轻罪扩张背景下的犯罪附随后果研究

一、问题意识：轻罪时代犯罪附随后果何去何从

自从我国进入信息网络、大数据与人工智能相互交织的社会转型期以来，社会风险不断喷涌而出，失范行为亦变化多端。从刑事参与社会治理的角度上看，刑法的地位从事后法逐步前移至事前法，法益保护的角色也不再着眼于实害，而是避免实害发生的风险预防。在预防型刑法的驱动下，犯罪圈逐渐呈现严密势态，刑法结构开始从“厉而不严”向“严而不厉”转换。“严而不厉”的犯罪圈要求“罪名增多但刑罚体量下降”与之配平，即在法网严密的同时要求配设轻缓刑罚，从而实现结构性优化。从刑事司法上看，我国犯罪结构呈现“双升双降”趋势，即总案发率和轻罪占比升，重罪案发率和重刑适用率降（见表1、图1、图2）。对此有学者总结，我国正式进入轻罪时代。

表1 全国各级人民法院刑种适用统计

图1 2002年至2021年全国法院刑事生效判决3年以上案件占比

图2 2011年至2021年全国法院刑事生效判决3年以下案件占比

轻罪立法面临的首要问题不再是理论层面上悖离谦抑性，抑或为象征性立法或情绪性立法，更不是积极、消极甚至折中立法观之纷争，而是如何纾解不加区分且过于严苛的犯罪附随后果。犯罪附随后果的本质是脱离刑罚本身的一种“制裁”，即“针对违反社会规范的行为，以否定或者促进行为人放弃此种行为为目的而启动的反作用力，其内容是剥夺一定的价值、利益或赋课一定的负价值或者不利益”。换言之，犯罪附随后果是指被宣告有罪后，犯罪人在一定期间内所承受的既来源于《刑法》和其他部门法的规范性评价，也受到社会道德等非规范性评价对自由与权利的减损和义务的增添的法律状态。由于“前科”在口语中往往指代“曾经有犯罪事实”，故而导致在学术研究上不少学者将“前科”直接等同于犯罪附随后果。实际上，前科只是犯罪附随后果中的一部分，即在被法院宣判有罪后，对犯罪人积极改造与否、刑罚功能发挥与否在一定期间内进行规范性检验的法律地位。不仅如此，由于犯罪附随后果由规范性附随后果和非规范性附随后果构成，单凭前科消灭一点不足以化解成因复杂的犯罪附随后果；因此，有必要针对不同的附随后果区分讨论，设计出不同的化解对策。

诚然，犯罪附随后果并不是一个新问题，然而置于轻罪时代背景下，附随后果的严厉程度甚至重于刑罚，我们不得不重新审视其正当性。必须承认的是，古典法学派秉持的“刑罚施加完毕则罪孽赎罪完毕”在预防主义大行其道的今天已然举步维艰，完全寄希望于施加刑罚成本实现犯罪预防也只是南柯一梦，因此犯罪附随后果作为预防犯罪的措施也就自然具备存续正当性。如果刑事责任是实施犯罪的直接后果，那么犯罪附随后果则是实施犯罪的间接后果。既然作为直接后果的刑事刑罚存在一定期限，那么处于次要地位的间接后果同样不应当无限期化。

诚然，犯罪附随后果并不是轻罪立法独一无二的难题，但轻罪化时代进一步加剧了对犯罪附随后果的思考，同时阻却着轻罪立法的正当性与合理性。《刑法修正案（十一）》增设了9个轻罪罪名，正是考虑到相关失范行为的主观可责难性较小和客观危害程度较弱，但无论是被赋课的刑罚多么轻缓，所承担的间接后果不仅与重罪别无二致，甚至严厉程度反超直接后果，进而导致“主次责任颠倒、轻刑重责倒挂”的诡异现象。既然“认识到增设必要轻罪对于实现妥当处罚的重大实践意义”，那么犯罪附随后果对实现妥当处罚带来的负面效应也不容小觑。在轻罪时代，犯罪附随后果主要面临两大难题：一是泛化问题，二是救济措施阙如。对此若不加以改造，所带来的负面效应不仅是不利于犯罪人再社会化那么简单，而且左右着轻罪立法甚至整个刑事治理体系的走向及建构。

轻罪立法必然成为未来我国刑法立法的主流趋势，但笔者无意陷入支持抑或反对轻罪立法的纷争之中，亦不愿为积极抑或消极立法观的争论所左右，只是借由轻罪立法扩大化这一客观背景，深入分析犯罪附随后果给刑事立法和刑事司法带来的危害，为我国犯罪附随后果设计更加合理精细化铺平道路；同时让轻罪立法摆脱不应有的束缚，为启动刑事手段规制风险“扫清门前雪”。鉴于此，站在国家治理体系和治理能力现代化的宏观层面上，如何在轻罪时代背景下纾解过于严苛犯罪附随后果成为刑法发展的一大全新难题。

二、犯罪附随后果惩罚性质的成因追溯

（一）犯罪附随后果体系纵横交错

我国犯罪附随后果呈现出道德与法律交融杂碎、规范性与非规范性容错交织的特点。在规范性层面，犯罪附随后果呈现出零散性和非统一性，上至法律下至行业规章，存在“层层加码”之虞；在非规范性层面，不成文的附随后果导致社会评价存在恣意性、弥散性和主观性，加大了犯罪人再次为自己正名的难度。目前，我国形成了数目庞大、种类繁多、纵横交错的网状结构前科规范体系。

