认罪认罚案件中辩护无效现象之省思

一、认罪认罚案件中辩护无效性实证分析

无效辩护并非中国法的概念，而是美国刑事司法确立的一项制度，它是相对于有效辩护而言的。为了与“无效辩护”相区分，笔者将认罪认罚案件中被追诉人认罪认罚，而辩护律师仅提出量刑意见，法院却宣告无罪的现象，称之为“辩护无效”。因为此种辩护徒有辩护形式，而对裁判者并未能施加积极影响，辩护律师仅仅是“不痛不痒”就案件量刑情节简单“说几句”，并不涉及犯罪构成要件和证据充分性问题。因此，这种现象必然具有“辩护无效”的表征。“被被追诉人牵着鼻子走”的所谓“辩护”，是认罪认罚从宽制度实施后需要警惕的问题。它已经不是个例，而带有一定的普遍性和典型性，对此应予重视。

按照常识判断，当行为人并未实施犯罪或者其行为根本不构成犯罪的时候，行为人应该坚持自己是无辜的，而辩护律师应是第一个发现无辜被告人的人，并能为维护无辜被告人的权益倾力辩护。

但通过对无罪裁判文书进行研读发现：不仅各被告人均作出了有罪供述，而且其辩护律师也仅进行有罪情况下的量刑辩护。为此，笔者以2014年以来被告人认罪却被法院判决无罪的案例为样本，采用统计分析的研究方法，对我国认罪认罚从宽制度中的辩护质量问题作一探析。

（一）实证研究基本概况

按照常识判断，当一个人并未实施犯罪行为或者其行为根本不构成犯罪的时候，他（她）应该坚持自己是无辜的，而辩护律师应是第一个发现无辜被告人的人，并能为维护无辜被告人的权益倾力辩护。

但通过对无罪裁判文书进行研读发现，不仅被告人作出了有罪供述，甚至主动投案自首，而且辩护律师也仅进行有罪辩护。为此，笔者借助自2014年1月1日至2024年12月31日被告人认罪却被判无罪的32个案例，采用实证分析和描述性统计的研究方法，对我国认罪认罚从宽制度中的辩护质量问题作一管之窥的提示。本文基础数据样本主要来源于聚法案例检索平台，“全部内容”检索关键词为“认罪认罚”“自愿认罪”“认罪悔罪”“裁判结果”检索关键词为“无罪”，并限定条件为“刑事”“一审”。对在一审中被告人主动承认犯罪事实、自愿认罪，律师作有罪辩护，但是法院判决被告人无罪的案件进行人工筛选，获取有效案例32个，共包含38名被判无罪的被告人及44名辩护律师。虽然实证数据的数量不多，但总体而言，通过对裁判文书的数据分析能够提供具有一定参考性的结论。

（二）样本情况具体分析

1.以常发型轻罪为主，审前羁押率较低。样本数据中的被告人共涉及七大犯罪类型22个罪名（详见表1），从具体罪名来看，诈骗罪、故意伤害罪、交通肇事罪位列前3，从犯罪类型来看，被告人所涉犯罪主要为侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪。总体来看，量刑在三年以下有期徒刑的“民转刑”轻罪案件居多。由于轻罪案件在认罪认罚后获取短期的自由刑甚至缓刑都具有可预期性，量刑上的优惠于被追诉人的吸引力大于重罪案件，因此被追诉人选择认罪认罚的可能性更大。

共有21名被告人被取保候审，5名被告人被监视居住，10名被告人被逮捕，审前羁押率相对偏低，仅占26.32%（详见表2）。实践中，依旧存在将认罪认罚与羁押强制措施“错误绑定”的做法，被羁押的犯罪嫌疑人、被告人面临“要么认罪，要么失去自由”的两难选择，被追诉人出于尽快摆脱诉讼、获得取保候审或缓刑等从宽处理的愿景，可能会做出一些有违真实性和自愿性的协商行为。

此外，有10份判决文书记载了被告人的学历情况，主要集中在小学、初中、专科，本科学历的被告人只有2名。理论上，被告人认罪应当建立在自愿且明智的基础上，但由于被告人文化程度普遍不高，具有的法律意识不强，不仅对律师辩护的重视程度不够，而且对自身犯罪行为的认识有限，只图眼前的认罪认罚利益而未能考虑到行为整体的最终法律评价，从而催生无辜者错误认罪认罚的风险。对此，司法机关应当慎重对待被追诉人认罪认罚的自愿性与明智性问题，达到事实客观准确的基本要求。

2.以庭前认罪为主，律师辩护积极性不足。有13名被告人当庭表示自愿认罪，其余均在庭前表示认罪。由于大部分案件在庭前甚至在律师介入之前就已完成了认罪认罚，因此，辩护律师存在从宽判决的预期效果，往往会少会见、粗阅卷、不去调查取证，从而导致可能错失重要证据或忽略关键事实，未能给被告人争取最大的利益。刑事辩护不同于民事代理，无论被告人是否认罪，有效辩护都应成为刑事诉讼程序公正的底线要求。律师基于其相对独立的辩护地位，应当根据自己建立在会见、阅卷基础上的法律判断作出独立辩护，而不能仅因当事人已经认罪认罚而放弃尽职辩护。对此，部分律师可能存在错误或模糊认识，导致他们不敢进行无罪辩护。

3.普通程序的适用显著高于简易程序和速裁程序。样本中有1件案件是速裁程序转普通程序审理，有3件案件是简易程序转速裁程序，其余28件均为普通程序审理。普通程序相较于速裁程序和简易程序，更有助于法官发现和纠正认罪认罚错误。

部分法院虽未能参与认罪认罚的审前程序，但在审理过程中，能够坚持法定证明标准，并能够及时转换审理程序，如指导案例第1411号张某利出售出入境证件案，被告人张某利在审查起诉阶段认罪认罚并且同意适用速裁程序，但是人民法院庭前审查发现被告人可能不构成犯罪，遂依法决定适用普通程序审理。对于放弃抵抗的认罪认罚被告人，正当法律程序的保障弥足珍贵，法官履行居中裁判职责、进行实质化司法审查是纠正认罪认罚错案的最后一道关卡。

4.共同犯罪案件居多。样本中，有18件为共同犯罪案件（见表3），占比高达56.25%。在该18件样本中，共有24名被告人自愿认罪，其律师作有罪辩护，但被法院宣告无罪，占被告人总数的63.16%。

