论诈骗罪中的认识错误——含义、认定与具体限定

诈骗罪客观构成要件的起点是欺骗行为，其引起的最初结果是被欺骗者（通常是被害人）的认识错误，“认识错误”也被认为是成立诈骗罪必不可少的构成要件要素。在对欺骗行为进行实质理解的场合仍然要求认识错误要件，理论依据在于，这一要件能够连结其前的欺骗行为与其后的处分行为，突显出诈骗罪“互动型犯罪”的结构特征。而在欺骗行为之后要求认识错误要件的实务价值在于，该要件能够在限定诈骗罪的处罚范围方面发挥特有的作用。其一，限定未遂。唯有强调从性质上限定地理解认识错误要件（旨在处分财产的客观事实与主观认识的不一致），并且将其与欺骗行为的实质理解相关联（欺骗行为是旨在使他人产生认识错误进而据此处分财产的虚构事实或者隐瞒真相），才能贯彻对欺骗行为的实质界定，进而在诡计盗窃等场合否定欺骗行为，最终否定诈骗未遂。其二，限定既遂。在肯定了欺骗行为的场合，通过对认识错误要件在内容上的限定（不是任何的有关财产处分的主客观不一致，而是对于基础交易信息、成为判断基础的重要事项的主客观不一致），就不会产生错误要件虚置问题。由此，就会避免在单纯动机错误等场合也被理解为存在认识错误，不当进入下一个检验环节——这会意味着增加了将案件认定为诈骗既遂的风险，而认识错误要件正是要尽职地承担相应的堵截功能。这将是本文讨论的重点。

　　明确了认识错误要件的必要性与价值之后，理论上需要对这一要件的含义予以界定，对于一些特殊场合能否肯定认识错误予以明确，并且，对于诈骗罪中认识错误的本质予以探求。这些是本文的问题意识和基本思路。

一、认识错误要件的含义廓清

（一）“认识错误”概念的前提

　　诈骗罪中的认识错误是指受到欺骗行为直接影响者所产生的认识错误，因此明确谁能成为上述意义上的受骗者是理解认识错误概念的前提。应该强调，诈骗罪中的受骗者只能是自然人。法人能成为诈骗罪的受害人却不能成为诈骗罪的受骗者，这一点已逐渐成为共识。这主要是因为，在法人是诈骗罪被害人的情况下，将受骗者限定为法人中具有财产处分权限或地位的自然人既有利于维护诈骗罪的构造，也有利于区分盗窃与诈骗等犯罪。同时，将受骗者限定为相应自然人有利于合理认定诈骗罪的欺骗行为，即行为人不可能直接对法人本身，而只能对法人中具有财产处分权限或地位的自然人实施欺骗行为，进而骗取财产；将受骗者限定为相应自然人还有利于合理认定诈骗罪的着手时期，如认为法人是诈骗罪的受骗者会推迟诈骗罪着手时期的认定；等等。

　　有争议的是，机器能否产生认识错误而成为受骗者，以及，对于受骗者是否还有其他限制。多数观点认为，欺骗行为必须是指向人的行为，针对机械等不可能成立欺骗行为；作为诈骗罪构成要件要素的欺骗行为，就是“欺骗他人的行为”。本文也认为，诈骗罪中的欺骗行为是针对人实施的，一开始就指向机器的行为已然不能说是诈骗罪中的欺骗行为；但诈骗罪中的错误要件，仍在排除以机器为对象的场合具有确认意义。而且，受骗者还需要具有处分财产的权限或者处于能够处分财产的地位，具有与所处分事项相对应的行为能力。“由于财产处分行为以处分意思为必要，从而就要求处分行为人具有财产处分能力。欠缺这种能力的人（完全缺乏意思能力的幼儿、精神障碍者等）的行为不能说是处分行为，因此，从这些人处取得财物的行为，不是诈骗罪，而是盗窃罪。”以处分行为为内容的认识错误，以存在对于所“处分”之对象的认识能力为前提；欠缺这一前提就不可能产生规范意义上的认识错误。不过，这里的“认识能力”和“处分能力”并不以民法上的行为能力为必要，而只需要与所处分的财物或者财产性利益相对应的、与自身的年龄、见识等相对应的能力。

