风险社会过失竞合的结果归责

但是，一方面，过失犯处罚范围的扩大会导致社会日常活动的萎缩，与社会发展所需要的活跃性背道而驰。另一方面，过度刑罚化未必能够应对不确定的风险威胁，反而使刑罚的适用丧失正当性。基于此，合理划定过失竞合结果归责的范围，是刑法在风险社会中保持必要理性的当然举措。本文即以过失竞合的限缩处罚为出发点，通过界定过失竞合的范围，在过失竞合结果归责的主体与过失正犯的答责性范围这两方面的基础上展开过失竞合结果归责的构造。

一、过失竞合及其问题之所在

（一）过失竞合范围的界定

过失竞合，是指复数行为人的过失行为导致了一个构成要件结果的情况。[1]过失竞合依照不同的类型范围有广义与狭义之分。广义的过失竞合，是包括过失共同正犯在内的所有存在复数过失行为的情况。与此相对，狭义的过失竞合仅指复数行为人的过失行为分别单独地符合过失犯构成要件的情形，因而是过失同时犯的竞合。本文所指的过失竞合区别于过失共同正犯的情况，仅限于狭义的过失竞合。

尽管过失竞合与过失共同正犯都是复数过失行为导致一个构成要件结果发生的情况，但实际上二者既有联系又有区别，因此理论上一般对二者分而论之。之所以要界分过失竞合与过失共同正犯，归根结底是二者在不法判断的构造上存在本质差别。以肯定过失共同正犯的路径处理复数过失行为的结果归责问题，可以通过复数过失行为之间“共同性”的判断替代单个过失行为与构成要件结果之间因果性的判断，在因果关系的判断上省去了公诉机关的证明责任。[2]与此不同的是，过失竞合属于过失同时犯的竞合，各行为人的过失行为要构成过失犯，其与结果之间存在刑法上的因果关系是不可或缺的要件，而在多因一果的案件中，各个行为与构成要件结果之间的因果关系往往难以判断。因此，在肯定过失共同正犯的前提下，将所有复数过失行为导致一个结果产生的情况都通过成立过失共同正犯的方式予以认定，似乎免去了过失竞合中各过失行为与结果之间因果关系判断的窘境。但是，由于过失共同正犯的成立以“共同性”的存在为前提，当复数过失行为之间不具有“共同性”时，就不具备将复数过失行为认定为过失共同正犯的不法性基础。“在这个意义上，过失共同正犯不是解决过失竞合案件的万能药。”[3]正是由于过失竞合与过失共同正犯在不法构造上的这种差异性，两者在结果归责的判断构造上不可能完全一致，应当作区分对待。

从实存关系来看，过失竞合与过失共同正犯也不是完全重合的关系，赋予过失竞合以独立的地位存在必要性。结合过失共同正犯与过失竞合的不法构造，复数过失行为导致一个结果产生时，存在以下几种不同的关系类型。一是仅能成立过失共同正犯的情形，即复数过失行为与结果之间的因果关系不明，且复数过失行为之间存在共同性的情况。“滚石案”即属于这种情况，A、B二人分别向山下滚落巨石，其中一块巨石将山下的C砸死，且无法证明是谁滚落的巨石将C砸死。二是仅能成立过失竞合的情形，即复数过失行为之间不存在共同性，但是各行为与结果之间的因果关系得以证明的情形。属于此种类的典型案件，即所谓监督·管理过失的事例群。三是既可以构成过失共同正犯，又可以构成过失竞合的情况。即复数过失行为之间存在共同性，且各行为与结果之间均存在因果关系的情况。[4]将“滚石案”稍作修改，A、B二人共同向山下滚落一块巨石，将山下的C砸死。此时，A、B二人滚落巨石的行为之间具有共同性，且各自将巨石滚落的行为与结果之间均具有因果关系，因此属于该种情形。四是既不属于过失竞合又不构成过失共同正犯的情形。上述类型二中，由于复数过失行为之间不存在共同性，无法通过过失共同正犯的认定来免除各过失行为与结果之间因果关系的判断。所以，此种情形必须通过判断各过失行为与结果之间均具有刑法上的因果关系，可以成立过失同时犯，才可以最终解决结果归责的问题。

综上所述，过失竞合的结果归责问题，集中体现为各过失行为与结果之间的因果关系的问题。但是，从过失竞合的具体类型来看，即便过失行为与结果之间介入第三人过失行为，使得两者之间表现为一种间接因果关系时，仍然不会排除结果归责。因果关系在过失竞合结果归责的判断中并非体现为一种事实的、自然的关系，规范的判断充斥其中使得过失竞合的结果归责范围存在不明确之处。

