论基于民事交易习惯的出罪

成文的罪刑法定原则要求在形式的意义上，犯罪与刑罚必须以文字形式记载下来，有其确定性。对此，波斯纳曾经指出，如果没有法条主义和法治，法官就什么事都可以干了。但是，今天法律主义还在，因此还不是什么事都能干。刑法的法源应当是立法机关通过特定程序制定的成文法，刑事司法应该以成文法为准，而不能适用习惯法。罪刑法定原则之所以禁止适用习惯法，其基本考量是“习惯法通常并不明确具有一般性的法确信，故而其不得作为定罪或加重量刑的法源”。这是在入罪的意义上而言的。因此，即便罪刑法定原则要求刑法更多地成文化，但是“习惯法在刑法中同样仍然具有一定的意义。习惯法的适用范围一方面在于解释刑法总则部分的规定，因为一般理论不可能被完全吸纳进法律之中，所以，部分不完整规定的法律规范不得不在传统和迄今为止的实践中加以解释；另一方面，习惯法在《刑法典》的分则部分也同样发挥着一定的作用，而且是有利于公民的作用，即从习惯法的角度，使得犯罪构成要件被废除、减轻或受到限制”。也就是说，排斥习惯法是针对法官而言的，针对交易双方来讲，习惯法、民事交易习惯对双方都有意义。本文试图探讨的核心问题是：就出罪而言，习惯法甚至交易习惯是否具有决定性影响？对其应该在犯罪论体系的哪一构造中加以讨论？

一、民事交易习惯对于刑事司法的现实影响

（一）案例与问题

在刑事司法实务中，虽然行为人实施了一定程度的欺骗行为，但该交易可能仍在民事交易习惯框架内，参与交易的一方当事人是否成立诈骗罪、合同诈骗罪、虚开增值税专用发票罪等就可能成为争议焦点。

例1“托盘融资案”，被告人柯某因公司资金困难而与乙公司开展托盘融资贸易，上游销售企业甲公司及下游采购企业丙公司均为柯某控制的关联公司，乙公司为提供融资业务，与甲、丙公司分别签订合同，向甲公司采购油品“销售”给丙公司。乙公司向甲公司交付资金，同时收取下游丙公司的保证金。乙公司以合同确认货物控制货权，但不承担货物品质、运输和市场价格波动等损失风险，不承担运费、仓储费用成本，赚取合同差价利润，且存在保底补偿条款，在下游丙公司违约时有权变卖货物并获得差价补偿，丙公司按约定付清款项后才能取回货权。在甲、丙等关联公司不能还款时，法院认定柯某构成合同诈骗罪，理由是该担保物不存在，被害单位被欺骗后交付财物数亿元，遭受了重大财产损失。但被告人辩解，按照双方一直遵从的交易习惯，在该交易模式之下，不可能有真正的担保物，这一辩解理由能否影响定罪？

例2“虚开案”，检察机关指控，被告人何某甲让板厂沟煤矿为丰源集团开具增值税专用发票，并安排被告人罗某某对涉案增值税专用发票进行了申报抵扣，共计1,695,912.50元。板厂沟煤矿在开具增值税专用发票后，如数缴纳了相关增值税款1,695,912.50元。被告人何某甲所控制的椰雅煤业公司为能对外销售自身超产的煤炭，伙同罗某某、李某甲、李某乙，虚增了板厂沟煤矿向丰源集团销售煤炭这一交易环节，利用板厂沟煤矿实际停产但具有煤炭生产指标的有利条件，由板厂沟煤矿开具煤炭过关票和相应的105份增值税专用发票，从而将椰雅煤业超能生产的煤炭对外销售，由此认定被告人构成虚开增值税专用发票罪。对此，被告人提出煤炭交易行业尤其是超产煤炭的销售有其特殊性，因而不构成此罪。

例3“提货不付款案”，检察机关指控被告人赵某利利用东北风冷轧板公司管理不善之机，先后4次隐瞒其诈骗故意提走货物不付款，骗取被害公司财物13万余元。法院由此认定赵某利犯诈骗罪，判处其有期徒刑5年。被告人以当事双方存在交易习惯，不构成犯罪为由长期申诉，其意见能否被接受？

在处理上述案件时，认真辨析民事交易习惯的出罪价值，确定其体系性地位，对于准确定罪、保持刑法谦抑性，以及营造法治化营商环境，都具有重要意义。   

（二）实务立场

“刑法介入民事纠纷应控制在何种程度”始终是一个难题。上述涉及交易习惯的典型案件，通常都会被检察机关指控为犯罪，审判机关也极易产生定罪的冲动。前述例1“托盘融资案”的被告人被判有罪；例2“虚开案”在四川省某法院被判无罪，但大致相同的案件，安徽省某法院认定被告人有罪。

对于例3“提货不付款案”，在有罪判决发生法律效力后，原审被告人赵某利提出申诉，但被法院予以驳回。2015年7月21日，赵某利因病死亡后，其妻子继续向最高人民法院提出申诉。在最高人民法院再审本案期间，最高人民检察院提交的书面意见赞成被告人赵某利无罪的结论，并认可交易习惯的存在，即在1992年至1993年期间，赵某利与东北风冷轧板公司存在多次购销冷轧板业务往来，其中大部分货款已结算并支付。在实际交易中，提货与付款不是一次一付、一一对应的关系。赵某利的4次提货仅是多次交易中的一小部分，应当将4次交易行为放在双方多次业务来往和连续交易中进行评价。同时，赵某利的4次未结算行为不符合虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为特征。在涉案的4次提货前，双方已有多次交易，且4次提货前赵某利已预交支票，正常履行了提货手续。东北风冷轧板公司相关员工给赵某利发货，并未陷入错误认识，也非基于错误认识向赵某利交付货物。此外，依据现有证据，不能认定赵某利对4次提货的货物具有非法占有的目的。案发时双方未经最终结算，交易仍在持续，涉案4次提货后，赵某利仍有1次提货结算和2次转账付款行为。赵某利在交易期间具有正常履行支付货款义务的能力，在双方交易中积极履行了大部分支付货款义务，4次提货未结算后亦未实施逃避行为。其最终结论是，赵某利按照交易习惯先提货后付款，不存在诈骗的故意，此后还实施了继续付款行为，其行为尚未超出普通民事合同纠纷的范畴。被害单位即便对赵某利未及时付清货款是否符合双方所认可的合同履行方式持有异议，或者认为赵某利的行为构成违约并造成实际损害，也应当通过调解、仲裁或者民事诉讼方式寻求救济，刑事司法力量不应当成为解决民事纠纷的手段。最高人民法院最终采纳了这一意见，认定被告人无罪。