共同犯罪案件中的被告人获无罪判决的比例较高有两方面的原因。一方面，共同犯罪以并案审理为常规形态，全案被告人均认罪认罚的比例并不高，基于共同犯罪行为是彼此联系、有机统一的整体，在同案其他被告人对指控事实提出异议，尤其是在法律定性存在争议、证据并不确实充分的情形下，法庭并不会偏信被告人的认罪供述，反而会格外谨慎，对全案进行实质审查。

另一方面，在共同犯罪案件中，同案被告人各自聘请的律师能力往往参差不齐，工作态度、职业操守各不相同，尤其是在无罪辩护与罪轻辩护都有一定空间的案件中，不同律师辩护质量的差异显露无遗。在18件共同犯罪案件中，有8件同案其他被告人的辩护律师在审查完案件证据材料后，选择当庭作无罪辩护，法庭综合认定其提出的无罪辩护意见成立，进而对全案作出无罪判决。同案其他辩护律师无罪辩护的成功对认罪认罚的被告人产生了实质影响，从而出现自己的律师作有罪辩护，却最终获得无罪判决的结果。例如在孙某某和彭某某非法采矿罪一案中，被告人孙某某及其辩护律师对指控的罪名不持异议，提出从犯、自首、初犯、认罪悔罪等量刑辩护意见，但同案被告人彭某某的辩护律师选择作无罪辩护，且其无罪辩护意见全部得到法院采纳，法院判决二被告人均无罪。

5.检察机关抗诉率较高。在32件样本中，检察机关提起二审抗诉的案件共有16件，抗诉率高达50%。例如在罗某故意伤害案中，检察机关以判处被告人无罪属于定性错误，应予纠正为由提出抗诉。辩护律师的“弃权”，在某种程度上打破了刑事诉讼中原有的控、辩、审三方关系和力量对比，使“控辩”之争演变为“控审”之争。

除1件案件二审判决尚未宣告外，在其余15件检察机关提出抗诉的案件中，二审法院认为原判事实不清，决定发回重审的共有2件，认为原判认定事实错误或法律适用错误，予以改判的共5件，二审发回、改判率达46.67%（详见表4）。二审法院驳回抗诉、维持原判的有5件，占比36%；还有3件为上一级人民检察院认为下级检察院抗诉不当，决定撤回抗诉。从该组数据来看，一审判决错误与二审抗诉不当的比例几乎各占一半。

（三）律师庭审辩护质量

1.辩护类型。与“委托辩护质量优于指定辩护质量”的传统理念相悖，统计样本共涉及44名辩护人，其中委托辩护律师有34人，指定辩护律师只有10人，委托辩护的比例高达77.27%（详见表5）。从形式上看，委托辩护律师的参与率不低，甚至有些案件的被告人还聘请了2名辩护律师，似乎能够为被告人抗辩提供专业保障。但通过该组数据发现，无论是委托辩护还是法律援助辩护，辩护律师都未能在法庭上发表关于事实、罪名定性、证据体系的辩护意见，实际效果都与有效性辩护存在较大差距。究其原因，要么是律师在事实认定或法律适用方面存在认识错误；要么是律师敷衍塞责，一味放弃实质性辩护，不论是哪种情形，辩护律师都没有发挥其应有的功能。

2.格式化的庭审辩护意见。44名辩护律师没有一人为认罪认罚的被告人提出无罪辩护意见，辩护律师在庭前未能替被告人争取到出罪处理，庭审中也抓不住痛处，没有起到帮助被告人效果，被告人“确有”辩护，却是“无效”辩护。该44名辩护律师全部在认可公诉机关指控犯罪的前提下，提出被告人具有法定、酌定从宽处罚的情节，量刑辩护意见呈现出固定化和格式化的趋势。在该组数据中，法定量刑情节共有79个，酌定量刑情节共有41个（见表6），律师一般只是将法定量刑情节与酌定量刑情节进行“组装搭配”，提出概括性的从轻、减轻意见，缺少对量刑意见进行充分的论证说理，且多为非实质性、显而易见的量刑主张，普遍表现为一句话辩护：“被告人认罪认罚，且系初犯、偶犯，主观恶性不大，建议法庭从轻、减轻处罚”。几乎没有律师提出轻缓刑罚比例等相对精确的量刑意见，也并未有任何一位辩护人就认罪认罚案件的特殊量刑情节如被告人认罪认罚的诉讼阶段、主动性、彻底性等进行量刑辩护。此外，少有辩护人向法庭提交量刑证据，量刑辩护缺少充分的证据支撑。

法院最终判决被告人无罪，至少表明案件在事实或适用法律层面存在争议，但辩护律师却只能提出格式化的辩护意见，只能说明辩护律师不仅未能充分阅卷与会见，对被告人及指控事实缺乏必要了解，而且其内心认为认罪案件已成“既定事实”，缺乏积极辩护的内在动力。在辩护率得以保障的基础上，如何提升刑事辩护效果成为重要问题。

（四）从无罪裁判说理看律师辩护质量

理论上，有效的辩护可以强化法庭调查，律师从犯罪构成、证据层面提出辩护意见，进而成功辩驳控方指控，最能体现辩护的实质作用。但从实践来看，样本中的辩护律师既未能有效梳理案件事实，也未能对控方的证据体系积极“攻防”，整体而言，律师辩护的有效性不足。

1.事实辩护流于形式。根据《刑事诉讼法》的规定，法院最终作出无罪判决有两种情形，其一，依据法律认定被告人无罪，其二，证据不足，不能认定被告人有罪。在样本中，依据法律被认定无罪的被告人共有24人，占比63.16%（详见表7），法定无罪的情形具体又可细分为三种情形。

其一，裁判理由为“公诉机关指控的具体犯罪欠缺构成要件”，该类无罪被告人共有17人，占比44.74%。多表现为被告人主观上不具备法定的犯罪故意或犯罪目的，例如叶某信用卡诈骗罪一案，法院在裁判说理部分提到，“构成信用卡诈骗罪在主观上只能由故意构成，并且必须具有非法占有公私财物的目的，如果行为人确无实施信用卡诈骗的故意，即使违反有关信用卡管理规定，也不能以犯罪论处。”主观故意作为主观阻却事由之一，是辩护律师在犯罪基本构成所要辩护的最后一道防线，辩护人应当对被告人主观方面做到清晰透彻的评价，并尽可能在每一个证据环节中细化完善。但在该案中，辩护人在辩护意见中多次提到“辩护人对公诉机关指控罪名没有异议”“被告人的行为构成信用卡诈骗罪”，辩护人对公诉机关的指控全盘接受，很难真正实现被告人的利益最大化。