（二）过失竞合中结果归责判断的核心问题

近年来，在医疗过失、大型火灾事故、踩踏事故等案件中，复数过失行为参与其中的过失竞合极为普遍，过失竞合的结果归责存在的问题也具有相似性。以安全生产中的责任事故为例，复数过失参与人往往在生产作业中扮演的角色、身份各不相同，如何划定各自的责任范围几乎成为该类型案件共通性的难题。可以认为，明确直接作业人员之间、直接作业人员与安全监管人员之间、安全监管人员相互之间分别处于何种关系，是对过失竞合中各过失参与人进行结果归责的前提。例如，在最高人民检察院第25批指导性案例“夏某某等人重大责任事故案（检例第97号）”中，2012年3月，在左某某的召集下，“X号”等四艘平板拖船的股东夏某某、刘某某、段某某、伍某某等十余人经协商签订了联营协议，左某某负责日常经营管理及财务，并与段某某共同负责船只调度；夏某某、夏英某、刘某某负责“X号”平板拖船的具体经营。在未依法取得船舶检验合格证书、船舶登记证书、水路运输许可证、船舶营业运输证等经营资质的情况下，上述四艘平板拖船即在湖南省安化县资江河段部分水域进行货运车辆的运输业务。2012年12月8日晚12时许，按照段某某的调度安排，夏某某、刘某某驾驶的“X号”在安化县烟溪镇十八渡码头搭载四台货运车，经资江水域柘溪水库航道前往安化县平口镇。因“X号”无车辆固定装置，夏某某、刘某某仅在车辆左后轮处塞上长方形木条、三角木防止其滑动，并且未要求驾乘人员离开驾驶室实行“人车分离”。次日凌晨3时许，“X号”行驶至平口镇安平村河段时，因刘某某操作不当，船体发生侧倾，致使所搭载的四台货运车辆滑入柘溪水库，沉入水中。该事故造成10名司乘人员随车落水，其中9人当场溺亡，直接经济损失100万元。该指导性案例的指导意义在于，准确界定因果关系，依法认定投资人、实际控制人等涉案人员及相关行政监管人员的刑事责任。危害生产安全案件往往多因一果，涉案人员较多，既有直接从事生产、作业的人员，又有投资人、实际控制人等，还可能涉及相关负有监管职责的国家工作人员。投资人、实际控制人等一般并非现场作业人员，确定其行为与事故后果之间是否存在刑法意义上的因果关系是个难点。如果投资人、实际控制人等实施了未取得经营资质和安全生产许可证、未制定安全生产管理规定或规章制度、不提供安全生产条件和必要设施等不履行安全监管职责的行为，在此情况下进行生产、作业，导致发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，不论事故发生是否介入第三人违规行为或者其他因素，均不影响认定其行为与事故后果之间存在刑法上的因果关系，应当依法追究其刑事责任。对发案单位的生产、作业负有安全监管、查处等职责的国家工作人员，不履行或者不正确履行工作职责，致使发案单位违规生产、作业或者危险状态下生产、作业，发生重大安全事故的，其行为也是造成危害结果发生的重要原因，应以渎职犯罪追究其刑事责任。

上述案件中，司法机关将案件认定的核心聚焦于因果关系，可谓把握住了问题的关键。只不过与结果远近距离不同的行为缘何被认定为具有刑法上的因果关系，需要区分类型予以进一步明确。此外，还应当注意，因果关系对于过失犯处罚范围的划定未必充分。一般认为，在过失犯的场合，只有介入了对死伤结果具有决定性作用的故意行为时，因果关系才有可能被否定，其他存在一般的介入因素或者介入的是过失行为的情况下，仍然会认定存在因果关系。过失竞合的情况中，往往存在复数过失行为的介入，但最终并不会因为介入因素的存在而否定复数过失行为与结果之间的因果关系。[5]因此，实际上过失犯中因果关系的认定存在比故意犯更为容易的倾向。[6]过失犯认定上的这种倾向不论出于何种原因，[7]至少可以认为仅仅通过因果关系是无法合理划定过失犯的处罚范围的。

在因果关系之外寻求过失竞合处罚的限定性要素成为理论上的共识。至于应当依据哪些要素具体展开，笔者认为仍然可以从因果关系的相关范畴得到启发。刑法上的因果关系是实行行为与构成要件结果之间的关联性，过失竞合中的复数过失行为是否为实行行为是因果关系判断的起点。[8]过失犯的实行行为本质上是违反注意义务的行为，而行为人是否实施过失犯的实行行为以其是否负有注意义务为前提。过失竞合中之所以存在复数过失参与人，是法律规范为避免法益侵害结果的发生所设置的复数注意义务之间产生了重叠、交叉。“注意义务的重叠关系是过失竞合的根本性特征。”[9]法规范从法益保护周延性的角度一般性地设置了广泛的注意义务，使得实行行为与非实行行为都具备一种违反注意义务的形式特征。但是，结合具体案件，有的注意义务在整体的注意义务结构中并非处于避免法益侵害结果发生的核心地位，因此履行此类注意义务对法益侵害结果的避免而言未必能够起到支配性的作用。换言之，即便履行了此类义务，法益侵害结果仍然有很大的可能性会发生。所以，违反此类注意义务的行为就不能够引起对法益产生现实紧迫的危险，也就不具备过失犯实行行为的属性。既然如此，在过失犯中就不能毫无选择地将任何违反注意义务的行为都作为其因果关系判断的起点。