（二）“认识错误”要件的基本含义

　　诈骗罪中的认识错误要件，常被简称为“错误”，是指观念与现实的不一致。但这里的不一致，不应该简单从心理事实的层面理解，而应该定位在规范层面。认识错误的规范意义限定于，必须是基于此而实施交付、处分行为；换言之，认识错误必须是指向财产占有转移的，即必须是错误地认为自己将财物转移给他人占有，也就是错误地具有了处分意思。比如，在布料买卖过程中，行为人采取偷偷在运输车辆上装入石头、水，在“空车”过磅之后再偷偷把石头、水卸掉去装载碎布料，再满载车辆过磅，然后根据两次过磅结果计算车上碎布料重量的方法，在被害公司工作人员不知情的情况下额外多运走价值数万元的碎布料。该案中，行为人的欺骗手段直接针对的是“空车”重量，改变了计量标准。对此，能够肯定被害人因受欺骗而对将要出售的车载碎布料的重量产生了规范性的认识错误，并据此处分了财产，遭受了财产损害，认定为诈骗罪（而非盗窃罪）是妥当的。相反，谎称亲戚的孩子满一周岁而向金店店主购买金饰品，店主交付商品后，谎称未带钱，让店主随其去家中取钱，途中趁店主不备而溜走的场合，被害人在要和对方一起去取钱的意义上，没有产生（在对方未交钱之际）将金饰品转移给对方占有的认识错误（亦即没有产生处分意思），就此应该否定诈骗罪的成立。这样理解时，即便是对欺骗行为进行了形式化理解，也至少可以（与处分行为一起，也可以说是在其之前）通过认识错误要件的否定而切断诈骗罪的行为链条，从而发挥错误要件对于限制诈骗罪范围的重要作用。

　　界定认识错误的基本含义，需要将错误与单纯的不知事实（ignorantia facti）加以区别。后者是指如下的观念与事实不一致的场合，比如，在出差地以为自己家中的仓库里存有商品而将其出售并获取了价款，但当时小偷早就已经进入仓库将仓库搬空。从错误必须是基于此而实施交付、处分行为这一点来看的话，应该认为，单纯的不知事实，不属于作为诈骗罪构成要件的错误。“纯粹的并不知道而没有任何具体的错误观念，是不够的，就像错误观念仅仅是由于它所指的对象的改变而产生的那样。在这种对事实并不知情的情况下，诈骗罪所固有的欺骗是缺失的。”也就是说，这里的认识错误，作为一种规范评价性的概念，是在有能力（有义务）进行正确认识之下的错误认识。比如，对于一个不负责检查付款要求在事实上与计算上之正确性的主体，在执行主管部门签发的付款令，或者接受支票予以兑现时，不能认为其产生了诈骗罪构成要件意义上的“认识错误”。可见，必须在诈骗罪的客观因果链条中理解认识错误要件的含义：其既是欺骗行为的（最初）结果，又是处分行为的起因，是指有能力（有义务）进行正确认识的人，因为受到了他人欺骗而产生的指向财产转移（进而财产损害）的，一种主观认识与客观事实的不一致。

二、几种特殊情形下认识错误要件的认定

　　（一）存在怀疑时能否肯定认识错误

　　就欺骗的相对方的心理而言，不仅包括无条件相信与绝对拒绝这样的极端情况（事实上，这两种情况反而通常是例外），而且还包括介于两者之间的场合，将信将疑即是如此。轻信的场合自然能够肯定认识错误，问题在于能否肯定在此之前的欺骗行为在程度上的要求（本文对此持肯定立场）；与之不同，在产生怀疑的场合，能否认定存在认识错误，就需要加以研究。

　　1.受骗者“对真实性存在怀疑时则排除认识错误”的否定说立场

　　受骗者对于被欺骗事实的真实性产生怀疑时还能否肯定认识错误，德国的通说认为，如果受骗者认为真实性是可能的，并至少因此受到激励而去实施处分行为，那就应当肯定认识错误。如果受骗者认识到了不真实性（尽管如此，他还是实施了处分行为，因为他可能相信其中或许存在真实情况），那就应当否定认识错误——这样的场合，换一个视角看：被害人实施处分行为并造成了自己的损害，那么这就不再属于欺骗者的答责范围，而是以自我答责中的自我损害为基础的。阿梅隆（Amelung）、许迺曼（Schünemann）等也是从“危险的分配”或者“被害人学的原理”的观点出发，认为在被害人对于欺骗者所说内容的真实性持有怀疑的场合，就不能肯定“错误”，而仅涉及风险的投机行为，缺乏刑法保护的必要性，国家刑罚权便无发动的余地。类似的见解也为我国一些学者所认可。如有学者认为，如果客观上存在足以令人怀疑的事实，被害人主观上也确实产生了怀疑，却仍然交付财物，可以认为被害人在自己足以保护其法益的情况下不予保护，此时再用刑法对被害人进行保护就是没有必要的。

