以“三个坚持”严格把握行刑反向衔接“可处罚性”原则

一、坚持“罚当其过”

　　行刑反向衔接工作的推进能够有效避免未受到刑事处罚的被不起诉人落入“不刑不罚”的真空地带，推动法律统一实施。但这绝不意味着，所有不起诉案件经行刑反向衔接后都得移送行政主管机关处理，甚至都得对相关人员作出行政处罚，否则又会陷入“非刑即罚”的认识误区。同时也要防范“不起诉”权力被滥用，出现“以罚代刑”情形。只有将“罚当其过”的实质正义理念贯穿于行刑反向衔接案件办理的全过程，才能实现法律效果与社会效果的有机统一。

　　这就要求检察机关严格把握“可处罚性”原则，强化对行刑反向衔接案件“可处罚性”的审查和判断。检察机关内部应建立起良性沟通机制，如刑事检察部门开展不起诉案件公开听证时应邀请行政部门检察官“提前介入”，一方面是倒逼刑事检察部门检察官严格把握罪与非罪的界限、诉与不诉的标准，审慎作出不起诉决定，坚决杜绝“以罚代刑”；另一方面是加强对行刑反向衔接的预判，这种判断并非主观判断，而是“该不该罚”和“需不需罚”的法定判断，“罚当其过”中的“过”是否违反了法律、行政法规，“罚”是否有必要性，通过加强检察机关内部监督，合力做好不起诉案件的“后半篇文章”。

　　此外，笔者认为应当将行刑反向衔接案件纳入公开听证事项。在听证事项上，强化对案件的全面审查，在听证人员的选择上做到“府检联动”，除听证员、人民监督员，还应邀请行政主管部门的相关人员，从行政执法的角度对“该不该罚”和“需不需罚”发表听证意见，通过引入外部监督，有效避免“不刑不罚”和“非刑即罚”。

　　二、坚持重点审查与个案情况相结合

　　中国政法大学教授刘艺曾在接受媒体专访时提出，我国虽然采取“行刑分异”的立法模式，但行政法律执行体系与刑事法律执行体系之间具有递进适用关联性。这一观点笔者十分认同，这也正是开展行刑反向衔接工作的必要性之所在。然而，在实践中过于机械地适用行刑递进规则，忽视案件的具体情况和特殊情形，容易导致法律适用的僵化和不合理。因此，严格把握“可处罚性”原则，必须坚持重点审查与个案情况相结合，着重对被不起诉人违法行为的性质、社会危害性等核心要素进行审查，结合个案考虑行为人的主观恶性、案件的社会效果等，灵活调整行刑递进的适用方式，避免“一刀切”式地发出检察意见，更好地推动实现社会治理体系和治理能力现代化。

　　一是对于《指引》第九条可以不提出检察意见的情形在一定范围内统一细化，赋予检察机关一定的自由裁量权，减少对司法资源的浪费。

　　二是可以与公安机关、法院、行政主管机关探索“不起诉+”模式实现行刑递进。如湖北省团风县对于非法捕捞案件创新开展“行政处罚+巡护宣传+生态补偿”办理体系，对拟作不起诉案件由检察机关要求涉案人员先接受行政处罚、志愿服务等，再由检察机关下达不起诉决定书。此模式可以适当降低处罚标准，也可在一定程度上有效破解违法行为人拒绝配合行政处罚的难题。

　　三、坚持恪守权力边界与强化外部协作

　　检察机关开展行刑反向衔接工作是法律监督工作的一部分，应当恪守检察权边界，尊重行政权运行规律，避免检察权与行政权混淆，这是严格把握“可处罚性”原则的应有之义。在制发检察意见时，要注意把握尺度，对于行政处罚的依据原则上应当写明法律规范、具体条款和处罚种类，但无需写明处罚标准或幅度，避免影响行政机关的自由裁量。在移送行政机关处理的过程中，应避免过度介入行政执法，如为了便于行政机关作出处罚而配合参与案件调查、取证，或在宣告不起诉决定时告知行政处罚种类、幅度等，更不能代行行政权力、代收罚款等。当检察机关发现行政机关在行刑反向衔接过程中存在违法行为或不当行为时，仅能对行政机关不予立案或不予处罚进行监督，对于认定事实或适用法律错误只能由违法行为人通过法定的行政复议、行政诉讼途径救济，避免检察权延伸剥夺违法行为人的合法权利，也剥夺了行政机关自我纠错的权利。

　　同时，行刑反向衔接工作涉及多个机关、多个部门，需要强化外部协作，定期会商，对反向衔接中的难点罪名、特殊情形的法律适用等开展研讨，或对容易产生“小过重罚”“行刑倒挂”现象的食药领域、生态环境领域案件，就处罚的基准达成一定共识，尽可能减少反向衔接后再对案件处罚标准产生分歧的情形，共同完善“可处罚性”审查标准，画好行刑双向衔接的“同心圆”。