归结起来讲，对于被告人以某一行为符合该领域的交易惯例因而不构成犯罪的辩解，在实务中多数时候不被认可。对此，刑事实务的逻辑大致为：在民商事活动中，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思，但这一案件处理思路仅在民事领域有效。刑事案件是公诉案件，在一方当事人主张其权利被侵害的场合，只要最终的损害发生，是否存在交易习惯就无关紧要。其相关理由主要是：一方面，现代社会成文法的调整对象越来越庞杂，调整程度越来越详尽，留给习惯法或交易习惯调整的余地日益缩小。“唯有法律规则以某种方式在法律案件中的具体判决中实施，法典中法律规则的表述才可能是成功的……法典化的法律预设法官受法典的‘约束’。”现代社会已经将习惯法成文化，例如，不纯正的不作为犯、合法化的紧急避险、禁止错误，都是习惯法上一开始承认的，但是，19世纪的法典编纂运动使得刑法领域的习惯法失去了存在的基础，尤其是在习惯法的适用导致不利于公民的结果时，就表现为禁止其使用。将习惯法成文化，使之上升为法律与自由思想所要求的刑法的法典化是一致的。根据习惯法或交易习惯进行裁判已经不合时宜。另一方面，刑法是公法，其考虑的是实质的法益侵害是否发生的问题，即便存在交易习惯，但行为人利用该习惯给被害人最终造成财产损失的，仍然应当成立犯罪，传统社会中的习惯在刑法领域没有适用空间，从而应当否定习惯直接作为刑事案件裁判依据的功效。但是，如此思考问题是否有简单化的嫌疑，基于民事交易习惯出罪是否可能，如果承认有一定可能性，该出罪理由的体系性地位如何，都需要结合民法立场进行深入研究。

二、基于民事交易习惯出罪的根据

按照法秩序统一性原理的基本逻辑，不同法领域的基本取向、规范目的是统一的、共通的，由此在刑法学中形成了一些大致共识：行政法或民法等前置法上合法的行为，在刑法上不可能成立犯罪；刑法上作为犯罪处理的行为，一定是被行政法或民法等前置法所禁止的。要思考交易习惯对刑法判断有何影响，就需要顾及民法领域对其的基本态度。

（一）关于交易习惯的民法立场

1.民事习惯法和民事习惯的关系厘清

对于习惯法的概念，不同的学者见解不一。拉伦茨认为：“就原始意义而论，习惯法系指：长时期，事实上被普遍遵循之人际关系上的行为规则，循行者并具有借此以满足法律命令的意识。因此，仅有事实上的行止态度，其尚不足以证实习惯法的存在，此等行止态度必须是并随之法确信的表现。”我国学者认为，习惯法是指某一地域、行业中被长期遵守的民间习俗、惯常做法等，其以一般人的确信为成立基础。这些主张的共性在于都承认习惯法虽然不是由正式的立法所制定的，但其源自公众一定程度的法确信，因而在法律上（尤其是民法领域）具有一定程度的约束力。产生习惯法必须具备两个前提，一方面，从法律的角度看，相应规范必须得到普遍的承认；另一方面，社会的法效力意志必须通过持续的司法实践明确地向外表现出来。“习惯法之成立，须以多年惯行之事实及普遍一般人之确信心为基础。习惯法的适用，除法律另有规定外，仅就法律所未规定者有补充之效力。”在审判实践中，因违反“习惯法”发生的纠纷会进入到司法程序中，法院因此有机会在个案中发现习惯法规则，并将之固定于具体个案。个案不但成为发现和确认习惯法规则的通道，也成为个案规范形成“习惯法”的基础。

交易习惯，则是双方当事人或者参与这个交易活动的社会一般人所接受的，也可能是在一定时期的民商事实践中所形成的，承认交易习惯有确保交易便利性的考虑。但是，该习惯在多大范围内得到承认或者确信，则未必那么重要。换言之，习惯是指在一定地域行业范围内，长期被一般人所确信并普遍遵守的民间习惯或者商业惯例。

在民事领域，承认习惯是法律渊源，主要基于三方面考虑，一是承认习惯的法源地位，有我国现行法的依据。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）合同编、物权编等法律都明确规定习惯可以作为判断当事人权利义务的根据。二是承认习惯的法源地位符合现实需要。案件总量高居不下，民事生活极其复杂，成文法律很难面面俱到加以规制，习惯可在一定程度上弥补法律的不足。在商事领域和社会基层治理过程中，对于将习惯作为法律渊源的需求更为强烈。三是民事裁判必须考虑民众的诉求和生活经验，根据习惯裁判更贴近社会生活，有利于定分止争，在司法实践中，有时根据习惯处理民事纠纷更容易得到公众认同。当然，适用习惯也受到一些限制，一是适用习惯的前提是没有法律规定。即是指相关的法律、行政法规、地方性法规对特定民事纠纷未作出规定。二是所适用的习惯不得违背公序良俗。因此，并非所有的习惯都可以作为处理民事纠纷的依据，只有不违背公序良俗的习惯才可使用。当然适用习惯也不得违背法律的基本原则。

上述分析表明，在民事领域，习惯法和习惯的区分是相对的，这两种社会控制力量之间的分界线是不易确定的，因为有的民事习惯也可能具有长期性、恒定性、内心确信性；具有具体行为规则属性；具有可证明性，也属于在长期的历史中形成的内容恒定的规则。对于这种人们在长期的生活和交易过程中逐步自发形成的东西，命名为习惯还是习惯法的意义有限，关键是审判实践中是否认可其效力。在民事领域，尽管可以认为习惯法是具有法律性质的规则或者安排；习惯是为某一群体所普遍遵守的行为模式；交易习惯只是事实认定的参照标准，不属于法源意义上的习惯。但是，讨论习惯法和习惯的真正目的是确定其对纠纷解决的影响，因此，未必需要精细地区分二者。这一结论也适用于刑事领域，即未必需要对习惯法和习惯、交易习惯等进行仔细界定。

2.交易习惯的民法地位

交易习惯属于民事习惯的下位概念。民事习惯指在某区域范围内，基于长期的生产生活实践而为社会公众所知悉并普遍遵守的生活和交易习惯。习惯是人们长期生活经验的总结，它既是人与人正常交往关系的规范，也是生产生活实践的一种惯行。此种惯行得到了人们普遍遵守，尤其对一些习惯而言，其效力在长期历史发展过程中已得到社会公众认可，长期约束人们的行为，因此也被称为“活的法”。

对于交易习惯的界定，有关司法解释曾经做出努力。最高人民法院2009年颁布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二) 》(以下简称《合同法解释二》) 试图对其进行规定，该解释第7条规定，在不违反法律和行政法规的前提下，以下两种情形可以被认为是合同法中所说的“交易习惯”；在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；当事人之间经常使用的习惯做法。这一规定具有一定包容性和相对合理性。最高人民法院2023年5月23日发布的《关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第2条规定，下列情形，不违反法律、行政法规的强制性规定且不违背公序良俗的，人民法院可以认定为民法典所称的“交易习惯”：（一）当事人之间在交易活动中的惯常做法；（二）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法。对于交易习惯，由提出主张的当事人一方承担举证责任。这一规定延续了最高人民法院认可交易习惯成为法源的一贯立场。