此外，贪污受贿罪中有3名被告人因犯罪数额未达到犯罪标准，被法院判决无罪。如史某贪污案中，法院在说理部分提到：“因该款并非用于非法经营活动，其数额未达到较大的标准。故被告人的行为不构成犯罪。”该案中辩护人提出辩护意见却是：“公诉机关指控被告人犯贪污罪的定性准确，被告人具有以下量刑情节……”在贪污贿赂犯罪案件中，“数额”是罪名成立及处罚的必要条件，是辩护律师审查的基本内容和重点内容，如果辩护策略得当，能为当事人争取诉讼利益的最大化。众所周知，被尊重或采纳的辩护意见，必然建立在律师对事实、证据进行逻辑缜密的分析的基础上。若辩护律师对案件性质认知不清，未对全案进行综合审查，辩护效果自然堪忧。

其二，裁判理由为“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”，该类无罪被告人共有5人，占比13.16%。在化某非法侵入住宅罪一案中，法庭综合案情，从本案的起因，二人实施的手段以及危害后果认定被告人的行为并未造成刑法意义上的“严重或者极端程度的危害”，符合情节显著轻微，危害不大的情形，故而判决两名被告人无罪。但本案两名被告的辩护律师在被告人均自愿认罪的基础上，并未对犯罪情节和结果进行综合评价，仅提出被告人具有自首的量刑情节，辩护意见仅停留在事实表面，并未深入分析全案情况。

其三，裁判理由为“正当防卫，依法不负刑事责任”，被判无罪的被告人有2人，占比5.26%。在刘某、段某故意伤害一案中，指定辩护人提出被告人具有自首情节，系初犯、偶犯，并自愿认罪认罚，其行为应属于防卫过当。法院经审理认为，被告人刘某为了使本人人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取制止不法侵害的行为，属于正当防卫，故公诉机关指控不成立。辩护人作防卫过当的罪轻辩护，可能存在两方面的原因，一是对行为性质认定不准确，二是在被告人认罪认罚的案件中，律师对无罪辩护十分谨慎，担心认罪认罚与无罪辩护相冲突，不敢作正当防卫的出罪辩护。

被告人一般不具有专业的法律知识，不知道哪种辩护真正有利于自己，可能会做出不恰当的选择，而律师的作用就是帮被追诉人分析利弊，提出最优建议。刑事辩护建立在对案件事实、案件信息的充分掌握之上，辩护人拥有知悉这些信息的必要条件和能力。任何有效的辩护主张，首先应当对形式要件进行事实审查，作出当事人是否构成犯罪的初步判断；其次应当对能够充分体现当事人涉嫌犯罪的具体行为有无社会危害性及社会危害性程度的事实和情节，进行实质性的审查，精准把握当事人出罪的可能性。即便是在认罪认罚案件中，一个成熟、有经验的律师也应当以律师的视角认真评判案件的重要事实和情节，让被告人在被刑事追诉的逆境中获得脱罪或者轻判的机会，这才是刑事律师价值的重要体现。

2.证据辩护供给不足。在样本数据中，因公诉机关指控证据不足，法庭认定无罪的被告人共有14人，占比36.84%。其中，因“定罪证据达不到确实、充分的证明标准”被判无罪的被告人共有11人，占比28.95%，主要表现为直接证据仅有被告人供述且无其他证据相互印证，例如王某某交通肇事罪一案；或者公诉机关提供的指控证据不具有排他性，例如杨某某、邹某某诈骗罪一案。在证据不足的案件中，检察机关往往会以较大的量刑优惠换取被追诉人的认罪答辩，以追求定罪率，从而疑案中无罪者有较高的认罪可能性。

证据是每一个刑事案件的基础，认罪认罚案件也不例外。认罪认罚案件证明标准并未降低，循迹审查全案证据是刑事辩护的基础，但是部分辩护律师忽视对在案证据的质证，缺乏对案件证据的细致梳理，一味配合被告人完成认罪认罚，对公诉机关所提供的证据几乎都不持异议。刑事辩护律师作为诉讼程序设定出来的抗辩角色未能体现出辩护的实际作用。

无论是“法定无罪”还是“证据无罪”，随着认罪认罚从宽制度的推行，实践中出现部分辩护律师无差别适用“合作式”辩护策略，在辩护时对司法办案人员表示出了最大限度的谦恭，不敢辩明事实证据，在庭审阶段也并不发表实质性的辩护意见，从而出现样本案例所呈现出的样态。除了部分辩护人无足够的专业能力提出实质性的辩护理由外，主要还是辩护律师“不走心”，倘若辩护律师在认罪认罚案件中只能附和被告人的认罪供述，那么“被告人有权获得辩护”终将成为一种标语和摆设。

3.法院回避对量刑辩护意见的评价。一般来说，法院在裁判说理部分会对是否采纳律师的辩护意见进行对应的分析说理，但由于样本案例中，律师所作的量刑辩护意见与法院的无罪判决相斥，法官往往会回避对量刑辩护的评价和说理。在32件样本案例中，仅有3名法官对律师的量刑辩护意见作出了回应，在但某开设赌场罪一案中，法官提到：“辩护人的辩护意见是基于被告人构成犯罪的前提下发表的，本院认为被告人的行为不构成犯罪，故对辩护人的辩护意见不予评价。”在叶某信用卡诈骗罪一案中，法官提到：“本案不能排除被告人无罪的可能性，故即使在被告人认罪、辩护人做罪轻辩护的情况下，本案仍应按照疑罪从无的刑法精神对被告人作出无罪判决。”

千篇一律呈现模式化的辩护意见不仅导致被告人无法获得有效的法律帮助，也给法官无罪裁判的说理带来了困难，法院若直接写明“不予采纳辩护人的辩护意见”并详细说理，如同向被告人及其家属宣告该名律师的辩护不合格，会破坏委托人与律师的信任关系；若法院对于律师辩护意见是否采纳避而不谈，又会出现“你辩你的，我判我的”现象，使法院受到程序正义的抨击。

（五）律师执业年限普遍较短，办案经验不足

律师从业经验是辩护质量的根基，当前刑事辩护质量堪忧与刑事辩护律师执业能力良莠不齐有关，辩护律师的从业经验体现在执业年限和代理刑事案件数量两个方面，通过公开渠道（企查查网站、国家政务服务平台）对样本中的律师信息进一步检索得到如下数据，但由于该部分数据统计不完全，仅具有参考意义。在样本中，辩护律师最低执业年限为3年，最高执业年限为36年，平均执业年限为14年。其中，执业年限在10年以下的共有16名律师（见表8），占比36.36%；具有10-20年执业经验的共有14名律师，占比31.82%，中青年律师占据了刑事辩护的绝大多数。