另一方面，过失犯中注意义务的履行旨在避免法益侵害结果的产生，因此法规范期待行为人采取必要的措施防止侵害结果的发生。现实中，行为人未采取任何回避结果的措施，进而导致法益侵害结果产生的情况较为普遍，即过失不作为犯在过失犯的案件中存在较大比例。特别是过失不真正不作为犯的场合，行为人是否负有注意义务是以其是否处于保证人地位为前提的。当存在复数行为人时，行为主体的特定问题较之单独犯的情况更为复杂。因为在过失不作为竞合的情况下，表面上能够看到的仅仅是什么也没有做的复数的人，要从这些什么也没有做的人当中明确谁应当负有何种注意义务以避免法益侵害结果的发生，其中充斥着假设性的判断，所以极难明确处罚的范围。

综上所述，过失竞合的问题性不过在于“究竟是何人、谁的行为及为什么被作为过失行为而竞合”。[10]具言之，一是谁负有注意义务的行为人特定的问题，二是行为人违反注意义务的行为是否支配了法益侵害结果发生的实行行为性问题。笔者认为，这二者之间实际上是相互关联的存在。一般认为，实施实行行为者即为正犯，因此过失犯的实行行为性与正犯的成立范围之间的关系是不难想象的。[11]但是，两者又存在功能性的差别。行为主体的特定问题，划定了可能进行结果归责的最外部边界。在确定行为主体之后，通过支配性的标准从负有注意义务的行为人中划定作为过失正犯予以处罚的范围，此即过失竞合结果归责的对象。

二、过失竞合中结果归责的主体特定

（一）主体特定的根据

在过失竞合结果归责的判断构造中，将结果归责的主体予以特定化是第一步的判断，也是过失竞合结果归责的前提。对主体予以特定，就是要判断哪些行为人对该当构成要件结果的产生负有回避的义务。因此，过失竞合主体的特定问题又可以进一步转化为结果回避义务缘何产生的根据问题。新过失论被主张以来，过失犯的注意义务已经转向以结果回避义务为核心的客观注意义务的判断，因此，过失竞合的主体特定即是客观注意义务的根据问题，本质上是过失犯不法的问题。

之所以需要对过失竞合结果归责的主体进行特定化，是因为在导致一个构成要件结果产生的因果流程中存在复数过失行为人时，其中哪些人是被法规范期待采取结果回避措施的主体，在复杂的规范体系中并不是明确的。特别是在过失不作为犯的竞合中，往往只存在均未采取任何结果回避措施的复数的人，谁应当负有注意义务进而被期待采取结果回避措施，存在判断上的困难。因为从一系列“无”中选取结果归责的主体，问题的重点将转向由主体的特定来确定其是否应当采取必要的作为。这个问题的解决，在过失不作为犯中即是通过保证人地位的主体特定问题来实现的。理论上，针对过失不作为犯往往只聚焦于注意义务违反的判断，忽视保证人地位的论证，如此可能导致对不负有作为义务者科以注意义务，使得过失犯的处罚范围被不当扩大。[12]此外，即便注意义务的发生根据相同，法规范期待行为人采取的结果回避措施的内容也由于各行为人的职务、地位以及参与的情况不同而各异。因此，应当在主体特定的基础之上具体地认定行为人所负注意义务的内容。

由于过失犯存在作为与不作为的不同行为方式，体现在过失竞合中即存在过失作为犯的竞合、过失不作为犯的竞合以及过失作为犯和过失不作为犯的竞合。行为方式的不同，使得过失作为犯与过失不作为犯在主体特定方面存在注意义务生成根据上的差异。过失作为犯的场合，行为人以作为的方式积极地制造了法所不允许的危险，是其负有注意义务采取结果回避措施的根据。而在过失不作为犯中，行为人并未以积极的动作制造法所不允许的危险，但是其在制造法所不允许的危险的不法本质上与过失作为犯并不存在不同。过失不作为犯的不法特征在于，行为主体处于消除、防止危险进而回避结果发生的特殊地位，应当采取必要措施回避结果发生却未采取，以不作为的方式消极地制造了法所不允许的危险。因此，过失不作为犯注意义务产生的根据，是行为主体处于消除、防止危险转化为法益侵害结果的地位，即保证人地位。过失作为犯的行为人以积极的动作表征其归责的主体特征，过失不作为犯的行为人则以保证人地位的确立解决其主体的问题。