德国民法典第134条规定，一个违反法律上的禁止性规定的法律行为是无效的。如何理解这里的“法律”？这里的禁止性规定的法律可以是来自这个法律体系（gesamten Rechtsordnung）中的实体性的法律规定，它并非必须是正式的法典，但能够包括法律、条例、规章、具有普遍约束力的协定，在特殊情况下，这类禁止性的规定还可能出自习惯法。我国《民法典》第10条规定，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。在这里，民法典通过对包括“交易习惯”，以及“当地习惯”或者“风俗习惯”等在内的广义习惯的认可，在民法的法源中接纳了作为一般行为举止规范的习惯，使之具备民事裁判依据的性质和效力，为民事行为提供了指引。在《民法典》合同编中，更是对作为习惯之具体内容的交易习惯的地位进一步予以明确。例如，第510条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。第619条则规定，出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。对包装方式没有约定或者约定不明确，依据本法第510条的规定仍不能确定的，应当按照通用的方式包装；没有通用方式的，应当采取足以保护标的物且有利于节约资源、保护生态环境的包装方式。上述众多规定，凸显了交易习惯的法律地位，在民事裁判中应当尽可能尊重当事人之间所形成的交易习惯，认可当事人的意思自治，赋予当事人自由选择权利，而不在合同成立、履行等问题上进行过多司法干预。实务中，当事人之间的商业纠纷处理方式往往并没有完全被约定或者法定，充分借助于有效通行的商业习惯或者交易习惯，成为法官处理此类纠纷的可靠依据。在当前的民事司法审判中，在裁判文书中往往直接援引《民法典》第10条的规定肯定交易效力。但在具体裁判中，确定交易习惯的存在并非易事。当事人提出存在交易习惯的意见时，应由法院依职权进行调查，通过调查难以确定习惯的存在时，由提出该交易习惯的当事人承担举证不能的责任。   

一旦民事上认可某种交易习惯，基于该习惯所实施的行为就是在民事领域被允许的。而对于当事人主张具有其他法域的允许性规定的情形，基本上可以否定其犯罪性。比如，实践中，行为人家里面临拆迁时往往想多要一些赔偿款，讨价还价过程中双方均需要遵守一些“类交易习惯”，主张债权或其他财产权利时使用恐吓或欺骗手段的情形并不少见，司法人员面对这类案件极易产生定罪冲动；理论上的多数说认为这类行为符合财产犯罪的构成要件，仅可能阻却违法。这些立场都值得反思。为此，从构成要件符合性的角度切入，根据整体财产损害的逻辑，认为主张权利的行为不会给对方造成实质的财产损害，从而在违法性判断之前就否定行为的犯罪性，从逻辑上讲得通，也更为务实，能够遏制近年来将主张权利的行为大量认定为敲诈勒索等罪的司法趋势。基于请求权基础而恐吓对方的，由于从一开始就不可能造成实质的财产损失，实行行为性、非法占有目的等也都可以被否定。但对于符合交易习惯但造成“损害”的情形，其出罪理由究竟应该在构成要件该当性还是违法性环节考虑，是需要进一步讨论的问题。

（二）基于民事交易习惯出罪的根据：阻却构成要件

关于基于习惯出罪的研究，以往一般在阻却违法性的层面加以解决。对于行为人有利的习惯法，例如，通过建立新的合法化事由，允许该行为实施，从而否定犯罪。因此，教师对学生的惩戒权，在过去是被习惯法所承认的。被害人自己介入不确定的风险，自愿实施、参与某种行为，对于该风险就应当予以承受，这是经济犯罪中超法规的违法阻却事由。对于符合交易习惯但造成“损害”的行为，似乎也可以认为根据有效的民事合同所创设的允许性规定，行为人是按照该合同实现权利或履行义务，因此该行为可以阻却违法性。本文认为，基于刑法判断经济性的考虑，能够在构成要件阶段就尽早排除犯罪性的，无需等到违法性阶段考虑犯罪阻却事由。由于民事审判所认可的交易习惯是当事人在合同中明示选择，或能证明该交易习惯已为对方当事人所默示接受，主张适用交易习惯的当事人能够提供交易习惯存在且对对方具有约束力的证据，当事人在此之下实施的行为，属于获得被害人同意的情形且该同意有效，应由被害人自己对行为人的行为负担责任，视为是被害人自己实施了相应行为，其造成自身损害的行为原本就不符合构成要件，故参与符合交易习惯的行为具有阻却构成要件的效力。申言之，基于民事交易习惯实施的行为，即便一方存在所谓的损失，也应基于被害人自我答责（自我负责）的法理，在构成要件阶段出罪。被害人自我负责原则的基本法理在于：每个人原则上仅需对自己的行为负责，以在客观归责层次上明确区别不同的负责领域，并限缩归责的范围。

如此理解交易习惯和定罪的关系，才是对当事人作为交易主体所享有的自由的尊重。自由的实质是自我负责这一法理中的自我决定自由。自我负责理论认为，只有当被害人主观上自愿承担风险，并且客观上自己造成了危害结果或者支配了导致危害结果的行为时，才能认定其应当自负其责。自治或自主是刑法上常用概念，是自我答责的前提。行为人时常基于自主性而做出同意某事或某行为的决定，这些决定可能在检验不法行为的角度加以讨论，而不是阻却违法性的“同意”。“被害人认识到他人的行为具有给自己的法益造成损害的危险，却参与他人对该危险行为的实施，并且被害人自己的行为使他人行为的危险不能消除或者甚至使他人的危险行为变得更加危险的，也应由被害人对由此而产生的损害结果承担责任。如果被害人参与并且强化了他人的危险行为，被害人就必须‘自担风险’。”由此，行为人的行为自始就不符合构成要件。学者进一步指出，被害人的行为成立自我答责，必须是一个适格的答责主体；被害人必须具有认识其行为的性质、意义、作用和法律后果，且有能够独立地做出意思表示的能力；法规范上不存在他人应阻止危险现实化的特别义务。对于符合被害人的自我答责的情形，应当认定行为人的行为没有实现不被允许的风险。

一方面，基于交易习惯所实施的很多行为，都不能被视为制造了法所禁止的风险。刑法所要禁止的行为，不是形式上的身体动静，而是实质性地蕴含着侵害法益的紧迫危险，且可以类型性地造成法益侵害后果的行为，其才是针对法益创设了法所不允许的风险的行为，才具有实行行为性，才有可能成为该当构成要件的行为。具体到存在交易惯例的场合，行为人作为交易主体和被害人之间进行平等协商、交易，被害人存在有效的同意，其所实施的行为是被害人自由意志的体现，是被害人自我发展以及自我利益最大化的外在表现，相应地就不宜将对方的行为认定为刑法意义上的法益风险制造行为。对此，学者指出，许多经济活动都可能对某一方的利益带来一定程度的风险，但是，“依经济交易惯例与对于消费者的合理信赖，这些危险都受到容许”。

另一方面，基于交易习惯所实施的行为，是否实现了法所反对的风险，也是一个疑问。某种风险是否被实现，不是纯事实的判断。刑法之所以禁止某种侵害发生，最终是为了保障权利主体根据其自身意志、自主地追求个人价值或财产利益。当权利人不受外在干预地参与基于交易习惯的市场行为，自主地同意行为人损害自身利益时，被害人似乎遭受了物质损害，但这种结局并不违背被害人的意志，不可能构成刑法意义上的结果无价值；相反，不允许被害人参与基于交易习惯的行为，才真正违背其意志，对其产生了损害。因此，符合被害人本意的，有助于其自我发展的行为不具有法益侵害性，不可能构成刑事不法。不法有其所关涉的最高价值标准，即社会损害性。符合交易习惯的行为，缺乏这种客观损害性。由此可见，将基于交易习惯的行为认定为构成要件阻却事由具有合理性。