第一，从纵向法律位阶上看，犯罪附随后果载体不一，形式混乱，法律、行政法规、司法解释乃至招聘公告，均存在剥夺劳动权的条款。首先，就业权是每个公民享有的基本权利，《宪法》第33条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”《促进就业法》第3条规定：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”《监狱法》第38条规定：“刑满释放人员依法享有与其他公民平等的权利。”但是，不少立法甚至是非规范性文件对前科人员就业权予以不同程度限制。如《人民监督员选任管理办法》第10条规定：“有下列情形之一的，不得担任人民监督员：（一）受过刑事处罚的......”笔者通过“小包公·法律AI”平台以“受到刑事处罚的，不得......”“被判处刑罚的，不得......”“被追究刑事责任的，不得......”为关键词进行检索，自2016年以来，犯罪附随后果规范性文件呈不断增长态势，2016—2022年犯罪附随后果条款总数分别是751条、1029条、1208条、1512条、1716条、1895条、2385条，最高同比增长率达惊人的65%，肉眼可见呈现出爆炸性的增长态势（见图3）。

图3 犯罪附随后果条款同比增长

实际上，犯罪附随后果爆炸性增长只是行政权膨胀的一个缩影。我国行刑配置存在的一个最大弊端便是，涉及对公民权利剥夺和限制的条款多数由行政机关行使，有违程序公正的宪法精神。如此庞大复杂的载体不仅损害了法条的明确性和可预测性，而且造成了不同程度叠加适用，犯罪人顺利回归社会的可能锐减。

其次，行政机关以及非国家机关可以直接依据犯罪记录的有无而作出限制权利的决定，其中涉及诸多基本权利。在如此浓厚的行政性色彩和救济措施、复权制度匮乏的情况下，多数对犯罪人的权利限制存在有违宪法精神之虞。例如，《宪法》第42条规定劳动权为基本权利，那么由劳动权折射出的报酬权、休息权、职业自由权，在《宪法》解释下均属于基本权利之一。那么，缺乏职业关联性的犯罪附随后果对职业自由权的不当限制，显然有违宪法精神。

最后，附随后果缺乏救济途径。就目前现状而言，犯罪人在受到规范性附随后果的责难后，还要遭受非规范性评价的影响，由前科制度和非规范性评价叠加的制裁同时生效，完全忽略了犯罪人已然接受刑罚责难的事实。在救济措施缺位的情况下，犯罪人无法就伴随终身的否定性评价提出异议或救济，这也是犯罪附随后果泛化尤为突出的原因之一。实现国家治理体系和治理能力现代化，“建立和健全权利救济制度，在人民的权利遭受侵害时能够为其提供有效的法律救济”是不可或缺的一环，缺少救济的权利不能称为合格权利。任何法律都不可能对公民权利甚至涉及正常生活的基本利益予以永久限制。在并合主义大行其道的今天，为了实现预防而施加无尽的惩罚当然不具有正当价值。

第二，从横向法律适用考察，适用依据不统一，各地区差异过大。主要呈现为以下三个方面：（1）以罪过为标准，可以划分为针对所有犯罪和只针对故意犯罪的附随后果。如《律师法》第7条第2款和《拍卖法》第15条第4款均把过失犯罪排除在外。但在非规范性评价中，多数情况下完全不区分故意犯罪和过失犯罪，毋庸说刑种类型。只要行为人受过刑事处罚，录用资格、聘用资格或考试资格均会被取消。犯罪附随后果的适用并不需要裁决程序，犯罪事实一旦发生，有关单位便自动适用而完全忽视程序正义。程序正义的匮乏决定了有关单位、组织既可以是犯罪附随后果的制定者，又可以是其适用者，如此便形成了“向下方层层加码，已经成为习惯性的、广为接受的做法”。（2）在仅针对故意犯罪的基础上，又有法律增加刑种作为限制，分为终身期剥夺和有限期剥夺。无期限的附随后果几乎占据半壁江山，有限期剥夺涵盖固定期限和浮动期限。如《医师法》第16条规定：“有下列情形之一的，不予注册：......（二）受刑事处罚，刑罚执行完毕不满两年或者被依法禁止从事医师职业的期限未满......”问题在于，无从得知相关规范性文件配设期限的上位法依据到底为何，存续正当性有待考究。（3）以职业关联度为标准，可以分为有职业关联性和无职业关联性的犯罪附随后果。如根据《证券交易所管理办法》第34条的规定，犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或破坏社会经济秩序罪的，不得担任证券交易所理事、监事、高级管理人员。不仅如此，同一事项在各地区的做法也有云泥之别，其中尤为突出的是各市的积分落户政策。

（二）犯罪被视为严重的失信行为

犯罪到底是否属“严重失信的行为”？至少在社会上普遍存在这样一种现象：“基础的犯罪信息对社会信用制度也是至关重要的，因为法人或者自然人严重的违法犯罪事实对其社会信用的负面影响是不言而喻的。”《社会信用体系建设规划纲要（2014—2020年）》（以下简称《社信体系纲要》）诸多条款均表明“违法”与“失信”存在形影不离的联系，信用惩戒制度亦规制了较为严厉的惩戒措施。犯罪记录与社会信用体系具有耦合机理，正是因为犯罪记录存续的正当性在于对犯罪事实统一管理从而避免犯罪人受到排斥而无法回归社会，因而属社会资源分配与调节机制中的一种，这与社会信用体系之作用相契合。

诚然，法秩序的遵守可谓守信的一种表征，因此将“违法”与“失信”相连接并无不妥，犯罪记录融合于社会信用体系亦无可置疑，但问题在于其范围超脱了应有限制。社会信用体系的建设过于依赖犯罪记录，致使维护信用体系的失信惩戒制度发生功能异化——最终沦为对前科事实的变相惩罚，极大程度上增加了附随后果的严厉性，也难怪失信惩戒被称为“对前科事实的过度惩罚”。