（二）主体特定的路径

1.依照刑法规范特定主体地位

刑法规范将行为人置于回避结果的特殊地位，过失竞合结果归责的主体就应当依照该具体的规定予以特定。通过法律的具体规定对主体予以特定化，既可能体现在过失作为犯中，也是过失真正不作为犯中作为义务的来源。在我国《刑法》中存在特殊情形的是关于监督·管理过失的立法规定。所谓监督过失，是指监督者违反了监督直接行为者防止结果发生的注意义务而构成的过失。所谓管理过失，是指管理者对物力、人力设备、机械以及人员体制等管理上的不善而构成的过失。有见解将管理过失与狭义的监督过失作为广义监督过失的下位概念，[13]但是，一般认为，应当区分监督过失与管理过失，二者的区别主要在于“监督过失的场合应当注意的对象是‘人’，而管理过失的场合不是‘人’，而是‘体制’或者‘制度’”。[14]监督·管理过失是日本刑法理论创设的概念，我国刑法中的监督·管理过失的特点是不限于理论概念，而是在刑法立法中存在体现监督·管理过失的独立罪名。换言之，我国《刑法》已经将许多过失犯罪中处于监督、管理地位的过失行为予以类型化，并通过设置独立罪名的方式进行明确规定。这些立法规定的独立罪名赋予处在直接过失行为人背后的监督管理者以主体地位，对于判断过失竞合主体特定问题具有重要意义。

第一，过失作为犯的情形，例如《刑法》第134条第2款规定的强令、组织他人违章冒险作业罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕22号）第5条的规定，明知存在事故隐患、继续作业存在危险，仍然违反有关安全管理的规定，实施下列行为之一的，应当认定为《刑法》第134条第2款规定的“强令他人违章冒险作业”：（一）利用组织、指挥、管理职权，强制他人违章作业的；（二）采取威逼、胁迫、恐吓等手段，强制他人违章作业的；（三）故意掩盖事故隐患，组织他人违章作业的；（四）其他强令他人违章作业的行为。可见，本罪的行为方式是作为。强令、组织他人违章冒险作业，违章冒险作业行为导致结果产生的，其将与强令、组织行为就结果构成过失竞合。实施强令、组织行为的行为人依照《刑法》第134条第2款的规定被特定为归责的主体。

第二，过失不作为犯的场合，行为人是否处于保证人地位存在由法律明确规定的情况，据此即可对主体予以特定，《刑法》第139条规定的消防责任事故罪即是其例。例如，在“孙某等消防责任事故罪案”中，2004年至2005年间，被告人孙某在未经任何审批的情况下，在其承租的一二层楼房顶层，私自用彩钢板（易燃、可燃材料）搭建房屋。2005年，被告人孙某与被告人陈某民（孙某之妻）注册成立了北京豪雨林家政服务中心（法定代表人为陈某民），并在上述承租建筑内开展经营活动。2007年，被告人孙某、陈某民又将加盖的第三层违建房屋用彩钢板装修成多间隔断房，作为出租房对外进行租赁经营。2011年4月及2012年11月，消防监督机构在消防监督检查过程中，就上述加盖的第三层违建及使用彩钢板等问题，出具了消防监督检查记录、责令整改通知书等相关文书，并明确要求被告人孙某、陈某民加以改正，但二被告人并未采取改正措施，继续出租违建房屋进行经营。2013年1月15日16时许，在上述违建307号出租房租住的被告人阮某浩为取暖打开电热扇烘烤房间，并在未关闭电热扇的情况下离开，导致该房间着火，后火势迅速蔓延至整个三层违建出租房，并致使三名租户死亡，同时导致在此租住的多名租客房间内物品被烧毁，造成大量财产损失。[15]本案中，孙某、陈某民违反消防管理法规，违规管理使用有火灾隐患的违章建筑，并经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行，以致该建筑发生火灾，造成三人死亡，后果特别严重，其行为均已构成消防责任事故罪；被告人阮某浩因其过失行为引发火灾，并致人死亡，其行为已构成失火罪。因为《刑法》已经对火灾事故中处于监督、管理地位的行为单独设置了消防责任事故罪，所以无须在理论上通过监督·管理过失的认定追究孙某、陈某民的刑事责任，而是直接处以消防责任事故罪。

由于我国刑法立法的特征，通过法律规范的明确规定对主体予以特定的现象在监督·管理过失中有较多体现。但是，不能忽视的是，依照法律规范的明确规定特定主体的情形并不仅限于监督·管理过失的类型。在复数行为人之间存在平行关系的情况下，其主体地位仍然可能依照法律的明确规定予以特定。例如，《建设工程安全生产管理条例》第4条规定：“建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位及其他与建设工程安全生产有关的单位，必须遵守安全生产法律、法规的规定，保证建设工程安全生产，依法承担建设工程安全生产责任。”据此规定，在建设工程生产过程中，法律规范对保障安全生产设置了多重主体，存在注意义务的重叠关系。例如，建设工程中的项目负责人与监理人员都是生产安全的责任人，两者并不存在相互监督的共同关系，所以不能构成过失共同正犯，不过是过失同时犯的竞合。而且，两者之间并非监督与被监督的关系，因此属于水平关系上的过失竞合。