上述分析表明，在刑法领域，如果被告人提出基于交易习惯实施某种行为，且辩解无法排除的，相关案件处理结论应当有利于被告。得出此结论的实质根据是行为是否制造和实现了法益风险，而不仅仅是考虑了当事人之间基于交易惯例存在口头或书面协议这一事实。在合同领域，可否从民事法律对合同效力的态度，直接识别出相应的行为指引，一直是有争议的。对此，有论者指出，法律行为的效力与违法性评价（行为被禁止或允许）不具有关联性，合同有效并不代表缔结合同的行为就是合法行为。确实，民法上的合同有效性与行为的违法性是两个层面的问题，因为法律行为在效果取向上可以可归责性为视角，分为合法行为与不法行为；在意义取向上可以拘束力为视角，分为有效行为与无效行为。民事法律关注的是法律行为的效果，进而确定权利义务关系，对行为的评价不是其主要任务，因此，从民事法律对合同效力的态度中不能直接看出关于特定行为的行为指引。所以，应当将合同的效力与法律对缔约行为的行为指引分离，从一个有效的合同，并不能得出缔结合同的行为是受法律允许的结论，也就不能起到将缔结合同的行为正当化的效果。不过，需注意的是，虽然有效的合同不能将缔约行为正当化，但合同一旦有效，基于该合同实现权利的行为就是受法律允许的行为（实现合同权利），合同对该行为的正当化效果应当被承认。基于交易习惯签订、履行合同的行为，其行为的正当化基础存在，如果对其能够从刑法角度实质地评价为没有制造和实现法益风险，认定其阻却构成要件就是理所当然的。

如前所述，在存在交易习惯的场合否定犯罪，不是仅顾及形式上有无交易惯例，而在于该行为是否制造或实现了法益风险，刑法上仅在存在交易惯例且未制造或实现风险时，才不予刑事处罚；虽有交易惯例，但有些交易惯例对某一方明显不利，可能制造风险且实现风险，同时其行为性质明显与成文法精神相背离的，行为仍然有成立犯罪的嫌疑。例如，保险销售中投保人被欺骗、“套路”的现象并不罕见，同时投保人也可能虚构保险标的欺骗保险公司，这似乎成为某种“交易习惯”。但是，这种交易习惯已经被成文化的保险法所明确否定，保险合同必须是最大诚信合同，这对保险诈骗罪的认定会产生影响，实务中就不会特别考虑交易习惯，而能够从刑法教义学角度，结合诈骗罪的客观构成要件判断行为人是否就重要事项实施欺骗，即在涉及保险标的和保险事故真实性的事项进行欺骗，影响保险公司“对价平衡”这一经济交易目的实现，具有造成保险公司财产损失的风险时，保险诈骗罪就可能成立。这充分说明，有无交易习惯，仅是犯罪认定时思考问题的起点或线索，构成要件行为的重要性、客观归责的法理、实质的法益侵害以及刑法固有的违法性判断才是问题的关键。

在民事司法裁判中，当事人所证明的事实属司法三段论的小前提，而习惯在司法裁判中则属司法三段论的大前提，就是说，不论习惯被用于解释法律规则还是被用于填补法律漏洞，其实际发挥司法三段论中大前提的功能。此外，事实应由当事人举证证明，而在司法裁判中，由于习惯主要起到案件裁判法律依据的作用，因此其既可由当事人举证证明，也可由法官依据职权予以查明。一旦查明该交易习惯存在，行为人基于此实施的行为通常就不具有构成要件该当性；反过来，行为侵害交易习惯所认可的他人权利时，则有符合构成要件成立犯罪的可能。

上述观点在日本理论界和实务界也能得到认可。日本学者指出，在罪刑法定原则之下，刑法的法源原则上仅限于成文法，但在其他法领域，习惯法是弥补成文法欠缺的重要法源（商法中的商业习惯等）。虽然在刑法中，习惯法不被认为是法源（通说），但在解释刑法时，有时应当考虑习惯。例如，日本刑法第123条规定了妨害水利罪，该罪的法益是水利权。水利权也称为流水利用权，是典型的物权权利。水利权的存在与否，日本法院也认为需要以习惯为基准。例如，从公共水路流出的水途径私人所有的土地流向下游，在灌溉比较困难的下游，多年来有人用它灌溉田地，其使用者有权使用流水，这为习惯所承认。被告人对该水路中流经自己所有地的部分进行堵塞的行为，被法院判定成立妨害水利罪，这是肯定了下游使用者根据连续多年使用流水的习惯所取得的水利权。由此可见，“水利权是根据合同或习惯被承认的权利”，实践中不一定总是存在签订很明确的合同，所以根据使用习惯、实际情况判断有无水利权就在所难免。

在处理涉及交易习惯的“刑民交叉”案件时，民事法律的上述取向能够给予我们的启发是：在民事交往中，当事双方长期以来如果已形成某种交易习惯的，在认定犯罪成立与否，判断行为性质时，必须充分考虑这种交易习惯，刑事司法不能无视交易习惯，强行介入纠纷处理过程，断然判定取得财物一方的行为缺乏法律依据，进而轻易地认定犯罪的成立。如此看待民事交易习惯和刑事犯罪的关系，符合法秩序统一性原理的要求，因为该原理的核心在于行为规范的统一性，即法规范之间不能发出相互矛盾的行为指引，这是由法作为行为规范的本质、法安定性、平等原则与法的阶层构造所决定的。

（三）交易习惯阻却构成要件是在刑法领域尊重生活常识

刑法学对于具体问题的分析结论、裁判结论等，都必须承认和尊重常识，与时代精神和国民规范感觉相一致，要能够用一个“正常社会一般人”的思维和眼光来观察社会、分析社会问题。“在实施陪审制度的国度，无罪率极高，法官更容易贯彻‘有疑不罚’的方针。这多半是因为陪审员作为市民,其自身的经验，会比永远固守在官僚机构中的人更能够理解所谓的市民感情。”之所以出现“专业化偏执”的情况，主要是因为专业法官工作时间长了以后，就会缺乏作为生活中的常人思考刑法问题的能力，其裁判结论反而难以被国民所接受。

在处理“刑民交叉”案件时，刑事司法人员不能过于偏离常识或生活经验。“德国刑法的历史告诉我们，市民社会的需要是如何逐渐且缓慢地形成刑法的。”笔者也曾明确提倡“常识主义刑法观”。在刑法上考虑法益侵害，考虑刑法客观主义、实质判断，兼顾国民的规范感觉，考虑当下中国的法治发展水平和国情，这就是接受了常识主义刑法观。对于涉及交易习惯案件的处理而言，特别要考虑以常识或生活经验为基础来适用刑法，或者尽量回归生活常识，尽量让公众能够去认同。在这个意义上，我们应当肯定常识主义刑法观。如果对案件的处理过于脱离生活经验,注定不容易达成共识,就可能导致裁判结论难以为国民所接受。