辩护律师代理刑事案件数量最低的为2件，共有11名律师自执业以来代理刑事案件的数量不超过10件（见表9），占比25%；大部分律师代理刑事案件的数量集中在10-30件；仅有7名律师执业以来代理刑事案件数量超过30件。

从执业年限上看，律师执业年限越长，积累的经验和技能也越多，有助于提高刑事辩护的质量和效果，样本中不少律师的执业年限并不算短。但结合代理刑事案件的数量却发现，年均承办刑事案件超过3件的仅有8名律师，年均承办刑事案件超过5件的仅有3名律师。绝大多数律师的主要业务领域并非刑事辩护，延续民事代理方法与思维模式进行刑事辩护，其专业性和精准度都有待考证，辩护效果自然不佳，完善刑事辩护律师准入机制也是保障辩护制度有效运行的一个方面。

二、认罪认罚案件辩护无效相关因素分析

认罪认罚案件之所以会出现辩护无效现象，根本在于律师缺乏责任心，职业伦理水准有待提高。不少辩护人在当事人认罪认罚的情况下不愿“真辩”，辩护流于形式。他们既不用付出艰辛劳动，又可获得较大的收益，办案效率也大大提高。本来认罪认罚案件已经实行“简化审理”，如果律师再放弃辩护职责，如何防范此类案件中司法冤错的发生？

（一）低学历、社会底层职业和轻罪案件是促使被追诉人认罪认罚的主要原因

犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚可以获得从宽处理。因此，可以认为认罪认罚其实是一种辩护方式。低学历和社会底层人士之所以认罪认罚，与他们法律知识欠缺、认知能力有限有关。此外，他们对自己的权利较为漠视，更看重眼前利益。在样本案件中，被追诉人所认之“罪”大多为轻罪，轻罪案件更容易使被追诉人认罪认罚。主要原因是轻罪案件一旦被追诉人认罪认罚可以获得宽缓的实体处理和程序处理，例如被取保候审或者宣告缓刑等，而这些“优惠”在重罪案件中被追诉人是不可能获得的。在被追诉人看来，只要能够实现不羁押或者解除羁押的目的，认罪认罚作为一种“手段”当然可以使用。“若认罪认罚能够帮助被追诉人获得缓刑或取保候审等从宽处理，那么无论是有罪者还是无辜者，其认罪认罚的动机都会大幅提升。”相关的实证研究也证明了这一点。

（二）检察官客观义务履行不足是导致犯罪嫌疑人在审查起诉阶段认罪认罚的权力主导因素

在上述样本案例中，仅有12例案件的被告人是在审判阶段认罪认罚；其他18例案件的犯罪嫌疑人是在审查起诉阶段认罪认罚。这说明检察官具有较强的追诉倾向，履行客观义务存在不足。虽然《检察官法》第5条规定：“检察官履行职责，应当以事实为根据，以法律为准绳，秉持客观公正的立场。检察官办理刑事案件，应当严格坚持罪刑法定原则，尊重和保障人权，既要追诉犯罪，也要保障无罪的人不受刑事追究。”但在认罪认罚案件中检察权主导下，检察官对有利于被追诉人的证据和法律适用注意不足，且未按照“事实清楚、证据确实充分，排除一切合理怀疑”的证据标准审查起诉。他们将一些本应当在审查起诉阶段不起诉的案件“带病”起诉至法院。在相当一部分法院宣告无罪的案件中，依据法律认定无罪的被告人共有23人，占比63.89%；因公诉机关指控证据不足，法庭认定无罪的被告人共有13人，占比36.11%。如果检察机关尽到了客观公正义务，在案件审查中注意法律适用和案件证明标准，贯彻“疑罪从无”原则，也许在审查起诉环节案件可能“退出”诉讼。看来检察官客观义务有待加强，特别是在认罪认罚案件中，不仅要彰显打击的“除暴”职能，也要积极履行保护的“安良”职能。此外，有多达一半的案件检察院都提起抗诉，这部分案件中有相当一部分被二审法院驳回，维持了原判。这既说明检察官与法官在认识上存在分歧，也说明实践中检察官履行客观义务之不足。

（三）辩护律师在辩护空间压缩的情况下放弃辩护职责和对“独立辩护”存在错误认识是辩护无效性的重要因素

不可否认，犯罪嫌疑人、被告人一旦认罪认罚，有不少辩护人不充分阅卷、不积极会见、不认真研究证据和法律适用，甚至放弃辩护职责，完全被被追诉人的意见所左右。一些辩护人认为，既然当事人已经认罪认罚，自己再作无罪辩护，不仅有违当事人的意思，也会“触怒”检察机关和人民法院，反而对自己当事人不利。相当一部分辩护人将刑事辩护等同于民事代理，尤其是长期代理民事案件的律师，久而久之形成了民事思维方式，对辩护的独立性存在模糊乃至错误认识。这些律师在错误认识的支配下，不敢、不善和不愿辩护的问题，在这些案件中都暴露出来。从样本案例的统计分析看，这些律师中既包括法律援助律师，也包括“受人之托，忠人之事”的委托律师。说明不尽职辩护的不仅仅是法律援助律师，委托律师的职业伦理和职业责任感同样有待加强，“一句话”式的辩护较为普遍，便能说明问题。另外一个典型例证是，在其中一个案例中，辩护律师作防卫过当的辩护，而法院却认定为正当防卫。律师除了责任心不强、职业伦理不足外，其专业能力和职业素养也有待提升。既然法院认为被告人依法不构成犯罪或者案件达不到有罪的法定证明标准，说明案件本身存在较大辩护空间。遗憾的是不少律师并未找准“辩点”进行积极有效辩护，样本案件中没有发现任何一名辩护人进行证据辩护，这也是导致辩护无效性发生的一个重要原因。这些案件虽然在全部认罪认罚案件中占比不高，但也能反映出认罪认罚案件的整体辩护质量较低这一事实。对样本案件中辩护律师的年龄和执业年限分析发现，不少律师系年龄较大、执业时间较长且具有一定刑事辩护经验的律师。这说明职业伦理不足是导致辩护无效性的主要原因。