　　2.受骗者将信将疑时仍可肯定认识错误

　　上述存在疑问时否定认识错误的见解不但在德国受到了质疑，在日本和我国也都遭受了批判。可以认为，否定说的相关理由并不成立，在逻辑性和操作性上都存在问题。

　　其一，从被害人的心理状态上来看，已经产生怀疑但经过一番衡量之后仍旧选择相信某种事项，这是完全存在的，行为人的诈术与被害人陷入认识错误之间的引起与被引起的关系也不容否认。对此，德国学者的如下论断是可接受的。“仅仅怀疑所声称的内容的正确性，并不能排除对错误的认定。第263条（德国刑法诈骗罪规定——引者注）并不要求被骗者相信他的确信，或这种确信达到极高程度的盖然性，而只要求他相信他的确信是可能发生的（引发或共同决定财产处分）。”

　　其二，从规范评价上来看，否定论者的主张也不能得到支持。不仅被害人是否具有自我保护的义务存在疑问，而且，对于尽管怀疑却轻率相信的人较之毫不怀疑而轻易受骗的人更不利地对待，也欠缺政策性的理由。“如果采取上述否定说的观点，受骗者是否产生怀疑，进而受骗者的精明程度，成为决定诈骗既遂与否的因素，这会造成财产保护的不公平。所以，刑法的公平正义性也要求受骗者的陷入错误包含将信将疑。”就是说，即使受骗者本可以合理地纠正怀疑、避免错误，也不能以此否认被欺骗的被害人的保护需求，并声明刑法相对于（未能）自我保护是补充性的。

　　其三，从逻辑上来看，否定论的主张同样存在疑问。如果在诈骗罪中，完全的刑事责任取决于被害人能否合理地保护自己免受犯罪的侵害，则逻辑上，这也必须适用于其他所有犯罪，这意味着这些犯罪也要以同样的方式服从补充性原则。但这将导致不可接受的结果，尤其是在暴力犯罪领域。故意伤害罪、性犯罪甚至是故意杀人罪的被害人将被迫进行自卫（如果自卫似乎会有效的话）。但这种状况不仅在事实上得不到支持，也不可能为立法所认可。

　　其四，否定说在操作性上也有缺陷。德国刑法学说上区分“模糊的怀疑”与“具体的怀疑”并在后者的场合否定被害人的认识错误，但这在实践中很难贯彻和落实。在被骗者虽认识到行为人撒谎的可能性有60%、70%或者80%，他之所以交付财物也是为了尝试一下那个微不足道的机会。通说的公式肯定认识错误，实际上就是受骗者认为“真实性是可能”的，并至少因此受到激励而去实施处分行为。凭借这一公式，即便被害人认为真实的可能性较低，这种情况也能涵盖在诈骗罪的构成要件之中。所以，正确方案并不在“百分之五十的界限”中，而在于评价性的整体观察中。

　　正因如上种种理由，德国学说上的有力理解是，被害人对于行为人所表达的“事实”将信将疑时，并不能否定认识错误的存在。原则上，只要被害人认为行为人表达的“事实”可能为真并因此处分了财产，就应当认定行为人引起了被害人的认识错误。在被害人认为相应表达为真的可能性大于其为假的可能性时，尤其如此。在我国，即便是被害人对诈术存有怀疑时也肯定认识错误进而肯定诈骗罪成立的观点，也获得了较多支持。

　　本文同样认为，即便是对于行骗者的诈称事项有所怀疑时仍能肯定认识错误，肯定论的主张更为恰当。这和在被害人轻易相信的场合也能肯定欺骗行为是一脉相承的。在有疑问的情况下处分财产终究难以说成是自由的表现，其程度与完全知情的决定并不相同。如果受害者本应合理地避免做出决定就足以承担个人责任，那么维护受害方和处于危险中的人的自由这样的刑法目的就落空了。主张在存在“具体的怀疑”时就应该谨慎对待而不应轻易地处分财产，这相当于主张只能以第三方认为理性的方式行事，但这样的自由根本不是自由，而是家长作风。如果刑法的保护取决于受害者是否服从了第三方就处理其自身合法财产所制定的理性考虑，这样的家长作风是应该避免的。