所谓生活经验，其实也就是常识，它是一个社会中普通民众对事物的普遍看法。常识一定是经过很长时期才逐步形成的，民众通过常识所展示、认同的经验、道理、是非观念通常具有合理性，很多时候与我们通常所说的自然法的内在理念一致，比如，偷别人的东西是不对的；你去打别人，别人就可能反击；一个相对轻微的违法行为，不能处罚太重，如此等等，不一而足。常识对于民意的形成具有推动作用，或者可以认为常识和民意之间具有高度一致性，考虑常识就是尊重民意，就是与生活经验保持一致。在涉及交易习惯的案件中，参与交易的人是凭着经验参与经济生活和社会生活，“经验给予我们的讯息是，一个‘平常人’在行为人外在及内在的状况下，是否为或者不为如此的行为。”参与交易活动，懂得交易规则的人即便事后看在经济上“吃亏”了，其也属于参与社会生活的经济理性人，其主张对方的行为构成诈骗等罪就是偏离常识、难以被接受的。

肯定基于交易习惯的行为不构成犯罪，是准确地回应了生活经验或常识。当然，这样的判断要得到规范认可，还是要绕回刑法教义学，即要准确回应生活经验就必须建构刑法教义学上讲得通的出罪根据。这样的教义学不是去迁就生活经验，而是要有所回应：如果公众面对具体案件所表现出的生活经验明显有道理，从刑法教义学角度进行论证，然后予以正面肯定，此时，教义学就是去完成民众无法完成的论证。换言之，在存在交易习惯的场合，“构成要件阻却说”是在不偏离、不违背生活经验的基础上发展出来的教义学，这样才能防止刑法学停留在浅层次阶段，才能从片段性的问题思考过渡到一体的思考。可以说，教义学理论构造越精巧，对问题研讨越深入，说理越透彻,刑法和公众的生活经验之间就越能够进行沟通和良性互动。在基于交易习惯从事一定活动时，利益受损的一方如果总是以对方涉嫌犯罪进行追究，也很难得到公众从生活经验和规范感觉出发对处罚的认可，本文从阻却构成要件角度所做的论述，有助于回应民意，或者在民意和司法之间建立互动机制。

由上可知，在分析、处理实务案件过程中，当得出的结论明显偏离生活经验和民意时，就要反思刑法理论是否存在问题、何处存在问题，然后去寻找合理的解决方案甚至适度修正、重构教义学理论，从而实现生活经验、民意和刑法教义学的良性互动。

（四）交易习惯“构成要件阻却说”主张的射程

基于交易习惯出罪的“构成要件阻却说”主张，可以适用于其他存在习惯法或民间风俗习惯的情形。例如，饭店老板对于欠缴房费死亡者的遗留物有优先扣押的权利，如法院查明有此习惯，就可以认定其为民事裁判的法源，加以判断。在死者家属前来索要财物时，难以认定饭店老板拒不交出的行为构成侵占（遗忘物）罪。再如，刘某因病死亡，其妻饶某按照当地风俗举办酒席，收取了礼金4万余元。刘某与前妻所生之子刘小某诉至法院，要求分割刘某的遗产，其中包括这4万余元丧葬礼金。法院认为，丧葬礼金是亲朋好友对死者近亲属的抚慰，包含着人情、风俗习惯等因素，是一种特殊的金钱赠予，不属于死者遗产范围，可以按照风俗习惯、公序良俗以及公平原则等进行分割。法官以民事习惯法解释制定法是基于一定的社会现实和个人利益因素的考量，以此增强裁判的可接受性。在本案中，如果饶某向刘小某等人少报收取礼金的数额，把4万余元说成是2万余元，故意隐瞒部分财产的，基于法院对本案中民事习惯的认可，该行为就不可能构成不作为的诈骗罪。还比如，官员和其下属之间逢年过节、生病住院、婚丧嫁娶期间礼尚往来的金钱给付，符合交易习惯的，两者均不构成贿赂犯罪。又比如，在有些地方，建造粪坑、水塘、灰堆等，不能正对着邻居家的门窗，自家大门口镜子的安装也不得对准邻居家大门，对此实施反击的邻居不成立寻衅滋事罪，因为对方的行为严重违反风俗习惯，行为人维护自身权利的行为不是无事生非，从而可以排除寻衅滋事罪的客观构成要件。

三、基于民事交易习惯出罪的具体展开

基于交易惯例出罪的情形，在实务上通常能够得到认可。例如，一般商品交易均允许存在一定程度的讨价还价，或者夸大其词，行为人实施这些行为通常是符合交易习惯的，诈骗罪的构成要件就不齐备，因为诈骗罪的欺骗行为表现为在以交易对方的知识、经验为基础的情况下，虚构了足以使一般人陷入错误认识的事实。如果尚未达到这种程度，不能作为诈骗罪处罚，至多只能成立虚假广告罪。又如，对于欺骗行为的内容，要考虑不同领域双方信息义务的特殊性。领域不同，交易习惯有别，当事双方信息分配义务存在区别，会影响到对什么事项在交易中是重要事项的判断。以古玩行业的交易为例，该领域形成了参与交易者自己各凭眼力行事的行规，体现了“买者自慎”这一合同法的古老原则。因此，人们普遍接受对古玩交易中的购买者比一般商品的购买者科以更高的注意义务，对于古玩商品很难保真的相关交易习惯，交易双方都必须认可，不能事后认为买到假货就主张自己被骗。对于上述这些显而易见的情形，刑事司法人员一般不会发生认识偏差。

然而，对于存在交易习惯，但被害人在经济利益受损后指控行为人在某些事实上存在欺骗，或者某些交易习惯属于规避法律的手段时，罪与非罪的界限就不是那么清晰，此时，对交易习惯阻却构成要件的理论就需要进行具体展开。

（一）交易习惯是否制造法所反对的风险的具体判断

1.基于交易习惯的行为是否属于制造法益风险的行为。

对此，以合同诈骗罪为例进行讨论。合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺骗手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。一般认为，合同诈骗罪是诈骗罪的一种特殊形式，合同诈骗罪的构造与普通诈骗罪的构造相同，只不过合同诈骗罪要求利用合同实施诈骗行为，因而行为必须发生在签订、履行合同的过程中，被害人必须是合同对方当事人。在诈骗罪的客观构成要件中，实施欺骗行为是非常重要的要素，其本身就有必要内含一个足以导致财产损害的特殊风险。诈骗罪具有自损特征，而在犯罪构造上有特殊的地方，也就是被害人自我决定对于犯罪实现具有意义。换言之，行为人实际上是借助于被害人的自我决定来实现诈骗罪。因此，各个不法构成要件之间除了因果关系的要求外，还必须具备客观上的结果归责关联。例如，实施欺骗行为不只是内含财产损害的典型风险，同时也有让他人陷入错误认识的风险，而这些风险分别在陷入错误认识和财产损害的结果中实现。