（四）法官独立履行审判职责并对事实和法律适用依法进行实质审查是确保案件正确处理的关键

法院对被告人认罪认罚、律师作量刑辩护的案件宣告无罪至少说明两个问题：一是适用普通程序审理的案件，法院通过审判纠错能力较强，更容易查明案件事实。据统计，上述32个无罪案件中，有28件法院适用普通程序进行审理，仅有4件适用简易程序和速裁程序审理。二是对于认罪认罚案件，法院并未放弃实质审查职责。这与传统观点认为法院仅是对检察院的意见“照单全收”，并不能依法独立审判的认识，并不相符。法院通过实质化审理，就案件事实、证据和法律适用均作出独立判断。在证据不足宣告无罪的案件中，说明法院遵守了“疑罪从无”原则，并非单纯协助打击犯罪的“急先锋”。基于法官职业素养和业务能力的提升以及司法责任制压力，法官办案越来越“谨小慎微”。这是否昭示着我国刑事诉讼模式正由“线性结构”向“三角结构”进行悄然转变，尚有待观察。

值得注意的是，在这32个无罪案例中，仅有3件法院对辩护意见是否采纳进行了评析，其余27件法院均未进行回应。这说明法官裁判说理之不足，即为什么不采纳辩护人的量刑辩护意见，而认为被告人无罪。对此，法官本应充分说理，尤其是不采纳辩护意见的。裁判文书是法官理性和良知的一面镜子，由此可以观测法官的理性、良知以及专业能力。法官职业本是一个说理的职业，如今法官普遍不进行说理或者不详细说理，使当事人和公众无法了解法官“心证”的形成过程，也不能通过裁判确立规则，应当说是这类案件处理上的一大缺憾。裁判文书上网，便于公众查询，既是一种较好的普法方式，也有助于人们了解法官的裁判规则，对未来行为有一种可预期性。

三、认罪认罚案件中辩护无效之隐忧

在犯罪嫌疑人、被告人作出认罪认罚的情况下，辩护空间确会被压缩，辩护有效性不彰，是一个不争事实。但是，辩护无效性现象反复出现加剧了笔者的隐忧。

（一）对认罪认罚从宽制度适用之隐忧

认罪认罚从宽制度设计系权力主导型而非权利主导型或者权力与权利对等型。在认罪认罚案件中，协商系辩护的主要形态，辩护寓于协商之用，至少在审查起诉阶段是如此。于是，刑事辩护呈现出“协商性辩护”形态。可以说，协商的质量直接决定辩护质量。然而，实践中协商未展开，而是检察机关单方面听取律师书面意见或者协商的平等性、充分性不足。如果检察官在协商中缺乏客观义务而仅仅强调主导地位或者主导责任，辩方意见被采纳的难度更大。我国认罪认罚从宽制度的特点在于，原则上不允许对案件事实、罪名、罪数进行协商，甚至根本就不存在平等的控辩协商机制。因此，越是强调检察官客观义务，越是应加强辩护权保障。正如龙宗智教授所言：“协商性司法需要设置控辩平衡诉讼机制，如果不能实现这一点，控诉方就有可能利用信息不对称及其他资源优势压制被追诉人，迫使其接受协商条件，使协商性司法变异为压制性司法。”毋庸置疑，认罪认罚从宽制度实施后，法院对检察院的量刑建议“一般应当采纳”的法律规定，使得辩护活动前移，由对抗制下庭审中向法官辩护转变为审查起诉阶段向检察官辩护。检察机关承担刑事控诉职能，其主要角色系追诉者，如何保证其中立性和客观性对辩护权实现至关重要。如果只强调权力主导而忽视客观义务履行，辩护的效能自然难以发挥作用。“认罪认罚从宽制度中‘检察官司法’与法院中立裁判的矛盾，不仅会损害被追诉人及其律师的辩护权等诉讼权利，而且会损害被追诉人在实体上的合法权益，最终妨碍司法公正的实现。”

协商只有在势均力敌的情况下才具有实质意义。因此，平等性的保障至关重要。然而现实是，辩护方手中缺乏协商的“筹码”，这就决定了“讨价还价”不具有可能性。只能在要么接受要么拒绝之间作出选择。“拒绝”可能是“从重”的不利结果，如此一来“接受”又在多大程度上系被追诉人自由意志的结果，不无疑问。权力主导下，权力的行使具有较大灵活性，当被追诉人认罪认罚时，检察官是否放松对案件的审查并对无罪可能性放松警惕，需要追问。检察官客观义务要求其对不利和有利被追诉人的情况一律注意。但是，当法院对检察机关提起公诉的案件宣告无罪时，检察官们是否该做更多思考？是否该反思工作中的不足？是否忽略了案件中对犯罪嫌疑人有利的情况？

（二）对被追诉人认罪认罚自愿性保障不足之隐忧

虽然前述法院宣告无罪的案件中，无法计算出有多少人是被追诉人基于对法律的无知和错误认知而认罪认罚，又有多少人是在本认为自己无罪情况下出于对现实利益的考量违心地认罪认罚。但后一种情况存在具有较大可能性。这说明认罪认罚案件中被追诉人自愿性保障不足。虽然我国引进了值班律师制度，但由于值班律师系法律援助律师，并未与被追诉人建立信任关系，加之值班补贴普遍较低，其工作责任感和积极性明显不足。值班律师法律帮助的形式化乃至无效化是学界和实务界普遍的共识。

虽然《刑事诉讼法》和“两高三部”联合发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》规定了权利告知、律师帮助等预防性措施，并且要求检察机关和法院对认罪认罚的自愿性、明智性、真实性、合法性等进行认真审查。此外，还专门设计了程序转换程序，允许被追诉人认罪认罚后反悔。从形式上看，这些措施涵盖了侦查、起诉和审判的主要环节，贯穿在认罪认罚的全过程，似乎能够完全保证被追诉人认罪认罚是自愿的。然而，由于我国刑事诉讼法具有“压制型法”的特征，认罪认罚的自愿性在整体上很难得到保障。

除了“压制型法”因素外，一些律师为了减少“麻烦”而劝说自己的当事人认罪认罚，导致部分欲作无罪辩护的被追诉人选择与其律师合作，“听了律师的话”。部分被追诉人存在错误认识，不敢大胆坚持自己无罪。因为他们担心自己不认罪认罚可能会被司法办案人员认为“态度不好”，因而会被从重处罚。部分司法办案人员对于认罪与不认罪给出了较大差别的“量刑剪刀差”，迫使部分无罪的被追诉人选择认罪。虽然我们一直强调并不因被追诉人认罪认罚而降低证明标准，但实际上一旦被追诉人认罪，侦查机关全面充分取证的动力会减弱，口供的证明力大大提高，定罪的证明标准必然会降低。因此，更应保障认罪认罚的自愿性。当自愿性不足时，“假认罪”就在所难免，司法冤错的发生也不可避免。辩护是防范司法冤错的重要力量。当辩护力量弱化时，“兼听则明”便无法实现。司法错误的机制是：非自愿认罪认罚—辩护人放弃辩护职责并顺从当事人意见—降低证明标准—放松司法审查—司法冤错。

