ATM机”一案中就得以体现：多数人都认为许霆的行为应受到制裁，但如果判处无期徒刑（一审判决）就太重了，最后改判为5年有期徒刑。总体而言，如此处理结果符合公众的看法，因而也就形成了较好的社会效果。同时，适用该条款时，法理解释应严格遵循刑法的价值导向。例如，被害人在犯罪发生起因上有明显的过错时，一般情况下，法官都会将这一情形作为酌定从宽情节予以看待，但是，不能将被害人从事不正当职业或者被害人人品较差理解为被害人的过错，进而因此对犯罪人予以从宽量刑。同样，也不能因为被害人理解问题的能力较弱，就以被害人缺乏所谓规范性交往能力，就对被害人苛以所谓“答责”，进而减轻犯罪人的刑事责任。刑法的价值导向之一就是保护处于弱势的被害人，因此，需避免在适用酌定减轻处罚规范时，苛求被害人“完美”。

如何实现个案正义，是刑事司法的永恒话题。正义具有经验性的一面，即公众对实现正义的期待，从个案处理过程及结果中获得的体验远超出法律给出的一般性指引。近年来，一些广受关注的刑事案件，如非法制造买卖仿真枪，非法买卖民用爆炸物，非法猎捕、杀害珍贵野生动物等案件的处理结果存在明显过重的情况，虽然审判机关依照《刑法》和司法解释确定标准定罪量刑似乎无可非议，然而其处理结果却很难为公众所接受，不符合社会公众对个案正义的诉求和期待。此时，可以回顾40多年前的一起案件：1984年，王明成在母亲病危濒死的情况下，再三请求医生蒲连升，让其母亲无痛苦地死去，蒲连升为其母注射了促进死亡的药物。1992年，该案几经周折后，陕西省汉中市人民法院宣告二人无罪，该判决得到二审法院的支持，更获得普通民众和学界的认可。

酌定减轻处罚条款是现行刑法设置的一扇宽大之门，但通过这道门的路却十分坎坷。酌定减轻处罚的适用被规定以严格的核准程序，因而在实践中被适用的概率极小，其积极作用并没有完全发挥出来。在最近几个刑法修正案草案的研拟过程中，有学者建议，将酌定减轻处罚权下放到到高级人民法院，或者由最高人民法院和高级人民法院一同行使。这一建议值得立法机关再度认真思考。现行《刑法》施行前，酌定减轻处罚存在被滥用情况的主要原因之一是，其法律适用标准不清晰、缺少相应的量刑指导。这与当时量刑理论匮乏和规则模糊的大背景有一定的关系。如今，在量刑规则基本规范化、量刑原理基本明晰的情况下，将酌定减轻处罚权适当下放，由作出生效裁判法院的上一级法院予以核准，是一个更为积极且稳妥的立法选择。

不可否认，目前该条款的适用处于一种“静默”状态，需要司法官们认真看待并积极运用，进而更好地实现个案正义及“三个效果”的统一。不过，也没有必要夸张地使用“激活”之类的字眼，而是要看清问题的症结所在。法律规范的良好适用受制于制度和机制，只要制度和机制得以优化，规范适用就会处于活跃的状态，就像河流疏浚之后，河水自然蓬勃流畅。