　　3.特定领域的行规与认识错误要件

　　值得进一步讨论的是相应交易存在特定行规的场合。比如，古玩店老板知道瓷器为赝品却依然谎称真品售卖，这属于文玩界的常态，此时，大量将其认定为诈骗罪会使得古董交易等行业遭受毁灭性打击。不过，这种场合相对于买家陷入的认识错误是否属于诈骗罪之认识错误的讨论而言，更需追问的是，此时卖家是否存在诈骗罪的实行行为即欺骗行为。由于存在特定行规，可以认为相应的售卖行为属于被允许的风险，从而直接否定了相应行为属于欺骗行为，进而避免诈骗未遂的法网扩张。但要明确的是，超出行规范畴的作为性质欺骗（比如，将自己直接制作的假花瓶放在“清代花瓶展”展览并出售）无法被古董交易领域的交易习惯所接受，这时不但可以肯定欺骗行为，也能肯定购买者的认识错误（以及后续的处分行为、财产损害），进而认定为诈骗罪。

　　4.“漠不关心”并不构成“存疑时肯定认识错误”立场的例外

　　无论怀疑的程度如何，都应该肯定被害人存在认识错误。问题是，这一立场是否存在例外，比如，被害人对行为人所言的真实性漠不关心的场合。

　　例如，A在街头小贩那里看到了一件他最喜欢的品牌夹克，看上去是真货（实际上是假货）。由于商贩索要的价格远低于通常的价格（但高于仿冒品的实际价值），A开始怀疑。然而，由于喜欢这件夹克的外观，他最终对其真伪漠不关心而买下了这件夹克。对此，存在否定A具有认识错误的主张。但是，这样的主张并不能获得支持。一个人完全有可能坚信某个不真实的事实，却对它毫不关心。一个坚信地球是个圆盘的人，如果对这一假定的事实完全漠不关心，毫无疑问他仍然是搞错了。在这种财产交付者对于行为人所诈称事项的真实性并不关心的场合，其之所以仍然交付财物，主要还是相信存在宣称事项为真的可能性，在此心态之下而交付财产（购买夹克等）。这时，仍然能肯定财产交付者产生了认识错误。至于行为人的行为是否构成诈骗罪，还需要进一步结合财产交付者对于财产的态度，这直接决定着其是否存在着财产损害。如果财产交付者无论真相为何都会处分财产的场合，可以认为交易之中被害人的交易目的（比如买到自己喜欢的夹克）已经实现，就可以否定财产损害。这样的场合，通过否定财产损害来否定诈骗罪既遂（保留了按照未遂处理的可能性），而不是通过否定认识错误要件来得出这样的结论，在逻辑上更为连贯和顺畅。这样说来，被害人对于诈称事项的漠不关心，并不构成“存在疑问时仍能肯定认识错误”这一立场的例外。

　　以上观点可能面临如下质疑：在将欺骗行为的对象限定为“重要事项”“基础信息”的场合，漠不关心的部分理应不属于重要事项，这样就能以欠缺欺骗行为为由否定诈骗罪的成立，没有必要在认识错误要件中予以讨论；即便讨论，似乎也应否定认识错误。不过，认为“漠不关心的部分理应不属于重要事项”，这样的判断可能有些想当然：不能否定对于基础信息同样漠不关心的可能性。比如，在地铁车厢里装成残疾人而挪动着向乘客乞讨的场合，乘客可能对乞讨者是否真是残疾人、是否真的需要帮助漠不关心而仅是为了摆脱乞讨者的纠缠而付钱给对方。这时，就不仅属于在重大事项上存在欺骗行为，而且也应该肯定付款者的自由意思受到了影响，产生了认识错误。实践中对类似行为通常不予刑事处罚，有法不责众等政策考虑，难说具备诈骗罪刑法教义学上的依据。

（二）错误认识与恐惧心理的区分与竞合

　　成立诈骗罪要求相对方因为受到欺骗而陷入认识错误。如果行为人的欺诈行为并未导致对方陷入认识错误，而是基于怜悯等交付财物的，充其量属于诈骗未遂。另一方面，行为人虽使用了虚构事实等欺诈手段，但对方是基于恐惧心理而交付了财物的，则之前的欺诈可能会被重新界定为恐吓（敲诈）手段，行为人有成立敲诈勒索罪的空间。诈骗罪与敲诈勒索罪都是转移占有型的交付罪，被害人交付财物时的心理状况对于两罪的区分具有直接意义。对此，如下案件值得分析。2005年8月至10月间，被告人仲越、伏跃忠（均系吸毒人员）先后多次在南京市城区乘坐出租汽车，其中一人中途下车，当车准备继续行驶时，车上的一名被告人声称有物品要交给刚下车的被告人，并让驾驶员停车等候。车外被告人靠近出租车后佯装与车上人交接物品或交谈，同时故意将脚放在出租车右后车轮前，当车继续行驶时从其脚面碾过（被告人事前确知不会对其身体造成伤害）。后两被告人以驾驶员开车不小心将其脚碾伤为由，向驾驶员索要数十元至数百元不等的赔偿款；部分驾驶员坚持与被告人一同前往医院进行验伤，在确诊脚部没有损伤时，被告人仍以脚被碾为由向驾驶员索要补偿款。其间，两被告人共同作案37次，骗得钱款共计人民币8760元；被告人仲越还6次单独作案。后两被告人再次作案时，被此前曾经受骗的出租车驾驶员认出并报警而案发。