因此，当被追诉人认罪认罚自愿性保障不足时，不仅会导致虚假的认罪认罚，而且辩护职能严重压抑，司法冤错也无法预防。上述无罪案件的反复出现，警示我们应该高度重视虚假口供和认罪认罚自愿性保障问题。可以说，认罪认罚的自愿性是该制度之基、之魂，决定认罪认罚从宽制度能否行稳致远。

（三）对认罪认罚案件辩护流于形式之隐忧

就犯罪嫌疑人、被告人而言，一旦其认罪认罚，基本上等于放弃了辩护。犯罪嫌疑人、被告人自行辩护权徒具形式意义。就委托辩护而言，“被告人有权获得辩护”的宪法规定也不具有实质意义。虽然被追诉人有权委托律师进行辩护，但是委托的律师因当事人已经认罪认罚鲜有尽职尽责辩护的，他们认为“当事人都已经认了，我还有什么可辩护的？如果自己再作无罪辩护，岂不会引起办案人员和当事人的反感？甚至会被当事人解除委托关系，自己在经济方面也蒙受损失。”当事人一旦认罪认罚，律师工作也轻松了许多，他们无须认真阅卷，对证据进行分析，对法律适用进行细致推敲。然而，律师作为当事人的最后一根“救命稻草”，不应辜负当事人及其家属的信任和期待。当事人作为法律的外行人士，既不懂刑法上的犯罪构成要件，也没有阅卷权和调查取证权，对指控其犯罪的证据事前并不了解，其认罪认罚带有较大的盲目性。律师作为法律之师，系专业人士，拥有阅卷权和调查取证权，又有一定的诉讼经验，非当事人所能比拟。因此，辩护律师应该在被追诉人认罪认罚前提出专业意见供当事人参考。实践中，辩护律师不会见或者会见时间很短、走过场，不认真阅卷，不与检察官进行协商，只负责在《认罪认罚具结书》上签名，此种情况不在少数。

部分律师对“协商性辩护”这一新的辩护形态，不熟悉也不会运用。他们缺乏协商能力和辩护技巧，对认罪认罚和不认罪认罚的法律后果预测能力不足，不能为当事人是否认罪认罚提供有价值的意见和建议。当律师作有罪情况下的量刑辩护时，法院却宣告无罪，不仅让辩护律师颇为尴尬，而且暴露出律师职业伦理和辩护能力之不足。在认罪认罚案件中“骑墙式辩护”问题较为突出，即两个辩护人，一位在被追诉人签署《认罪认罚具结书》时在场见证，另一位作无罪辩护。因为“骑墙式辩护”颇不受司法机关欢迎，一些律师本应作无罪辩护，却怕“得罪”办案机关和当事人而选择作量刑辩护。“巧妇难为无米之炊”“证据辩护”是一种有力的辩护方式。但在上述32个无罪判决案例中鲜有通过证据进行辩护的。形式性辩护，受伤的是当事人和司法公信力。不仅当事人蒙受了聘请律师费用的经济损失，也失去了获得优质律师帮助的机会。认罪认罚案件中，如何充分发挥辩护律师的作用？如何实现辩护的有效性？是一个亟须关注的重大问题。国内外经验充分证明，辩护无力时，正是冤假错案发生日。

四、认罪认罚案件辩护有效性之实现

如何增强认罪认罚案件中辩护有效性是认罪认罚从宽制度实施后需要思考的问题。笔者认为，可以从以下六个方面实现认罪认罚案件辩护有效性。《布莱克法律词典》对“有效辩护”的解释为：“一个认真的、具有实际意义的法律代表人，被告人从其获得行使权利的建议和按照现行刑事案件的职业标准所有合理所需范围内之应尽的义务。”《元照英美法词典》对“有效辩护”的解释为：“有效的律师协助：指律师为被指控人提供了认真而有意义的法律服务，包括告知了被告人他所享有的权利；诚实、精通法律且有能力的律师被给予了合理的机会去履行他所承担的义务。如律师的行为使对抗式诉讼程序不能发挥正常的作用，以致无法做出恰当的判决，则律师被认为没有提供有效的协助。”我国学者认为，“有效辩护是指律师接受委托或指定担任辩护人后，忠实于委托人的合法权益，尽职尽责地行使各项诉讼权利，及时精准地提出各种有利于委托人的辩护意见，与有权作出裁决结论的专门机关进行了富有意义的协商、抗辩、说服等活动。”无论是“具有实际意义”“有意义”还是“富有意义”，均强调这种辩护活动对裁判者是“有意义”的。然而，上述案件辩护活动对裁判而言并“无意义”。因此，属于“无效辩护”。

（一）第四次刑事诉讼法修改应当引进并改良无效辩护制度

有效辩护是相对于无效辩护而言的，我国近年来引入“有效辩护”理论主要体现为理念方面，并未上升为制度实践。没有无效辩护即无所谓有效辩护。美国制度上将证明无效辩护的责任加诸被告人一方。一方面需要证明律师不称职，辩护质量达不到一般的专业标准；另一方面，需要证明若不是律师的辩护质量低劣，案件会有不一样的裁判结果。对于后者，被告人一方证明比较困难，因此被告人主张无效辩护获得成功的案例并不多。美国联邦最高法院1984年在斯特里克诉华盛顿州一案（Strickland v. Washington）中确立了律师无效辩护的标准，以此来判断辩护律师在诉讼活动中的行为是否构成了对被指控人获得律师有效帮助的宪法权利的否定。起初，无效辩护的标准只适用于审判程序，并不适用于辩诉交易，目的是保障对抗式诉讼功能的实现。1985年，美国联邦最高法院通过希尔案（Hill v. Lockhart）将无效辩护的标准适用于辩诉交易。根据美国联邦最高法院所确立的标准，被指控人如果主张辩护律师在诉讼中的活动属于无效辩护，必须证明两点：律师的辩护低于合理的客观标准，即根据一般性的职业标准进行衡量，律师在诉讼中的行为明显地“不合理”；如果律师不犯非专业性错误，将会有诉讼结果不同的合理可能性。在美国司法实践中，被告人对律师无效辩护的证明要达到上述两项标准是非常困难的。在绝大多数涉及无效辩护的案件中，被告人提出的诉讼请求都没有成功，只有极少数辩护质量极端低劣的案件才会因为无效辩护而被撤销原判。