囿于社会信用体系的建设过度偏颇于犯罪记录，进而导致信用惩戒的功能从“小惩大戒”摇身一变为“小错大罚”，性质从侧重对管理预防异化为责罚已然之错，乃至在当下被普遍认为是弥补原领域惩戒措施力度不足的“二次惩罚”。需要强调的是，社会信用体系存在的根本目的并不在于形成守信人与失信人之间的抗衡局面，而是“以信用机制为纽带，作为完善市场经济体制的重要补充、创新社会治理的重要手段、增强社会诚信意识和促进社会发展与文明进步的抓手”。因此，作为保障措施的失信惩戒，其作用也重在“戒”而不在于“惩”，以实现小惩大戒的成效。尤其是在法定犯盛行及轻罪轻刑化大行其道的今天，法定犯迥异于自然犯具有的“自体恶”，社会信用体系很难根据社会相当的善恶标准就认定法定犯一定是失信行为从而施加信用惩戒。既然故意犯罪和过失犯罪对法秩序的恶意有所区别（故意犯持敌意和仇视态度，过失犯持轻蔑和疏忽态度），那么在敌视态度较弱的情况下，特殊预防的必要性证成应更为严格，通过信用惩戒弥补刑罚制裁力度不足可以理解为信用惩戒的“越权管理”。从宏观层面上看，虽然犯罪记录与失信惩戒的异化联结在一定程度上可以归因于犯罪预防与权利保障内在的机理悖离；但很大程度上可以归因于犯罪附随后果载体的零散性和非统一性：一方面，各类规范性文件普遍配设犯罪记录的否定性评价以实现强化预防犯罪之目的，客观上打压了对犯罪人的权利保障机制；另一方面，非规范性文件是诱发社会负面评价的主要来源，加之非规范性文件的随意性、无序性与混杂性，在犯罪文化对犯罪的排挤和刻薄的基础上，进一步加剧了社会公众对犯罪人的敌意、仇视与憎恨，削减了刑罚对犯罪人的教育和感化功能。

（三）犯罪附随后果与所犯之罪缺乏实质关联

犯罪附随后果的价值基础之一是维护职业利益从而减少和防范风险。犯罪人就业权限制的正当依据只能是限制具有相当关联，并且在犯罪手段、危害程度和犯罪后的态度等方面都能征表出再犯相关犯罪可能的犯罪人。值得肯定的是，《刑法修正案（九）》增设的“从业禁止”（现为《刑法》第37条之一）为一改无限期和不论职业关联度的就业权限制开辟了先河，且《公证法》第20条、《网络安全法》第40条和《商业银行法》第27条等部门法的就业限制体现了职业关联性。尽管如此，《刑法》第37条仍存在较大局限性。《刑法》第37条第3款“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或限制性规定的，从其规定”意味着变相认可相关做法，进一步加剧了犯罪附随后果适用的恣意性、无序性。犯罪附随后果条款中规定职业关联性的屈指可数，据笔者不完全统计，包括法律法规、部门规章和司法解释在内的规范性文件只有24条，仅占所有规定犯罪附随后果条款的2.98%。在德国，执业禁止的目的在于预防被判刑的人实施与营业或职业活动有关的犯罪。可是，我国多数犯罪附随后果“在限制或者剥夺的时候很少从职业内在需求加以规范，而限制几乎所有有前科的公民”。

不得不承认，犯罪附随后果在维护国家机关公信力、保持特定行业职业水准和经济效益等方面确有建树之力。如律师、医生、教师等职业操守与伦理道德标准更为严格，限制有过犯罪的人进入相关行业有利于维持社会公众对相关行业的职业信赖度。从用人单位的角度出发，回避招录有犯罪事实的人，是出于规避再犯风险带来的经济效益损失的可能。但是，我们并不能从职业特殊性就推导出“犯罪人就是邪恶的人”，483个罪名中也并非每个罪名都足以反映犯罪人品格。虽然有过犯罪的人并不一定为善，但也不能绝对称之为坏。有犯罪记录的人与人格、品德之间并不具备“因A而推导出B”的相当因果关系，因此就业权的限制也不能绝对化。

在轻罪时代，完全抛开职业相关性谈犯罪附随后果，势必带来灾难性结局。以醉酒型危险驾驶罪为例，有学者统计显示，浙江省在2015年至2019年，因醉酒型危险驾驶入罪而被剥夺职业资格的国家工作人员达735名、非国有公司单位人员达8076名、公司企业法定代表人达179名，还有30余名律师、医生、教师。笔者当前调查数据显示，2022年基层法院一审判决总数达156万件，其中被判处缓刑的高达83万件，被免予刑事处罚的达4720件，不予收监执行的占比53%。该罪名在司法实践中实质性收监执行的比例并不高，多数犯罪人被判处缓刑，在刑罚如此轻缓的前提下却要承担严苛附随后果，刑罚目的的二律背反由此产生。

从刑法治理的全局视角上看，犯罪附随后果引发的“惩罚过剩”阻却着轻罪化的实现。若不对毫无职业关联度的犯罪附随后果加以改造，势必造成越来越多人失业，不但带来了更多社会危险，而且社会治理成本也将大幅上涨，轻罪化改造最终会给社会带来难以勘忍之重。犯罪附随后果的另一个作用是再次增加犯罪概率。社会学家和犯罪学家一致认为，拥有稳定的职业是降低犯罪率的致胜之道。就此而言，犯罪附随后果的改造必须恪守“前提与后果关联性”原理，惟其此，犯罪附随后果的泛化问题才能得以限缩。

三、规制规范性附随后果的路径与方法

绝大多数犯罪人的归宿是回归社会。用人单位可以将犯罪人剥夺录用、解聘职位，但整个社会不可能将犯罪人开除出局、末位淘汰。犯罪人再社会化既是刑事政策的基本目标之一，也是刑罚执行的主要目的之一。就目前而言，犯罪附随后果首先产生于规范性评价，并在此基础上并发非规范性评价。规范性附随后果是非规范性附随后果的基础前提，非规范性附随后果是规范性附随后果的必然结果。因此，限制犯罪附随后果的首要步骤是规制规范性附随后果，具体对策为构建轻罪的前科消灭以及复权制度。

（一）轻罪前科消灭的具体规则

1.轻罪前科消灭的形式条件和实质条件

关于前科消灭的形式条件，学界一般认为是消灭前科所需经过的具体期限。有的国家将适用前科消灭的犯罪一律规定了具体期限，例如《意大利刑法典》第179条规定前科消灭的适用条件是主刑消灭后至少经过5年，如果是累犯、惯犯、职业犯则至少经过10年。国内也有学者效仿域外法典提出相应对策，如有学者认为应参考追诉期限设计，另有学者认为被判处附加刑的经过1年，3年以下有期徒刑的经过5年，3年以上10年以下的经过10年，10年以上的经过15年。