2.依照社会准则特定主体地位

过失竞合的案件中，主体地位未必都能够通过法律的明确规定予以特定。社会生活纷繁复杂，法律规范不可能将所有事项予以详细规定。在此情况之下，未被法律明确规定的行为，仍然有可能是对法益存在侵害可能性的行为，也应当在刑法禁止之列。由于在此种情况中难以从法律规定中直接引出过失犯的具体注意义务，就有必要援用社会行为准则加以判断。所谓社会行为准则，范围极其广泛，“不仅法律、命令、规则的成文法规，企业内部规则、服务规程、契约、条理、经验法则乃至健全的社会常识都是刑法上注意义务的根据，对于明确刑法上的注意义务具有作用”。[16]对于过失作为犯而言，行为人是否违反社会准则所推导出的注意义务，依照其是否以积极的动制造了法所不允许的危险。而在过失不作为犯中，特别是过失不真正不作为犯，依照社会准则判断行为人是否处于负有注意义务的保证人地位，需要实质性的判断。

通过社会准则确定过失竞合的主体范围，依照社会准则推导出的注意义务未必可以直接等同于刑法上的注意义务，而是需要进一步判断其是否具备刑法上注意义务的特性。例如，《道路交通安全法》第19条规定：“驾驶机动车时，应当随身携带机动车驾驶证。”但是，行为人驾驶机动车时未携带机动车驾驶证的行为并未违反刑法上的注意义务。刑法上的注意义务旨在避免刑法所要保护的法益受到侵害，因此，某种注意义务的违反只有对刑法所要保护的法益制造了危险，才成为刑法评价的对象。换言之，行为人违反刑法以外的社会准则推导出的注意义务是否能够被认定为刑法上的注意义务的违反，需要结合该注意义务与刑法法益保护目的的实现是否有关来进行具体判断。只有对刑法所保护的生命、健康等法益能够产生危险，才能被赋予刑法上的注意义务。[17]“和刑法上一般规范结合来看，个案判断重点尤其在于系争专业或管理规范，有无避免侵害他人生命、身体法益风险的作用。若有，通常可以推定这些规范具有刑法品质的关联性，违反者同时也会构成刑法上义务的违反。”[18]

依照社会准则确立过失竞合的结果归责主体，在我国司法实践中亦被广泛适用。例如，2018年1月23日，西安市雁塔区王家村130号自建房屋由于租户私拉的电动车充电线在房屋一层空中会集处发生短路引燃下方可燃物及电动车发生火灾，造成4人死亡，2人重伤，5人轻伤的严重后果。该房屋为房东张某1、张某2所有，并由张某2实际负责日常管理。张某2在日常管理中未制止租户私拉乱接电线的行为。[19]本案中，法院认定张某2的行为构成失火罪，其注意义务的根据就在于未尽管理之责，属于懈怠管理而构成过失犯的情况。至于行为人缘何处于结果归责的主体地位进而负有注意义务，实质的理由在于其对自建房屋这一物所形成的支配关系。行为人在本案中对物的支配关系，使得其即便处于直接行为人背后、与直接行为人形成过失竞合关系，却仍然可以依照管理过失对构成要件结果进行归责。

前述案例皆是行为人负有结果回避义务的情况，但需要特别予以说明的是，即使行为人并非有权采取结果回避措施的主体，未必就不属于结果归责的主体。理论上探讨的建议义务，即是要确定无权自行采取结果回避措施的人是否具有建议义务，进而由于未履行此义务而需要对结果进行归责。理论上对能否以建议义务作为结果归责的根据存在争议，不过从社会现实状况来看，此种义务确实存在。例如，《传染病防治法》第33条第2款规定：“疾病预防控制机构应当设立或者指定专门的部门、人员负责传染病疫情信息管理工作，及时对疫情报告进行核实、分析。”该部门及人员仅负责信息的收集及研判，并不具有直接采取传染病防控措施的权限。但是，基于其所处的地位，其负有向有权采取防控措施的部门及人员提供必要信息与预测的义务，因此处于结果归责的主体地位。理论上往往将建议义务的判断置于主体特定的问题中予以解决，[20]笔者认为，行为人是否处于作出建议的地位与其所建议的事项是否充分是两个不同的问题，同样应当分属主体特定与义务履行两个层面予以分别判断。

三、过失竞合中结果归责的限定标准

过失竞合结果归责判断中行为主体的特定仅仅是将法规范期待采取结果回避措施的人予以明确，划定了负有注意义务的主体的最外部边界。此时，结果归责的范围并未最终确定。这是因为，法规范只是在事前就法益保护的周延性一般性地设定注意义务，但是，在具体案件中，就具体的法益侵害结果的避免而言，未必所有的注意义务的履行都是必要而不可或缺的。我们需要依照一定的标准对过失竞合中结果归责的范围予以限定，将那些应当作为过失正犯对结果进行答责的过失行为从复数过失行为中选取出来；不具备作为过失正犯进行答责的行为人不过是过失共犯，应当排除在刑罚处罚范围之外。所以，也可以认为，过失竞合结果归责的限定标准即是过失犯正犯性的判断标准。