鉴于美国被告人在无效辩护事项上承担过重的证明责任，因此主张无效辩护一般难以成功的教训，我国在引进该项制度时应当进行改良。一是被告人只需要证明律师的辩护质量比较低劣，具体而言就是有律师与无律师对裁判结果并无区别甚至在有律师辩护的情况下，被告人获得了更不利的裁判结果。二是不必证明“如果律师不犯非专业性错误，将会有诉讼结果不同的合理可能性”。对于被认定为无效辩护的案件，应当给予被告人一定的救济。被告人可以据此为由提出上诉，二审法院如果认为构成“无效辩护”的，应当撤销原判，发回重审。由原审法院指定合格的律师或者由被告人重新委托律师进行辩护。对于被认定为“无效辩护”的律师，应当退还律师费或者法律援助补贴费用，并列入“黑名单”，不得从事法律援助辩护工作。辩护权是公正审判权的核心要素，当被告人未获得有效辩护时，可以认为其未获得公正审判，而这是撤销原判、发回重审的法理依据。

当下，我国《刑事诉讼法》正面临第四次修改，可以考虑确立无效辩护制度，从而将“有效辩护”由理念转化为具有可操作性的制度。有学者主张刑事诉讼法再修改时应建立“无效辩护”制度，提出“当前实践中，不称职、缺乏职业操守的律师大有人在。确立无效辩护制度后，这种评价体系将对法律援助等律师的辩护工作形成极大制约。倘若一个案件因辩护律师的无效辩护行为被二审法院撤销原判，那么律师应当承担相应的责任”。

（二）辩护律师应当勤勉尽责

若以结果论辩护成效，那么32件认罪认罚案件中，44名辩护律师所进行的辩护活动，可以被认定为“无效辩护”。他们的辩护可能建立在被告人认罪认罚基础上，既没有阅卷，也没有调查取证，更不会与同案其他辩护人进行协商，以统一辩护立场，协调辩护思路。究其实，辩护律师缺乏勤勉尽责精神。辩护律师从事的事业事关他人的生命与自由，不可不慎。“受人之托、忠人之事”是辩护律师最大的职业伦理。阅卷、会见和协商是辩护的“基本动作”，辩护律师不应为了图省事、怕麻烦而将上述工作忽略。上述状况也反映出认罪认罚案件中辩护质量不高的问题。不可否认，认罪认罚案件中，因为被追诉人认罪认罚，辩护空间被压缩，但是辩护人具有相对独立的诉讼地位，并非民事诉讼中的代理人，仍可以提出独立的辩护意见。被告人与辩护律师不同，系法律外行人士，辩护人不能被其“牵着鼻子走”，在当事人的行为不符合犯罪构成要件或者证据不足时，仍可提出无罪辩护意见。辩护律师应当具有良好的职业道德和勤勉尽责精神，在认罪认罚案件中也不例外。

（三）对被追诉人认罪认罚的案件辩护人仍应“一辩到底”

刑事辩护不同于民事代理，律师有相对独立的诉讼地位，不应为当事人意志所左右，只要坚持辩护时“当事人利益最大化”原则即可。美国律师协会《职业行为示范规则》区分“目标”与“手段”，将辩护“目标”的决定权交给委托人，而将为达致这一目标所采用“手段”的决定权分配给律师行使。美国刑事律师将当事人视作客户，对当事人的依附性更强。我国律师具有相对独立的辩护地位，并非完全依附于当事人。且辩护律师享有一系列当事人不具有的诉讼权利，具有当事人所不具有的法律专业知识和诉讼经验。律师是受过专业训练的职业群体，不应将自己混同于没有法律知识和诉讼经验的当事人。因此，允许律师有独立的判断，提出不同于当事人的辩护意见。实践中争议较大的当事人认罪认罚，律师可否做无罪辩护的问题，可以在此找到答案。笔者认为，即使当事人认罪认罚，律师仍可作无罪辩护。这是为了防范司法冤错之需要。刑诉法并不因确立了认罪认罚从宽制度而改变辩护人的职责，仍然是“根据事实和法律提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见。”

当被追诉人因为无知或者其他原因认罪认罚时，辩护律师仍不应放弃辩护职责，仍需要仔细阅卷、认真会见、精研法律，提出自己独立的判断和意见，不能被当事人意见所左右。不可否认，认罪认罚从宽制度实施后，辩护空间被压缩，但是压缩并不等于没有，这对刑事辩护提出了更高要求，律师仍应“绝处逢生”，寻找包括无罪辩护在内的辩护空间，应“一辩到底”，而非放弃辩护职责“缴枪投降”。

（四）检察官应当切实履行客观义务

检察官的主导责任鲜明体现在认罪认罚案件中，审查起诉环节认罪认罚从宽制度90%以上的适用率和96%以上的量刑建议采纳率，即反映了检察机关的主导性。由于在审前程序中，检察官扮演了“准法官”的角色，其履行职责时的客观公正便是必然要求。义务通常体现为违反后的责任，根据“权责统一”的基本法理，权力越大，义务越多，责任越重。检察官是行使公权力的官员，具有“公”的属性，不同于民事诉讼的原告，单纯追求胜诉的结果，而是追求一个公正的结果。基于此，检察官应当切实履行客观义务，对不利和有利被告人的情况一律注意。在审查起诉过程中，对证据“疑点”不能放过，对法律适用应仔细研判，严格贯彻法定的证明标准和“疑罪从无”原则。对依法不应起诉和存疑案件应大胆作出法定不起诉和证据不足不起诉决定，以贯彻最高人民检察院提出的在轻罪案件中贯彻“少捕慎诉慎押”的工作要求。

毋庸讳言，检察官客观义务在实践中并未得到较好落实。近三分之二的案件法院宣告无罪，而检察机关却作出起诉决定。这一事实本身即证明检察官客观义务之不足。案件一旦进入刑事诉讼，只能“进”不能“出”“出口”不畅反映了检察官强烈的追诉倾向和绩效考核的“指挥棒”“风向标”作用。检察官办案时对有罪、罪重证据较为关注，而对无罪、罪轻证据重视不足。对辩护律师的调查取证申请随意加以拒绝，对辩护意见不认真倾听等问题均应予以重视。片面追诉犯罪的角色超越了“世界上最客观的官署”的职能定位。检察机关是宪法确立的专门的法律监督机关，行使监督权的前提是客观义务的赋予和履行。否则，监督效能不彰、检察公信力不高等等，均无法避免。检察官客观义务不仅为联合国国际文件所确立，也为我国《检察官法》所规定和要求。1990年9月7日联合国通过了《关于检察官作用的准则》，该准则为检察官客观公正地履行职责提供了一系列行为规范和指引。这些行为准则包括：公正履行职能并依客观标准行事；尊重和保障人权；对调查行为的合法性进行监督；对有利和不利被追诉人的情况一律注意；在证据不足时避免和阻止无理追诉；对非法证据进行排除。