但是，笔者认为上述学者之见考虑欠佳，原因在于并未结合轻罪时代特征，仅一概而论探讨从适用范围推导出前科消灭所需经过的期限。实际上，特殊预防的必要性决定着前科消灭适用与否。内在机理表现为，特殊预防必要性越大，那么前科消灭适用可能性越小，反之亦然。法官在法定刑的基础上选择具体责任刑时就已经考虑到犯罪人特殊预防的大小，刑种越轻、刑期越短意味着特殊预防必要性越小，那么前科消灭适用的可能性便越大。在此情况下，前科消灭的适用就必须以宣告刑为参考，既然在特殊预防必要性小的情况下，前科消灭也就无须再设定考验期限，否则不仅是对犯罪人的“再刁难”，而且加剧了司法资源耗费。那么，再次犯罪是否意味着特殊预防必要性大？笔者认为在故意犯罪上的确如此。也即前科消灭适用的前提条件必须是首次故意犯罪，过失犯罪在所不论。我国《刑法》明文规定累犯和再犯为法定量刑情节和酌定量刑情节，也即受过刑事处罚是累犯和再犯存续的前提；若消除再次故意犯罪的前科，他们再次犯罪也不会被视作累犯和再犯，加重量刑基准也就无所适用，这也是一种忽视刑罚实质正义，对无前科犯罪人的不公正体现。因此，再次故意犯罪的，不得适用前科消灭。

关于前科消灭的实质条件，即犯罪人满足何种条件才能适用前科消灭。有学者认为，犯罪人在一定期间内既无犯新罪也没有其他违法行为，方可适用前科消灭，《美国模范刑法典》第306条第6款亦作出相同规定。但是，在没有犯下新罪的基础上进一步要求无违法行为似乎过于严苛。实际上，违法行为在日常生活中常有发生，如行人闯红灯、骑电动车不佩戴头盔均是对《道路交通安全法》的违反，但这并不能认为行为人没有积极改造，继而认为其仍具有“自体恶”。有学者主张，犯罪人在考察期间内确有悔改表现的则前科消灭。笔者对此深以为然，也恰好印证了“前科是对刑罚功能发挥与否和犯罪人积极改造与否的考察与检验机制”之主张。但是，也不可过于绝对。《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第3条认为，“确有悔改表现”指的是同时具备“认罪悔罪”“遵守法律法规及监规，接受教育教育”“积极参加思想、文化、职业技术教育”“积极参加劳动、努力完成劳动任务”。换言之，犯罪人适用刑罚个别化制度时业已通过“有悔改表现”考察，既然如此，那么在适用刑罚个别化制度的前提下无须再对悔改表现进行考察。

另外，对于前科消灭适用的实质条件不宜过于严苛，可以参照缓刑和假释的“未再犯新罪或发现漏罪”之条件。发现漏罪的，不论罪过，一律不得适用前科消灭，因为故意隐瞒犯罪事实表明人身危险性较大。触犯新罪的，需对故意犯和过失犯分别讨论。在故意犯中，新罪与前科消灭之罪构成累犯的，皆不得适用前科消灭；构成再犯的，前罪可以适用前科消灭。在过失犯中，均可适用。

2.轻罪前科消灭的适用范围

近年来，不少学者已经注意到附随后果带来的负面作用，并提出了一系列前科消灭对策，这值得肯定。但是，有的观点一概而论地认为被判处3年有期徒刑以上的罪名仍适用前科消灭，并未考虑到人身危险性、社会危害性和法益侵害程度等因素。虽然也有学者从微罪的角度区分出定罪免刑的前科消灭，但并未考虑到3年有期徒刑以下刑罚的轻罪，未免过于狭隘。究其原因，正在于并未结合我国轻罪圈扩大趋势，尚未考虑轻罪已占据我国犯罪总量半壁江山的具体背景。即使犯罪人对特定领域存在某种风险，这些风险也并非一成不变，因此犯罪附随后果的预防作用也是具有限度的，只要预防的初衷——再犯风险不复存在——那么完全没有必要追加犯罪附随后果。我国《刑法》483个罪名的社会危害性、法益位阶不尽相同，因此犯罪附随后果也应当做差异化处理。

在适用范围上，笔者提议前科消灭的应是宣告刑为1年有期徒刑以下的首次故意犯罪，以及宣告刑为3年有期徒刑以下的过失犯罪，另有规定的除外。

第一，笔者之所以以宣告刑进行展开，是因为虽然法定刑是严格恪守罪刑法定原则的征表，但法定刑始终是静态的规范，被告人被判处何种刑期，仍需经过法官具体裁量。触犯形式上的重罪并不必然代表着具有严重的社会危害性，一些看似令人毛骨悚然的重罪罪名，在司法实践中却可能适用轻缓的刑罚。故意伤害罪在传统犯罪分层理论上被认定为重罪，但笔者实证调查发现，被判处拘役和3年以下有期徒刑的共计占比44%（拘役占比10%、3年以下有期徒刑占比34%）。这是因为故意伤害罪包含轻伤、重伤和死亡三种层级，每一层级对应着不同的法定刑。这也就说明了若以单纯法定刑为之展开，极易陷入形式重罪的窠臼，这也是个罪的刑罚存在落差的原因。申言之，静态的法定刑并不足以直接反映动态的案情，与被告人所应承受的具体刑罚相距甚远，而宣告刑是法官根据案件事实等具体情况综合确定的动态刑罚，符合罪刑均衡主义。