在例1“托盘融资案”中，从交易习惯来看，当事双方从未就借款合同设置过质押担保，实际操作中也不可能存在占有质物的可能。此外，被害单位实际上并不愿意、也没有能力实际控制货物，主要原因是被害单位如果要控制货权，就需承担货物价格涨跌带来的贸易风险，而被害单位只是出借资金一方，并不愿意承担此种风险，只想获得固定收益。因此，为了规避亏损风险，货物流完全独立于资金流和合同流之外，被害单位在实际运营过程中只关注资金流，对于货物流从未关注，更从未实际占有过货物，享有质权。法院刑事判决书认为涉案合同是以货权为质押的借款合同，显然不符合质押担保关系中债权人应实际占有货物这一必要的前提条件。在类似案件中，涉案双方之间应为普通的借款合同，并非“以货权为质押的借款合同”，双方融资完全基于商业信任。

一方面，基于托盘融资的交易习惯，被告人没有实施欺骗行为。法院认定的柯某“虚构货权”的行为，不能被评价为本罪中的“欺骗行为”。法院已经认定，“虽然涉案‘背靠背’合同记载内容是油品交易，但考量双方所约定权利义务，实质是以货权为质押的借款合同”，涉案合同本质是“名为贸易，实为借贷”的借款合同。换言之，一审法院已经确认涉案双方之间真实的意思表示所形成的是借贷法律关系。在本案中，涉案合同形式上是石油贸易（双方认可的虚假合同），为了虚构石油贸易的事实，双方必须经过合意在虚假合同中约定虚假的标的石油、确认货权属于被害单位、油品在被害单位指定地点卸货仓储等具体的交易事项。但是，这些均是为了掩盖真实的借贷融资关系而为的掩饰手段。而所谓石油“货权”，也只是在这一虚构的油品贸易法律关系中才存在的虚假买卖标的物，“货权”在真实的借贷法律关系中并不存在，也不需要存在，借贷关系中只需要交付借款，显然不需要买卖货物。换言之，柯某确实虚构了货权，但是该行为是与被害单位形成合意共同认可的行为，被害单位并未陷入错误认识，更不可能基于不存在的错误认识交付借款。相反，柯某是在与报案单位已经形成融资合意之后，为了辅助报案单位规避国企不得融资借款的金融监管，才按照报案单位提供的贸易类格式合同制造的虚假合同。柯某的行为完全不符合诈骗犯罪的构造。融资业务的实质并非进行贸易，双方只是“走”合同、票据、资金，并不真正“走”货，合同标的物本来就是报案单位因自身不具备金融牌照单纯用来规避金融监管规定的幌子，其货权是否存在对借款、融资合同的成立与否没有影响，因为在借贷关系中，起决定作用的是资金使用及本息归还问题，双方对货物是不是真的存在根本不关心。

另一方面，报案单位并未陷入错误认识，亦非基于错误认识处分财产（出借资金）。在诈骗罪的构造中，除行为人实施了欺骗行为外，还要求欺骗行为必须使对方（受骗者）产生或者继续维持错误认识。反过来说，受骗者产生或者维持错误认识是行为人的欺骗行为所致。此外，认识错误的内容必须是处分财产的认识错误，而不是任何认识错误。

在托盘融资业务中，当事双方或三方基于各自利益考虑从事融资活动，事前对融资细节，包括巧立何种贸易名目、吸收哪些主体参与贸易“闭环”交易、如何走账及何时还款等都有周密谋议，被害人不可能陷入错误认识。大量案件出借资金的企业明知货权凭证虚假，并非被骗后陷入错误认识；在有的案件中，被告人能够提供录音、短信等证据，以证明报案单位与其采用虚假购销合同的形式是为了行企业融资借款之实。这些都说明，在托盘融资业务中认定被害人陷入错误认识，明显与事实和证据相悖。

具体到本案，被告人柯某控制的关联公司与报案单位之间的具体交易模式实际是由出借方报案单位为从事高风险放贷业务而设计、主导，借款方公司只是配合出借方内部审核要求，以获得融资。换言之，报案单位先作出出借资金的决议，而后才让借款方公司按照贸易合同模式走形式，以规避金融监管。在真实贸易的场合，交易双方都要先明确合同标的物是否存在，再签订合同和支付货款，合同标的物是否存在成为合同诈骗罪能否成立的重要判断依据。但是，由于托盘融资业务的实质并非进行贸易，并不存在真实的货物流，合同标的物本来就是双方约定用来规避金融监管规定的幌子，其是否存在对借款、融资合同的成立与否没有影响。因为在借贷关系中，起决定作用的是资金使用及本息归还问题，双方对货物是不是真的存在并不关心，被害单位也从不派人考察货物存放情况。因此，不能以合同标的物不存在为由，认定行为人有欺骗行为。合同标的物是否存在，在类似案件中不是定罪根据。将是否存在真实货权这一事实作为定罪理由，明显不符合规范保护目的。总而言之，将托盘融资贸易所产生的纠纷诉诸刑法解决，将被告人的行为认定为合同诈骗罪，违反刑法补充性，因而并不妥当。

2.基于交易习惯所产生的特定风险是否为法所禁止。

基于交易习惯行为产生了一定风险，但该风险不为法律禁止时，该行为也不是刑法处罚的对象。

根据我国《刑法》第205条的规定，虚开增值税专用发票是指为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票的行为。对于本罪的法益不能简单地理解为国家税收管理秩序，而应主要是国家增值税税收利益。因此对于本罪构成要件的理解就不能形式化，而应当实质判断哪些虚开行为会对国家增值税税收利益造成损害结果。换言之，刑法上规制的虚开增值税专用发票的行为一定是对国家增值税的税收利益造成实害结果的行为。

我国行政法和刑法都对国家税收利益予以保护，但行政违法与刑事违法具有质的差别，不能形式地将行政违法直接作为刑事违法的判断根据，定罪时必须考虑刑法所固有的违法性。因此，税法上的虚开行为与刑法上的虚开行为不能完全等同：税法上的虚开强调的是增值税专用发票开具的形式上的货票是否相符，而刑法上的虚开则更多考察行为实质上是否具有法益侵害性。犯罪的本质是侵害法益，没有侵害法益的行为不可能成立犯罪。刑法理论通说认为，虚开增值税专用发票罪的保护法益并非仅仅是国家税收管理秩序，更重要的是国家的增值税税收利益，虚开增值税专用发票罪是结果犯而非所谓“只要有虚开行为就构成犯罪”的行为犯，司法机关应判断是否造成国家增值税款损失。