（一）复数过失参与人答责性标准之争

过失犯的正犯性是划定哪些过失行为人应当对结果承担责任的标准，特别是在背后者实施过失行为而结果却由直接行为者的行为所导致时，背后者的结果归责是否被直接行为者的介入行为所阻断，就特别成为问题。针对是否应当将结果归责于背后者，传统理论在故意犯中采取的是溯及禁止论的判断方法。即如果自由且有意识的（故意且有责的）行为成为结果发生的条件，则该条件的前条件就不是原因。换言之，对故意且有责的正犯者背后的行为者，是不允许进行作为正犯的刑事责任之溯及的。一方面，溯及禁止论仅限于故意犯的判断，未将过失犯纳入判断的范围。另一方面，由于其主张排除所有背后者的正犯之责，在结果归责的判断上过于机械。鉴于此，理论上主张基于自我答责原理对溯及禁止论进行修正，以行为人是否处于答责领域具体判断背后者是否应当对结果进行归责。例如，德国学者Hruschka认为，“理解人类的行为可以有两个视角，自然的视角和自由的视角。自然地看，结果由无数个条件引起，诸条件间是等价的；自由地看，在因果链中，人的自由可以创设一个决定性的原因，从而区别于其他条件。其中，自由是行为可归责的前提，不承认自由和可归责性，就没有答责性……如果承认了自由行为之意义，那么一个自由的行为就是终极原因，是不能再被其他条件引起的”。[21]答责性标准的构建，本质上是将溯及禁止论推向了更为规范化的判断，较之以限制条件说为目的却又陷于与条件说相同的自然主义认识路径的溯及禁止论，更契合结果归责判断中所需要的规范判断。

基于此种规范化构建答责领域的路径，在过失犯正犯性范围的认定上形成了结果回避的优越地位说与因果经过支配可能性说的对立。采取结果回避的优越地位说的德国学者Renzikowski认为，在直接行为者非故意且有责地实施行为的场合，需要依据参与者是否较之直接行为者具有优越的回避能力来判断其是过失正犯还是过失共犯。优越回避能力存否的判断，依据的是参与者是否具有更详细的危险认识，参与者在直接行为人的行为中是否处于保证人的地位，直接行为者是否具有被强制或者错误等欠缺归责的要素，等等。如果参与人被判断为具有优越回避能力，则其仍要作为过失正犯予以处罚。[22]而采取因果经过支配可能性说的德国学者Otto认为，可罚的过失正犯的成立要件，除了因果关系、结果的预见可能性及回避可能性之外，还必须具备规范意义上的“因果经过的支配（操纵）可能性”，正犯只对处于自己支配可能性之下的事项负有答责性；支配可能性的对象，不是导致结果的全部事态经过，只是可以引起法益侵害的危险创出或者增加；同时，支配可能性还受到自我答责性原理的制约。总之，根据因果经过支配可能性说，过失犯的正犯性根据是在自我答责的领域之下，创出或者增加危险而实现了构成要件该当的结果，且行为人对危险创出或者增加的因果经过存在支配可能性。[23]

此外，日本学者甲斐克则教授提出了解决过失竞合问题的路径，主张进行“基于相当因果关系说的因果作用力判断+过失犯的脱离理论”二个方面的判断。就前者而言，甲斐克则教授指出：“立足于客观相当因果关系说，并坚守当重大过失行为作为介入事由时，就中断当初的过失行为与结果之间的因果关系……此时，我们应当充分考虑因果关系的向量，即各行为人的行为在因果链中具有什么程度的强弱及大小。例如，我们应当探讨首先确定哪个是‘河流干流’，支流是不是被‘河流干流’吸收后形成了合流。若支流被‘河流干流’完全吸收的话，支流的因果关系则被中断。只有明确的干流才是正犯。”[24]就后者而言，甲斐克则教授主张借鉴共犯的脱离理论建构过失犯的脱离理论，[25]认为“被卷入该因果关系链的行为人，基于个别事由使其向消灭危险（并未走向完全消灭）尽到一定程度的相当的注意义务时，至少可以使其从正犯的地位降格为狭义的共犯（从犯），从而不受处罚，使其从因果关系中解放出来”。[26]甲斐克则教授的观点尽管表述形象，但是何为“干流”、何为“支流”实际上最终取决于因果力的大小，在判断标准上仍存在明显的模糊之处。不过，从甲斐克则教授注重因果作用力的观点来看，其主张是接近因果经过支配可能性说的见解。