第二，之所以消灭3年以下的过失犯前科，一是基于学界对于轻罪界定的主流观点加以考虑；二是从主观违法要素上看，过失犯仅是对规范义务的违反，主观恶性必然大幅低于故意犯；三是从客观违法要素上看，过失犯所造成的损害结果较小，所产生的社会危害性较弱，因此对行为非难的程度必然较低；四是从刑罚目的上看，过失犯几乎没有可能再次犯罪，即便行为人再次触犯同一罪名，也只是对规范义务的不注意，而非秉持积极追求的态度。那么，甚至可以直言不讳地说，过失犯罪没有预防再犯的必要。

需要指出的是，例外情况仍需予以考量。第一，防卫过当和避险过当无须考虑前科消灭问题，该类犯罪不应存在附随后果。根据笔者在中国裁判文书网调查的数据，自2018年“昆山龙哥案”发生以来，截至2023年6月，防卫过当案件共计2508份，其中适用缓刑的达1109份，无罪判决86份，免予刑事处罚40份，没有被实际收监执行的比例高达49%，这也就说明了防卫过当不必要适用消极的特殊预防，这也是由防卫过当的社会危害性弱、再犯可能性甚微等决定的。第二，不得消灭职务过失犯的前科。相较于非职务过失犯而言，行为人更应熟知职务规范义务，简言之，非难程度较非职务犯而言较高。从预防再犯的角度来看，对职务过失犯应且有必要提高预防程度，从而发挥行业警示成效。第三，以下情况不得适用前科消灭和犯罪记录封存（以下简称三类犯）：一是毒品类犯罪。数据表明，毒品类犯罪的再犯可能性是其他犯罪的几倍，更何况毒品类犯罪背后庞大的经济体系、犯罪组织团伙以及与其他犯罪相挂钩，付出每年近千名缉毒警察用生命换取和平的代价。二是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质犯罪的组织者和领导者。前两类犯罪具备高度的社会危害性与人身危险性，即使刑罚执行完毕后也不意味着犯罪危险性降至最低值。为了与“轻轻重重”的刑事机制相配套，从重从严方为打击此类犯罪的权宜之计。根据宽严相济的刑事政策，黑社会性质组织犯罪的参加者人身危险性和主观恶性不如组织者、领导者严重，举重以明轻，参加者仍可以适用前科消灭。三是累犯。无论是一般累犯抑或特殊累犯均不得再次封存犯罪记录，并且需解除前犯罪的记录封存。

3.轻罪前科消灭的法律效力

前科消灭的效力，即前科消灭产生的法律后果。《法国刑事诉讼法》第783条规定，前科消灭将因被判刑所引起的权利丧失或者无能力随之消灭；有学者认为，“任何企业、事业单位或个人不得歧视前科被消灭的人，也不得给其不公的待遇”。上述观点表明，前科消灭不仅产生复权效力，而且社会地位随之修正。究其原因，无非在于将前科等同于犯罪记录，进而得出消灭前科相当于抹除犯罪记录，产生未曾有过犯罪事实的效力。

然而，前科是一种规范性评价结论，那么前科消灭的对象只能是规范性评价的载体，即将相关逮捕、侦查、起诉、审判等程序性数据实体销毁，以达到犯罪记录载体缺位继而实现规范性评价客体缺失之目的。犯罪记录载体包括纸质档案和电子档案。在犯罪记录信息库构建前，对犯罪信息的记载一般以卷宗形式呈现。对纸质档案的消灭，主要有两种方案：一是加盖封存印章标识，二是销毁纸质档案。前者一般适用于犯罪记录封存领域，不宜被前科消灭制度借鉴。后者在司法实践中确有尝试，例如《日照市东港区未成年人轻罪记录归零制度》规定，“被判处3年有期徒刑以下的未成年人初犯或偶犯，对刑事卷宗予以销毁”。域外法典同样有相关规定，如《日本刑法典》规定前科消灭是在犯罪人名册中删除被宣告人名字。《意大利刑法典》规定“注销司法档的登记”。《德国刑法典》规定犯罪记录消除后不得再作不利于当事人的利用。对于电子档案的消灭，在进入数字化时代以来，尤其是在犯罪记录信息库成熟后，电子犯罪数据的消灭更为便利。概言之，前科消灭的是犯罪记录的载体从而使规范性附随后果丧失评价来源，犯罪作为一种客观事实当然无法被消除，真正能够消除的只能是因犯罪产生的不利后果，即它的可罚性。非规范性评价并不是前科消灭的对象，与犯罪有关的程序性数据被销毁并不意味着犯罪记录自始不存在，存留在社会公众记忆层面的印象仍挥之不去。将有犯罪记录的人拒之单位、企业门外，社会公众仇恨、敌视和排斥的问题无法通过前科消灭解决。

综上所述，前科消灭制度在《刑法》中的条款可以设计为：“除了毒品犯罪、危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪和黑社会性质组织犯罪的组织者和领导者以外的首次故意犯罪，被判处1年有期徒刑以下刑罚的，或除职务过失犯罪以外的其他过失犯罪，被判处3年有期徒刑以下刑罚的，自刑罚执行完毕或赦免之日起，前科自动消灭。防卫过当和避险过当不记录犯罪前科。”（见表2）《刑法》第100条也应作出相应修改，增加“前科消灭的人，免除前款规定的报告义务”。

表2 轻罪前科消灭的设计方案

（二）复权制度的构建

不利法律地位消失并不意味着正常状态与之恢复。由于前科消灭的效力只能涉及规范性附随后果，犯罪人的声誉仍受到社会贬抑评价，相关权利复位措施仍处于空白状态。欲实现国家治理体系和治理能力现代化，建立健全权利复归救济制度至关重要。复权顾名思义为权利复归最原始状态，在刑法的视角下，复权是指被刑罚剥夺一定权利的犯罪人，在刑罚届满后由审判机关依职权恢复或在满足一定条件下自动恢复的权利复归制度。当然也有学者认为，复权的适用对象只能是被剥夺政治权利的人，但在司法实践中其可行面过于狭隘，不具备现实意义。因而本文采取第一种观点。