2024年3月，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》，相关司法解释起草人员的解读是，不同类型的虚开行为，主观恶性、社会危害性差异很大，对虚开增值税专用发票罪应进行一定的限缩，防止打击范围过大。对虚开增值税专用发票罪进行限缩解释，必须立足增值税专用发票的核心功能，根据罪责刑相适应原则进行。增值税发票分为专用发票和普通发票。虚开增值税普通发票，情节严重的，构成虚开发票罪，法定最高刑为7年有期徒刑；而虚开增值税专用发票罪的法定最高刑为无期徒刑。如果认为虚开增值税专用发票罪侵犯的是发票管理秩序，则无法解释同样为侵犯发票管理秩序的犯罪，为何法定刑差距如此之大。增值税专用发票的核心功能是抵扣税款，只有利用该核心功能进行虚开抵扣，即骗抵税款的，才能认定为虚开增值税专用发票罪，这种行为，本质上是以非法占有为目的、骗取国家财产的行为，对其处以重刑，符合罪责刑相适应原则。这一分析意见与学界的观点一致。学者指出，对于虚开发票罪的保护法益是发票管理秩序这一点并不存有争议，如果认为虚开增值税专用发票罪的保护法益不包括增值税税收利益，而是和虚开发票罪的保护法益一样都只是发票管理秩序，就无法解释为何保护法益相同的两罪，量刑却如此悬殊。如果认为增值税专用发票特殊于普通发票，保护程度更高、预防必要性更大，必然会涉及增值税专用发票和普通发票的异同，那就又回到了增值税专用发票不同于普通发票的抵扣税款功能，即和税收征管秩序、国家增值税税收利益相关联。因此，虚开增值税专用发票罪的保护法益主要应该为国家增值税税收利益。

基于此，如果被告人为受票公司开具的增值税专用发票有对应的真实交易，且受票公司并未滥用抵扣权，行为不具有虚开增值税专用发票罪的刑事违法性，不符合本罪行为的实质判断标准。

上述结论具有合理性，既符合生活常识，又与前述交易习惯阻却构成要件的学说相一致。确实，在需要开具增值税专用发票的行业中，某些行业具有一定特殊性，由此导致开票人和实际出售商品、提供服务的人不一致的情形出现。大量出现的情形是，在煤炭销售、建筑施工、废旧物资回收等特殊领域，增值税专用发票和真实交易之间未必有一一对应关系，由此衍生了一些交易习惯。先看建筑施工领域。建筑公司的经营活动有特殊之处，因为承包商很多是大型国有企业，对发票的要求很高，在施工过程中，这些建筑公司对外采购，如向沙石供应商购买沙石等，一些建筑公司为了照顾本地供应商的生意，向他们采购沙石、水泥等建材，但是很多沙石供应商没有办法开发票给建筑公司。然而，建筑公司向国有企业请款需要开具销项增值税专用发票。由于沙石供应商没有办法向建筑公司提供进项发票，建筑公司又要向国有企业开具销项发票，所以才找行为人开进项发票。而购买进项发票的建筑公司客观上和上游沙石供应商却有真实的购买行为。此后，该公司获得发票的行为也对应真实交易，属于典型的“有货代开”。在此情形下，虽然增值税专用发票受票人与增值税专用发票开票人之间并不存在交易或者提供服务与接受服务的关系，但是，增值税专用发票受票人与其他人之间却存在货物交易或者提供服务与接受服务的关系。只是因为销售商品或提供服务的公司由于规模等原因，不能开具增值税专用发票，而让他人开具增值税专用发票。有货代开的被告人是为有真实交易的人代开增值税专用发票，开票方如实申报纳税的，国家税收没有损失。因此，虚开增值税专用发票罪要处罚的是典型的无货代开情形，对于发生在煤炭销售、建筑施工等特殊领域的有货代开行为不宜以本罪定罪处罚。

再看废旧物品收购行业，其也具有特殊的经营特征，在法律适用过程中应当充分考虑这一行业特点和交易习惯。废旧物品收购行业的特殊性在于，一方面，下游的大型利废企业不可能花费大量时间和精力直接和上游大量的散户进行交易，同时，利废企业在收购废品时必须取得进项增值税专用发票进行抵扣税款，否则无法达到收支平衡；另一方面，上游的大量散户往往规模小，集中度低，货物质量不能得到稳定保障，且无法为收购方开具增值税专用发票。在此行业背景下，废旧物资经营单位应运而生，在上游散户和下游利废企业之间承担了组织、收购、筛选等繁杂的任务。由于下游利废企业的财务流程较为复杂，在许多情况下，通常需要废旧物资经营单位先行垫付资金，因此废旧物资经营单位实际上具有一定的融资功能。同时，废旧物资经营单位需要对所收购的废旧物资进行品控、筛查，因此事实上也发挥了一定的担保作用。由废旧物资收购的行业特征和废旧物资经营单位所发挥的实际作用所决定，废旧物品经营单位为下游利废企业开具增值税专用发票的行为，不应被定性为虚开增值税专用发票罪。

也正是考虑到废旧物资回收业务的特殊性，国家税务总局在《关于废旧物资回收经营业务有关税收问题的批复国税函》（国税函〔2002〕893号）中明确指出，废旧物资收购人员在社会上收购废旧物资，直接运送到购货方（生产厂家），废旧物资经营单位根据上述双方实际发生的业务，向废旧物资收购人员开具废旧物资收购凭证，在财务上作购进处理，同时向购货方开具增值税专用发票或普通发票，在财务上作销售处理，将购货方支付的购货款以现金方式转付给废旧物资收购人员。鉴于此种经营方式是由目前废旧物资行业的经营特点决定的，且废旧物资经营单位在开具增值税专用发票时确实收取了同等金额的货款，并确有同等数量的货物销售，因此，废旧物资经营单位开具增值税专用发票的行为不违背有关税收规定，不应定性为虚开。根据该规定，这种有货代开的行为不再认定为虚开增值税专用发票行为，当然在刑法中也就不能构成虚开增值税专用发票罪。2008年10月17日最高人民法院刑事审判第二庭《对<关于征求对国税函〔2002〕893号文件适用暨××公司案定性问题意见的函>的复函》亦明确指出，符合国税函〔2002〕893号文件的行为不宜以虚开犯罪处理。能否适用国税函〔2002〕893号文件，关键在于相关公司是否属于实际从事废旧物资经营的单位。如果能够证实相关公司确系没有实际经营业务的开票公司，则其不符合国税函〔2002〕893号文件规定的实质主体要件，不适用国税函〔2002〕893号文件。其行为构成犯罪的，依照刑法及相关司法解释的有关规定处理。2008年11月7日最高人民检察院公诉厅在《<关于征求对国税函〔2002〕893号文件适用暨××公司案定性问题意见的函>的回复函》中进一步指出，废旧物资回收经营符合国税函〔2002〕893号文件规定经营方式的应按该文处理，但不符合该文的情形是否认定为虚开，不可一概而论，应根据具体情况依法处理。

例2“虚开案”，行为人开具增值税专用发票的行为虽与实际情况不符，但行为人主观上没有骗取国家税款目的，而是为了促成超产煤炭的外销，根据销售煤炭数量如实向国家上缴了增值税和相关费用，即使在下一销售环节将105份增值税发票进行抵扣，客观上也不会造成国家税款169万余元的流失。因此，一、二审均认定原审被告人何某甲、罗某某等人主观上没有骗取国家税款目的，客观上也没有造成国家税款流失，不具有危害国家税收征管的严重社会危害性，不应构成虚开增值税专用发票罪,未支持公诉机关的指控。法院最终判决被告人何某甲、罗某某无罪。这一裁判结论是正确的，充分考虑了这一行业的交易习惯，也顾及了交易习惯阻却虚开增值税专用发票罪构成要件的法理。