（二）因果经过支配可能性的判断标准之提倡

关于过失犯正犯性的判断标准，笔者赞同因果经过支配可能性说。第一，结果回避的优越地位说混淆了义务主体与义务违反两者之间的界限。依据结果回避的优越地位说得出的结论是谁对于结果回避而言处于更为优越的地位，这实际上与过失不作为犯中谁处于负有避免结果发生义务的保证人地位所要解决的问题相同。对于优越地位的判断，需要结合背后者对行为的危险性是否拥有专门的知识、直接行为人是否可以信赖背后者所作指示的正确性、背后者对直接行为人是否存在法律制度或者职务上的命令权限等进行综合性的判断，而这些因素本质上都是不作为犯中保证人地位存在与否的判断。有鉴于此，笔者认为，采取结果回避的优越地位说将使原本复杂的过失不作为犯的作为义务与注意义务之间的关系变得更为模糊。第二，因果经过支配可能性说是行为支配理论在过失犯正犯性问题上的具体体现。如果认为故意犯中的正犯性标准是行为支配的话，在过失犯中也应当采取相一致的判断标准。因果经过支配可能性说在溯及禁止的判断中采取了行为支配的标准，[27]赋予故意犯与过失犯统一的正犯性标准，[28]在这一点上具有体系的一贯性。第三，依据结果回避的优越地位说并不能准确划定过失正犯的范围。即便背后者不存在结果回避的优越地位，也并不能一概否认其正犯性。例如，在交通肇事二次碾压的案件中，第一行为人将被害人撞成重伤后逃逸，第二行为人又因为没有注意到倒在路上的被害人而再度碾压，将被害人轧死。就死亡结果来说，第一行为人虽然并不比第二行为人处于结果回避的优越地位，但无疑应当肯定第一行为人交通肇事致人死亡的正犯责任。[29]我国司法实践对于交通肇事二次碾压的案件，一般不会否认第一行为人对死亡结果的归责，[30]所以在过失竞合的结果归责判断中并非采取的是结果回避的优越地位说。第四，结果回避的优越地位说对复数过失行为人处于平行关系时形成的过失竞合难以划定归责范围。当复数过失行为人处于平行关系时，很难认为谁处于更为优越的地位，最后将得出所有过失行为人均应当对结果承担责任的结论。这与单纯基于因果关系判断过失竞合结果归责的结论如出一辙。此外，也有学者认为，“因果经过的控制可能性说和结果回避的优越地位说不存在本质上的差别，而是分别属于对应当归责的监督过失行为所进行的事实性描述和规范性表述”。[31]笔者认为，该观点值得商榷。如上所述，因果经过支配可能性说的提出，是为了在规范的立场上划定正犯性的标准，其本质上是划定过失正犯答责性的规范标准，并不是自然意义上的事实性描述。

运用因果经过支配可能性说判断过失正犯的范围，需要结合具体案件事实，依照影响因果经过支配可能性的诸多要素进行综合判断。具体判断中所依据的事实，主要包括各过失行为对结果的原因力、各行为人掌握的信息情况、防止结果发生是否委于他人、行为人是否从所在组织中脱离、行为人是否尽到建议义务等。例如，在日本发生的“明石步道桥事故案”中，明石市举办的烟花大会结束时，人行天桥上的大量游客跌倒并挤压垒叠在一起，最终因踩踏导致11人死亡、183人受伤。与安保事务有关的警察地方官、安保公司分公司经理、主办方的公务员，都以业务上过失致死伤罪被追究刑事责任。对此，甲斐克则教授认为将明石市的公务员作为过失正犯处罚过于苛刻，并试图通过过失共犯的认定来解决这个问题。[32]但是，对于如何将这些公务员认定为过失共犯，甲斐克则教授未提供明确的判断标准。与此不同的是，大塚裕史教授指出，“虽说因时间段的不同而有所不同，但支配因踩踏事故发生死伤结果的因果经过的应当是安保公司或警察中的任一方。对于已经将安保管理业务委托给拥有防止踩踏经验的安保公司的明石市职员而言，不能将其与安保的专业人员且能够出动机动队的警察署地方官员相提并论而被视为‘正犯’”。[33]本案中，明石市的公务人员通过将安保管理业务委托给安保公司，防止结果发生已经委于其他主体，由此在事故发生的因果经过中已经丧失了支配可能性，其不过是过失共犯。