至于前科消灭与复权到底是何种关系，有学者认为既然有罪宣告代表着权利丧失，那么前科消灭便是权利恢复，所以复权与前科消灭是同一概念。以上观点未免偏颇。从根源上看，复权与前科消灭滥觞于消除刑事责任的负面影响，目的在于使犯罪人顺利回归社会。正是二者的原生关系引发了复权等于前科消灭的偏颇观点。实际上，前科消灭是复权的基础，复权是前科消灭的再完善，因此两者是并列关系。

前科消灭的效力在于不利法律地位消除，那么复权就相当于在不利法律地位消灭的基础上使被剥夺的权利复归至正常水准（见图4）。由前科消灭和复权制度组成的行刑后制度，为犯罪人顺利复归社会提供了程序性保障。前科消灭虽然是适用复权的必要充分条件，但适用前科消灭并不意味着一定适用复权制度。即便承认复权的适用对象至多不可能超过前科消灭的范围，但复权制度作为消灭不利法律地位的延伸，有着独特的适用程序、范围和条件。这种差异既是严格把握犯罪人复归社会之要求，也是特殊预防从共性到个性的应有之义。

图4 复权制度和前科消灭关系

关于复权制度的适用程序，可以从依职权和依申请两个层面予以考量。法定复权是指只要满足特定的条件，不利法律地位自然复归正常；裁定复权是指法院根据法律规定或依据当事人申请，并综合一定期间内犯罪人的表现，依法宣布不利法律地位复归正常，行业规范等非规范性文件不得再作出限制或剥夺从业资格等不利限制。笔者建议采取二元结合模式，复权既可以由犯罪人申请，也可以由法院依法裁定作出。一方面，给予犯罪人充足自主权，保持了程序灵活性，犯罪人自认为考验期内确实遵纪守法的，可向人民法院申请恢复正常法律地位；另一方面，人民法院必须严格依照法律和犯罪人有关状况作出是否复归正常法律地位的决定，避免了司法机关的恣意武断。

关于复权制度的适用对象，必须根据前科消灭的适用范围进行构建。毕竟，前科消灭是复权的适用前提，这就决定了复权的适用空间必须小于等于前科消灭的适用范围。前文主张，前科消灭的适用对象为宣告刑为1年有期徒刑以下的首次故意犯罪和3年有期徒刑以下职务过失以外的过失犯罪，那么复权制度的适用对象也应当在上述框架范围内展开。

关于复权的考验期，应与刑种严厉程度及其具体期限相适应。详言之，若被判处管制或单处罚金刑、资格刑，复权考验期可以为1～3个月；若被判处拘役，复权考验期一般不超过6个月；若被判有期徒刑，复权考验期一般不超过2年；若适用缓刑或假释，复权考验期不得超过缓刑或假释考验期。复权考验期从规范性附随后果被消灭之日起开始计算。在复权考验期内犯新罪或查证漏罪的，撤销复权决定，撤销后，不得再次适用前科消灭和复权制度。

四、限制非规范性附随后果的路径与方法

犯罪记录是产生前科的基础与前提，那么前科消灭制度的构建必然依赖犯罪记录的收集与查询，犯罪记录是否足以清晰反映行为人在刑事程序中的各种司法记录，决定着前科消灭的成功与否。以此观之，犯罪记录体系不仅是前科消灭实现的制度保障，犯罪记录封存也是进一步优化前科消灭效果的必然选择。由于前科消灭的只是因犯罪而产生的不利法律地位，但不论有无官方意义上的犯罪记录，犯罪事实作为一种客观存在都会为社会公众所知晓，从而引发各式各样的非规范性评价。人们长久以来对法律形成的敬畏之心，对国家权威自发的认同之感，加之“杀人偿命”“同态复仇”报应理念深入人心，两种因素纵横交错，进而导致非规范性评价既是规范性评价的必然后果，也是报应文化的应有之义。美国过罪化现象业已告诫我们，真正阻碍犯罪人回归社会的并非来自法律限制，而是犯罪信息的公开进而导致社会广泛知晓，引发种种永久的排斥与谴责——犯罪人发自内心认同自己是一个罪孽深重的人——犯罪率非降反升。

（一）犯罪记录封存之扩建

学界上有观点认为，非规范性评价的诱因在于被遗忘权未得到重视。实际上，犯罪记录封存通过建立多元化信息管理制度，将犯罪记录控制于内部查询机制内，从而使社会层面更少知晓犯罪事实，尤其是在信息网络时代控制犯罪记录的传播从而实现隐私权的保护和犯罪事实的逐渐遗忘，对合理控制非规范性评价具有举足轻重的效果。因此，一旦与犯罪人有关的犯罪信息被暂时或永久封存，实质上是有限的被遗忘权的体现。

然而，现有犯罪记录封存有两个弊端：一是适用主体拘泥于未成年人犯罪内，二是适用次数不限。虽然未成年人心智尚不成熟，稍有不慎极易走向犯罪道路，刑法从救济最大化的角度出发，给予未成年犯罪人重获新生的机会确有合理之处，但犯罪记录封存的初衷无非从预防犯罪和促进犯罪人再社会化进行考量，这就意味着不能认为未成年人比成年人再社会化更困难，更不能说成年人犯罪的人身危险性和社会危险性比未成年人犯罪更大。更遑论成年人适用记录封存与对未成年人的特殊保护并不抵牾。域外犯罪记录封存既包括未成年人也包括成年人，只是适用程序各异。犯罪记录封存作为一项激励制度，适用范围不应仅拘泥于未成年人领域，应进一步扩大适用主体进而实现不论年龄的犯罪人再社会化。

1.犯罪记录封存的范围

前文提及犯罪记录是在人民法院宣告有罪后产生的客观记载，那么封存的范围是否仅限于此？在我国，进入司法环节的第一步是公安机关出具“刑事拘留决定书”，且舆情案件会在网络平台进行公开，此时公众已然知晓犯罪人的犯罪事实，非规范性评价就此产生。《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》中也明确指出，犯罪人员信息库包括检察机关（自诉人）和审判机关的名称、判决书号、刑罚执行情况等。犯罪人员信息通报机制也表明，《刑满释放人员通知书》和《社区服刑人员矫正期满通知书》为犯罪信息的一部分。虽然与犯罪相关的前置记录或后续记录并不能直接推定有罪，但在公众心里难免会产生“他就是犯罪人”的联想，进而衍生非规范性评价。即使犯罪嫌疑人在被刑事拘留后没有移送检察院审查起诉，也会遭到排挤、唾弃。因此，犯罪记录封存的范围为自进入司法程序以来的一切信息，包括判决记录和非判决记录。