（二）基于交易习惯的行为是否实现法所反对的风险的具体判断

前已述及，在存在交易习惯的情形下，参与交易且知悉该习惯的主体很难将损害结果归属于被告人的行为。对这类案件，不能仅从事实判断角度考察交易一方利益受损的事实，还应从法律因果关系（规范判断）角度考察被害人是否需要对结果自我负责。仍以例1“托盘融资案”为例，资金出借方（被害单位）明知贸易并不真实存在，明知自己追逐高额利润资金就有收不回的风险，仍然与对方签订合同，这在刑法上属于被害人自陷风险，不能归责于被告人，理由在于：（1）被害单位的决策者系完全行为能力人，且多年从事相关业务，对资金出借的利益及其风险心知肚明。（2）被害单位的决策者未被强制，其拆借资金具有意思自由。（3）被害单位为谋取高额不法利益实施虚假交易，当然应当承担相应风险，偶尔“失手”完全符合情理。有多大的利益回报，出借行为就附随多大风险，这完全符合市场逻辑。托盘融资业务这种大额资金拆借很大程度上和投资股市相似，“股市有风险、投资须谨慎”背后就是客观归责论中被害人自我负责的法理，如同炒股亏损不能去控告上市公司诈骗一样，托盘融资业务的出资人也不能将符合市场规律的亏损等同于对方实施诈骗。

对于例3“提货不付款案”的处理，也涉及被害人自我答责的法理。最高人民法院再审判决明确指出，由于赵某利承包经营的集体所有制企业鞍山市立山区春光铆焊加工厂，与全民所有制企业东北风冷轧板公司建立了持续的冷轧板购销业务，赵某利多次从东北风冷轧板公司购买数量不等的冷轧板，并通过转账等方式多次向该公司支付货款。实际交易中，提货与付款不是一次一付、一一对应的关系，即提货与付款未每次均直接对应，符合双方的交易习惯，双方亦是按照该交易习惯持续进行交易。赵某利在被指控的4次提货行为发生期间及其后，仍持续进行转账支付货款，并具有积极履行支付货款义务的意思表示。事实上，赵某利也积极履行了大部分支付货款义务，从未否认提货事实的发生，更未实施逃匿行为，不符合合同诈骗罪的构成要件，因而宣告其无罪。

应当说，最高人民法院对于本案再审的说理是比较充分的。赵某利未及时支付货款的做法，并未实质违反合同双方当事人长期以来所认可的合同履行方式，符合交易习惯，在民事上被认可。对于合同履行过程中交易习惯的司法判断问题，在以往的民事审判中所掌握的大致标准是：首先，该做法不能违反法律、行政法规的强制性规定。其次，该做法在交易行为当地或某一领域、某一行业通常采用。再次，该做法为交易双方订立合同时所知道或者应当知道。最后，该做法为当事人双方经常使用或反复使用，是惯常的行为。由此可见，在合同实际履行过程中，是否存在和尊重交易习惯是事实问题；而在发生合同纠纷后，是否存在交易习惯，当事人是否按照交易习惯履行合同则成为据以裁判的规则。商事习惯是当事人之间长期从事某种交易所形成的习惯。按照“系列交易理论”，如果当事人之间多次或重复进行某类交易，由此所形成的习惯将会使当事人产生一种合理的信赖，即相信此次法律行为将会发生与以往相同的法律效果，因此系列交易所形成的习惯可以自动纳入合同之中。只要交易对方知道或者应当知道该惯常做法，就不能以不同意、不认可为由排斥这种惯常做法的适用，转而指责对方违约或者有欺骗行为，否则契约自由、交易稳定性就无法得到维持。准确理解《民法典》第10条的规定，就应当认可交易习惯的效力，当然也就应该认可按照交易习惯行事的合同当事人一方行为的妥当性，同时不宜将被害人预期利益没有实现这一意义上的财产“受损”结果归属于被告人的行为，而应当肯定被害人自我负责的法理。

附带指出，在上述例1“托盘融资案”、例2“虚开案”中，都存在当事人基于事实上的交易习惯从事商业活动的情形。其中，例1“托盘融资案”是把借款行为包装成商品购销行为，从而规避国有企业不能对外拆借资金的强制性规定；例2“虚开案”是因为交易领域特殊，行为主体基于交易习惯而在没有交易的主体之间开具增值税专用发票，这些行为都违背了规制相关领域的、与交易相关的强制性法律、法规。对于这种当事人通过一定交易规避民事法律的情形，不能简单地认为该交易在民事上不被认可就直接认定行为人有罪。一方面，根据民法的规定，即使合同违反法律、行政法规的强制性规定，也不当然无效。根据《民法典》第153条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。另一方面，在作刑事判断时，还是需要立足于类似交易确实存在民事习惯这一基础，再考虑刑法所固有的违法性判断，否定对行为人的结果归属，不将规避法律的责任归属于被告人一方。至于当事双方规避法律所签订合同的效力是什么，合同是否对双方有约束力，则依据合同法的相关规定或立法精神去解决，而不宜从民事行为不妥当中直接推导出定罪结论。前述否定“有货代开”行为构成虚开增值税专用发票罪，对托盘融资贸易行为不认定为诈骗罪，将纠纷处理停留在民事领域的结论，就充分考虑了这一点。

结论

根据刑法谦抑性原理，动用刑罚是不得已而为之。对于其他法律所认可的行为，不应当作为犯罪处理。在合同履行过程中，当事人之间可能尊崇某种交易中的惯常做法、通行做法，行为人按照交易习惯提货后未及时付款进而发生纠纷的，其不构成合同诈骗罪。民法认可交易习惯的立场必须尊重。在民事交往中，如果当事双方长期以来已形成某种交易习惯，在判断行为性质以及认定犯罪成立与否时，就必须充分考虑这种交易习惯，刑事司法不能无视交易习惯，强行介入纠纷处理过程，断然判定取得财物一方的行为缺乏法律依据，进而轻易地认定犯罪的成立。这说明罪刑法定原则排斥适用习惯法的提法之下，所禁止的只不过是仅仅根据习惯法对被告人定罪或进行重罚。但是，基于习惯法或民事交易习惯出罪则是可能的，只不过提出主张的被告人必须举证说明该交易习惯的存在。“主张适用交易习惯的当事人有义务提供交易习惯的具体内容，在司法机构指定的期限内如果没有正当理由未能提供交易习惯的内容时，司法机构须排除该交易习惯的适用。”对于存在交易习惯但一方主张被害的情形，对行为人出罪的理由并非阻却违法性，由于合同等交易行为的正当化基础存在，如果对被告人的行为能够从刑法的角度实质地评价为其没有制造和实现法益风险，认定其阻却构成要件就是理所当然的。此时，出罪的实质根据不是仅仅考虑了交易事实和交易习惯，更是顾及了客观归责论的法理。交易习惯阻却构成要件这一主张的提出涉及习惯法所能认可的对构成要件的理解以及在法秩序统一性原理范围内对民商法、行政法等前置法立场的尊重等问题。基于交易习惯的出罪事由有较为广泛的射程。基于交易习惯出罪，将案件处理停留在行政处罚、民事侵权或违约领域，是对交易习惯的尊重，也是对生活常识、生活经验的认可；对符合交易习惯的行为轻易认定为犯罪，明显是不妥当的，既违背生活经验，也不可能得到公众认同。