我国的司法实践也体现了因果经过支配可能性说的基本立场。例如，在“龚某玩忽职守案”中，1999年，时任车辆管理所负责驾驶员体检工作的被告人龚某收到蒋某凡申请换证的相关材料后，在既未对蒋某凡进行体检，也未要求蒋某凡到指定的医院体检的情况下，违反规定自行在其《机动车驾驶证申请表》上的“视力”栏中填写上“5.2”，在“有无妨碍驾驶疾病及生理缺陷”栏中填上“无”，致使自1995年左眼视力即已失明的蒋某凡换领了准驾B型车辆的驾驶证。此后，在2000年、2001年、2002年的年度审验中，蒋某凡都通过了彭水县公安局交通警察大队的年度审验。2002年8月20日，蒋某凡驾驶一辆中型客车违章超载30人（核载19座）从长滩乡驶向彭水县城，途中客车翻覆，造成乘客26人死亡、4人受伤和车辆报废的特大交通事故，蒋某凡本人也在此次事故中死亡。[34]法院认为，“由于被告人龚某为蒋某凡出具的虚假体检结论的效力只有1年，如果蒋某凡驾驶的汽车在其换证的当年度由于其本人的原因而发生了交通事故，毫无疑问，该损害结果与被告人龚某的玩忽职守行为之间存在刑法上的因果关系，其应对损害结果负责。在龚某出具虚假体检结论之后的年度审验中，蒋某凡能够通过审验，完全是由于他人体检失职行为所致，而非龚某的失职行为所致，因为龚某的体检行为在一年之后已经归于无效。在其后的年度审验中，相关人员如果认真履行了职责，则蒋某凡不可能通过审验，其当然也就不可能合法地从事驾驶工作，‘8.20’特大交通事故也可能就不会发生。就龚某的失职行为和其后的失职行为对交通事故发生的影响力而言，前者对结果的发生在法律上已经不具有影响力。”[35]从裁判理由可见，认为龚某不犯玩忽职守罪的原因并不是其没有实施玩忽职守的行为，而是导致结果发生的因果流程中，由于他人的失职行为对事故的发生处于支配地位，而龚某的失职行为所能够起到的作用在行为一年以后已不再处于支配性的地位，丧失了因果经过支配的可能性。此时，龚某的失职行为被认为“对结果的发生在法律上已经不具有影响力”，并不是认为其对于结果回避而言没有处于一种优越的位置，而是认为其行为完全不具备回避结果的可能性。即事故发生之时，龚某的过失行为已经处于导致结果发生的支配性因果作用的范围之外，不能与直接行为者就所发生的构成要件结果构成过失同时犯。

上述案件，被告人龚某的行为与他人的失职行为处于平行关系，属于平行关系型过失竞合。平行关系类型的过失竞合中，复数行为人的过失行为与构成要件结果间的因果性存在同层次的重叠，无法进行相互剥离的单独判断，因而极有可能有意忽视限定性要素的判断而将所有与构成要件结果之间具有因果性的行为皆认定为过失犯。通过因果经过支配可能性的判断，将不具备支配可能性的过失行为排除在处罚范围之外，可以限定平行关系型过失竞合的归责范围。与此相对，在监督·管理过失的垂直型过失竞合的结果归责判断中，同样可以运用因果经过支配可能性说得出妥当结论。例如，在“段某某等重大责任事故案”中，重庆家乐福商业有限公司沙坪坝店筹划举办周年店庆打折促销活动。时任该店防损部经理的被告人向某某全面负责此次店庆活动的安全工作，向某某安排时任该店防损部经理助理的被告人段某某负责活动期间外围入口的安全保障工作。向某某会同重庆家乐福有限公司旗下的其他三家分公司的防损部负责人制定了周年店庆活动安全防范预案，规定要尽量打开所有的入口，对不牢固的防护栏加固，移开主入口有安全隐患的设施设备，确保主通道的通畅。段某某未按照预案要求，自行决定在家乐福沙坪坝店三个店门的入口下行楼梯处摆放桌子，以控制人流。次日，向某某在例行检查安全工作中发现东门入口下行楼梯处有桌子堵住入口的情况，但未提出异议。之后，大量购物群众涌入家乐福沙坪坝店东门，将入口处摆放的桌子挤倒，部分群众被桌子绊倒，大量群众相继跌倒，发生了严重踩踏事故。[36]本案中，作为防损部经理的向某某对于其助理段某某而言处于监督的地位。向某某尽管将安全保障工作安排给段某某负责，但是，其职责包括对段某某的监督以及在例行检查中发现安全隐患。在此过程中，向某某并不存在可以将结果回避完全委于他人的情况，其仍然对事故的避免存在支配力，因此应认定其为过失不作为正犯。

此外，类似于“段某某等重大责任事故案”，如果处于下级地位的行为人并无采取结果回避措施的权限，当依照主体特定的判断认为其具有向上级人员提出建议采取必要措施以避免结果发生时，仅仅提出建议并不足以排除下级人员的结果归责。因为行为人所负有的建议义务，本质上是要推动其他主体采取结果回避的措施。所以，仅仅向有权采取措施的人提出建议，却未积极促使其采取结果回避的措施，不能认为行为人履行义务已经充分而足以从导致结果发生的因果流程中脱离出来。例如，行为人所提供的用于作出判断的信息并不充分、基于自身观察所汇报的情况并不准确等，在此情况之下，对于有权采取措施者难以起到促进其采取结果回避措施的作用，因此不能排除对行为人的结果归责。当然，行为人如果尽到了建议义务，有权采取措施的人却未采纳而最终导致结果发生，行为人应当排除在结果归责的范围之外。[37]换句话说，行为人履行建议义务的情况下，对其排除结果归责并不以他人采纳建议并采取措施为必要条件。

四、结语

本文基于在风险社会中对刑事理性的坚守，从归责主体与答责性范围两个方面判定过失竞合的结果归责，以期为司法实践中过失竞合类案件的处理提供必要的刑法教义学知识供给。当然，我们也应当注意，理论构建的一般性判断标准唯有经过实践中不同类型案件的检验，其妥当性才能得以最终确立。笔者限于本文的篇幅，难以就所有类型的过失竞合进行逐一的验证，只得留待其他场合另行展开。