2.犯罪记录封存的模式

在犯罪记录封存的模式上，犯罪记录是否完全封存是重要问题，笔者认为，完全封存犯罪记录无异于消灭犯罪记录，犯罪记录的载体不复存在，这与前科消灭如出一辙，前科消灭也就失去了应有的独特之处。犯罪记录封存迥异于前科消灭之处正在于，犯罪记录的载体是暂时留存还是永久注销。暂时留存意味着载体在必要情况下可以进行查询，封存的解除具有溯及力；永久注销意味着载体不复存在，不利法律地位消失。笔者认为，犯罪记录封存仅是相对的封存，即在禁止随意查询犯罪记录从而实现非规范性评价有效控制的范围内，允许特定主体在特定目的内查询犯罪记录。参照《公安机关办理犯罪记录查询工作规定》第10条，记录封存后的行为人对外可以宣称自己没有犯罪记录，犯罪记录被封存后请求出具无犯罪记录证明的，理应出具，但在面对司法机关主动查询时，不得声称自身无犯罪记录。

3.犯罪记录封存的对象

对于犯罪记录封存的对象，应结合轻罪的前科消灭范围进行设计。前文提到，一是1年有期徒刑以下的故意犯罪可以适用前科消灭，那么选择性遗忘3年有期徒刑这一界分轻罪的标准不大妥当，换言之，宣告刑为1年以上3年以下有期徒刑的犯罪附随后果也必须着重考量；二是宣告刑为3年有期徒刑以下的职务过失犯不适用前科消灭，那么此类过失犯罪的附随后果应当如何处置？笔者提议，上述两种情况为犯罪记录封存的对象，禁止性条件参照前科消灭进行设计。需要指出的是，在故意犯罪的情况下，前科消灭仅适用于初次故意犯罪，但犯罪记录封存不以初犯为限制条件，即使行为人构成累犯，只要第二次犯罪为3年有期徒刑以下的刑罚，仍可适用犯罪记录封存。然而，司法善意的释放不代表着犯罪人必然积极改造，从预防犯罪和保障犯罪人权益最大化的视角出发，未来犯罪记录封存的构建必须以现有未成年人犯罪记录封存之缺陷——不论未成年人触犯多少次犯罪，只要每次犯罪被判处5年有期徒刑以下均会被封存犯罪纪律——为反面教材。质言之，多次犯罪的，不得适用封存犯罪记录，这里的“多次”是指3次以上，且不以同一种罪名为限。

4.犯罪记录封存的法律效力

对于犯罪记录封存的效力，可以从查询规则和解除规则两个方面展开。首先，在查询规则上，由于犯罪记录载体的暂时封存不同于永久注销，那么在特定情况下是可以解除查封进行查询的。司法实践中的通例多以“根据国家规定”和“办理案件需要”作为特定情况，但“国家规定”指代何种规范性文件，“办案需要”是指广义的民事、行政和刑事案件，还是狭义的刑事案件，各地区存在适用差异。笔者建议，未来犯罪记录封存的构建应以《关于未成年人犯罪记录封存的实施办法》（以下简称《办法》）第10条和第14条作为参照，即只有在办理犯罪案件需要时，公安机关、人民检察院和人民法院依据《刑法》第96条才能查询被封存的犯罪记录。其次，正是由于犯罪记录封存具有相对性，满足特定条件即可解除封存状态。前文提及多次犯罪的不适用记录封存制度，行为人在第三次犯罪时自然不适用记录封存制度。但是第三次犯罪并不代表已经封存的犯罪记录必须解封。笔者建议解封规则参照《办法》第18条加以设计，详言之，符合以下情况的应当解封：（1）在犯罪记录封存时实施新的犯罪，且新罪与记录封存之罪数罪并罚后被决定执行刑罚超过3年有期徒刑的；（2）发现在犯罪记录封存时实施的漏罪，且漏罪与记录封存之罪数罪并罚后被决定执行刑罚超过3年有期徒刑的。犯罪记录解封后具有溯及力，行为人回归不利法律地位，既可以作为加重量刑的酌定情节，也可以是限制就业权的正当事由。

综上所述，刑法条文具体可以设计为：“除了毒品犯罪、危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪的组织者和领导者外，被判处3年有期徒刑以下的故意犯罪或职务过失犯罪，自刑罚执行完毕或赦免之日起犯罪记录自动封存；没有法定事由、未经法定程序不得随意查询、解封。第三次犯罪的，不得再次封存犯罪记录。”（见图5）《刑法》第100条也应作出相应修改，增加“犯罪记录封存的人，免除前款规定的报告义务，但在司法机关查询时除外”。

图5 犯罪记录封存适用图

（二）犯罪记录在社会信用体系中的功能优化

犯罪记录在社会信用体系建设中起着举足轻重的作用。可是，犯罪记录在社会信用体系中的功能定位，究竟是对犯罪人的再次责罚，还是激励与保障机制？诚然，“社会信用体系”这一概念自2013年国务院颁布《征信业管理条例》提出以来，直至《社信体系纲要》出台不足10年，“摸着石头过河”的路径难免会发生误差，但是，倘若对犯罪记录在社会信用体系中的功能定位偏差不加以纠正，势必导致整个信用体系摇身一变为管理社会的工具，制度性工具主义也将卷土重来，激励与保障的旨趣最终事与愿违。