检察官应重视在提出量刑建议时的释法说理，这是其履行客观义务的体现。为了使量刑建议较容易得到法院的采纳，检察机关在提出量刑建议前也应“像法官一样思考”。他们应参与量刑标准制定、进行类案检索、大数据分析、邀请资深刑事法官介绍量刑考量的因素等，以此提高量刑建议能力。检察官在进行释法说理时不仅应引用法律和司法解释，也应对类案检索和大数据分析情况进行说明。司法官职业本来就是一个说理的职业，司法文书应是“理”与“力”的结合。有“力”无“理”乃强权。既然检察官在认罪认罚从宽案件中居于主导地位，承担主导责任，那么就应该强化释法说理义务。这既是规制主导权滥用的必要措施，也是检察官履行客观义务，并获得法官认可的基本要求。

检察官客观义务具有一定的局限性，仍需辩护人进行积极有效的辩护。我国台湾地区学者蔡墩铭教授也认为：“被告为保护其正当利益，固有辩护权，即以促进司法之正当运用为目的之法院或检察官，亦应认为其有此项权利（或义务），对于此种辩护，称为实质辩护……检察官追诉被告之犯罪，法官则审判被告之犯罪，均难期其对于被告之利益予以正当之辩护，此以须要有专门保护被告权利之辩护人，为被告之利益予以辩护，称为形式辩护。”因此，检察官客观义务的履行并不能替代辩护权的有效行使。

（五）被追诉人认罪认罚的自愿性、明智性应得到充分保障

一些实际上无罪的被追诉人认罪认罚，一定程度上表明认罪认罚自愿性保障不足。除了某些案件类型在罪与非罪问题上较难区分外，某些恩惠和利诱，如认罪认罚适用非羁押强制措施，以及量刑“剪刀差”过大等，均可能导致被追诉人违心认罪认罚。“在诉讼过程中，无罪的犯罪嫌疑人、被告人可能为避免漫长的诉讼，不甘忍受被羁押的痛苦或被指控的严厉刑罚，两害相权取其轻，选择认罪认罚，承受相对轻微的刑罚，以期尽快摆脱诉讼或者出狱。”我们不能仅仅依据犯罪嫌疑人签署了《认罪认罚具结书》就认定其认罪认罚的自愿性。“假认罪”情况，无论中外都存在。美国“密歇根大学法学院成立的‘全美洗冤登记中心’（The National Registry of Exonerations）统计的1702个无辜者案件中，竟有261个案件当事人承认了犯罪，与检方进行了辩诉交易，错误认罪率达到15%。”我国在认罪认罚从宽制度实施后也应注意因虚假认罪导致的司法错案。自愿性保障至少应从以下三个方面着力：一是侦查讯问时赋予值班律师在场权；二是值班律师的法律帮助作用得到实质性发挥；三是明确被追诉人反悔不必承担不利的后果。

根据我国现行的制度，犯罪嫌疑人、被告人并无阅卷权，如此一来其认罪认罚的明智性便无法得到保障。当前被追诉人的阅卷权主要是靠辩护律师核实证据权的行使而实现的。为此，应当以刑诉法第四次修改为契机，赋予被追诉人阅卷权，以保障被追诉人在认罪认罚前的证据知悉权。“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第29条规定：“人民检察院可以针对案件具体情况，探索证据开示制度，保障犯罪嫌疑人的知情权和认罪认罚的真实性及自愿性。”阅卷权是辩护权的核心权利，如果被追诉人没有阅卷权，辩护权也不能得到有效行使，尤其是自行辩护权。“在刑事诉讼程序内，阅卷权向来被认为是一被告有效防御的条件，甚至可以说在被告的防御里，除了证据调查请求权及对质诘问权以外，阅卷权亦居于核心的地位。”在域外，证据开示的权利主体主要是犯罪嫌疑人和被告人。

（六）协商程序在第四次刑事诉讼法修改中应当建立

协商是认罪认罚从宽制度的核心，没有协商就无所谓认罪认罚从宽制度。在诸种协商形态中，最主要的是控辩协商，此种协商形态的关键是控辩协商的平等性。当前协商程序不规范、是否协商随意性较大，导致律师作用发挥不足。据部分律师反映，当他们提出与检察官协商时，检察官拒绝与之协商，很多认罪认罚具结书是在控辩双方没有进行协商的情况下签署的，不仅协商程序不规范，而且违反协商程序的法律后果不明确等，都是需要关注的问题。当前的检察官“听取意见制度”并非协商形态。协商应当是一种面对面的、双向互动的口头交流和“讨价还价”。值此刑事诉讼法修改之际，应当在认罪认罚从宽制度中构建协商程序，明确协商的启动、参与主体、协商的对象、协商的顺序、协商的记录和移送、协商结果的效力、违反协商程序的法律后果、协商破裂后认罪认罚口供的使用等。此外，应将协商作为被追诉人签署《认罪认罚具结书》的前置程序。协商对被追诉人来讲，是一个决定诉讼结果的关键程序，应当由律师参与，无论是委托律师还是值班律师。

（七）共同犯罪案件中各辩护人应在诉讼活动中加强辩护思路的协商和辩护立场的协调

在上述30个无罪判决案件中，有16件为共同犯罪案件，共有22名被告人认罪。且认罪认罚被告人被宣告无罪的原因是同案其他被告人不认罪，辩护人作了无罪辩护，这些认罪认罚的被告人“沾了不认罪被告人和作无罪辩护的辩护人的光”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第38条第2款规定：“一名辩护人不得为两名以上的同案被告人，或者未同案处理但犯罪事实存在关联的被告人辩护。”这主要是基于利益冲突的考虑，但并未禁止同案被告人的各辩护人之间进行沟通协商，为协调辩护思路，统一辩护立场。从辩护有效性角度考虑，共同犯罪案件中各辩护人在庭审前加强协商确有必要。共同犯罪案件中具有指控事实的重合性或者共同性，这决定了他们具有共同的“辩点”。如果每位辩护人都是孤立的，各自“孤军奋战”，其结果必然是难以形成辩护合力而被“各个击破”，辩护力量相互抵消。