目前，一个广泛认可的怪异现象是保障社会信用体系功能发挥的信用惩戒制度，其中一个功能是对犯罪人权利进行限制。有学者直言不讳地批评，信用惩戒实际上是对犯罪人的“第三次惩罚”，“已经不是在教育和改造犯过罪的人，也不是单纯地确保社会免受犯罪侵害，而是对犯过罪的人的一种权利加害和精神折磨”。学界逐步反思社会信用体系的功能偏差。其中，有学者认为社会信用应且仅应存在于平等主体的市场领域，如金融、证券等商事行为，目的在于解决交易主体信息参差不齐，从而化解不必要的信任危机。强制性并非社会信用体系的特点之一，信用体系的建设应当时刻围绕“信用”二字展开，违纪行为、违法行为以及犯罪行为与信用毫无关系。社会信用的范围一旦被类推，极易沦为管控社会的工具，政府打着“社会信用”的旗号行“道德档案”之实，公权力自然过度扩张。也难怪有激进的观点认为应全盘否定社会信用体系的构建。

依笔者之见，社会信用体系包括但不限于商事领域，甚至内含犯罪也并无不妥，但关键在于认定犯罪记录在社会信用体系中的功能定位以及作用限度。社会信用体系并非管控社会的工具，亦非评价一个人好与坏的绝对标准，更不是对犯罪人再次责罚的魔鬼撒旦，而是对社会资源分配与调节，对公民的激励与保障制度。因此，犯罪记录也不应当被认作一种严重失信行为，本质应是更加饱满地反映主体的信用状况，为信用评估提供参考因素。鉴于此，有必要引入“社会保证人”机制。

社会保证人机制是指犯罪人复归社会后，由社会组织对其进行信用考察，并向社会公开，引导企业、单位等对守信犯罪人进行接纳的制度。社会信用体系的建设由国家强制力和社会自治力构成，不论是单纯依靠制定规范性文件，在缺失民意支持的基础上强制个体接受信用准则，还是仅仅依靠以道德为核心的信用评价，缺失强制力的情况下均无法为庞大的信用体系建设提供逻辑动力。社会信用体系建设中遇到了不同程度的阻碍。一方面，国家通过规范性文件对社会信用准则赋予强制力，虽然也考虑到了个例情况和特殊需求，但碍于社会面的众口难调而无法实现，便只能不断扩大信用评估范围，然而这造成犯罪记录异化为严重失信行为，失信惩戒越俎代庖进而致使犯罪附随后果进一步扩大；另一方面，自古以来形成的对犯罪的仇恨与排斥的犯罪文化导致犯罪人复归社会的难度继而增大。

毋庸讳言，国家强制力和社会自治力在运转过程中难免产生龃龉，化解这一弊端的关键在于为二者间的鸿沟提供桥梁枢纽——社会保证人机制——从而形成“国家—社会—个人”三元信用评估体系。社会保证人制度在二者间扮演着中介角色，通过对犯罪人进行客观、全面、公正的评估从而形成一道保障屏障，避免个体对犯罪人的二次伤害。在根深蒂固的犯罪文化影响下，即使犯罪人在刑罚执行期间积极完成对自身的改造，也很难让社会公众信服。因此纳入社会保证人机制，对犯罪人主要围绕有无遵纪守法等的日常表现进行考察，有助于提升个体信服力。社会保证人的内在机理是，将隐性的犯罪人改造情况通过客观公正的方式显性地表达出来，如果犯罪人在考察期间内并无违法行为，那么社会保证人便可向社会公开考察情况，并引导公司、单位、企业接纳考察合格的犯罪人。社会信用体系的完善需要社会各方共同合作，社会保证人机制的引入，为犯罪人积极改造提供了清晰明确的客观标准，在检验合格的基础上不但可以一改规范性评价的终身性，而且有助于纾解非规范性评价的主观性和随意性。

五、结语

在社会治理领域，轻罪立法为控制社会转型期失范行为的高发提供了强有力的保障，回应了风险社会时代公民的安全诉求。支持轻罪增设的声音大有人在，主张通过司法程序的公正严谨限制行政权恣意膨胀从而保障被告人权利固然为好，但犯罪附随后果是阻碍轻罪治理体系构建的最大羁绊。轻罪时代不但面临犯罪圈扩大刑罚体量上升与刑事资源紧张的矛盾，而且有轻缓刑罚与永久犯罪附随后果的矛盾。早有学者断言，我国重刑主义不仅源自量刑过重，还包括过于严苛的犯罪附随后果。

就目前而言，一个完整的刑罚体系应涵摄刑罚配套制度、公正合理的执行制度以及刑罚附随后果的消解制度。想要启动刑事手段规制社会失范行为，取得最大化社会效益和法律效果，必须使科学完备的立法体系、程序严谨的司法体系和人道公正的行刑后保障体系有机结合为一体。因此，在“厉而不严”到“严而不厉”的转向过程中，不应仅将目光锁定在刑罚结构转型上，还要建立起一套行刑后的救济体系。尤其是在轻罪大量增设的背景下，犯罪附随后果诱发的问题越发显得复杂、突出，由此引发的社会治理诘难不言而喻。调整犯罪附随后果与轻缓刑罚相适应，与预防主义相匹配，既是全面实现轻罪时代的应有之义，也是国家治理体系和治理能力现代化的关键一环。实际上，犯罪附随后果的成因是犯罪预防与人权保障冲突与糅合的内在矛盾。面对这一极为复杂的系统性工程，需要从国家治理体系和治理能力现代化的宏观视角出发，发挥政治上层建筑的立法、司法等法律制度和思想上层建筑的伦理道德、社会文化的作用，并将二者结合起来，力求人权保障和预防犯罪的平衡。值得肯定的是，目前已有一些企业单位为犯罪人提供就业岗位以便其顺利回归社会的先例，如“硫酸泼熊案”的主人公被聘为中科院副研究员。但上述案例的主人公是社会佼佼者，实际情况中，绝大多数犯罪人并不拥有高学历，他们复归社会仍将屡屡碰壁。犯罪附随后果泛化问题亟待社会各界通力合作予以化解，以实现人权保障和社会治理的“双赢”。