　　一种意见认为，本案属于行为人故意造成被害人不慎导致交通事故的假象，以此为由对被害人进行要挟，被害人迫于无奈而支付赔偿款或补偿款，应构成敲诈勒索罪。另一种意见认为，行为人违反社会管理秩序，故意制造事端，强行索取财物，应构成寻衅滋事罪。最终司法机关采纳了第三种意见，即认为本案构成诈骗罪。相关司法人员的评析意见认为，被告人并没有明显的语言或者暴力威胁，被害人也不是因为恐惧心理而处分财产；本案的行为不具有公然性，侵犯的客体是他人财物的所有权而非公共秩序，被告人在犯罪过程中并无争强逞能的表现，反而是扮演被害人的弱者角色，都说明其不足以构成寻衅滋事罪。本案中，两行为人故意制造虚假交通事故，然后隐瞒事故是其故意制造这一真相，导致被害人产生因自己的过失行为造成被害人身体伤害或痛苦的错误认识，并基于这种错误认识“自愿”向被告人支付所谓的赔偿款或补偿款。本案中，司法机关并没有因为案件具有“碰瓷”属性而径直认定为敲诈勒索罪，而是从行为人的行为是否具有恐吓性质，尤其是从被害人交付财物时的心理状态角度出发，确定作为交付罪的财产犯罪究竟是诈骗罪还是敲诈勒索罪，这有值得肯定之处，也体现出认识错误要件在诈骗罪认定中的特有价值。

　　进一步说，认识错误与恐惧心理之间，既可能是前述非此即彼的择一关系，也可能是同时存在的竞合关系。在行为人的一个行为同时具有欺骗行为与恐吓行为的性质，因而被害人既陷入认识错误也产生恐惧心理的情况下，就是此种竞合。不过，认识错误与恐惧心理的竞合按照想象竞合犯处理，前提是行为人同时实施了欺骗行为与恐吓行为——在行为人仅实施了欺骗行为而并未实施恐吓行为的场合，即便是被害人出现了认识错误与恐惧心理的竞合，也仍然只能认定为诈骗罪。

（三）处分者、被害人的认识分歧与“错误”要件

　　在讨论被欺骗者的认识错误时，涉及认识分歧与认识错误要件的认定。这是因为，受到欺骗而产生认识错误者，即诈骗罪中的受骗者，不必然是最终的财产损害承担者（被害人），也可以是具有处分能力和处分权限的自然人。由于被骗者（与处分人是同一人）与被害人不要求是同一人，则在两者之间存在认识分歧时，需要明确以谁的认识为准检验是否存在诈骗罪中的认识错误要件。这里的认识分歧可分为不同情形。情形（1），被害人知道真实情况，但处分人由于受骗而陷入了错误认识；情形（2），处分人能够看穿欺骗而立即作出处分，却不通知被害人；情形（3），作出处分的财产所有人可能会得到助手（如律师、税务顾问或审计师）的建议，这些助手会发现欺骗，但并未阻止处分的作出。

　　1.处分人产生认识错误但被害人没有认识错误的情形

　　在德国学者看来，以上第一种情形下，由于处分人存在错误，只有在被害人能够及时和合理地阻止处分的情况下，才可能否定诈骗罪的既遂。如果财产所有人或负责财产的管理人自己提出了操纵性举措，就符合了这一要求。尽管在此情况下也是由于欺骗而陷入错误并作出处分，但损害并不能归责于处分行为，而是基于财产所有人有意的自我损害行为或管理人的违反义务行为。因为行骗者知道这一点，也不存在诈骗未遂。在存在背信罪规定的场合，如果财产所有人或管理人一方并未对行骗者隐瞒欺骗的真实范围，对于财产管理人可以成立由行骗者参与的背信罪。

　　关于此种情形，也可能认为，在被害人属于处分人上位者的场合，尽管处分人事实上产生了认识错误，但被害人认识到了欺骗行为，则承认被害人的认知归属给处分人，从而认为处分人的错误也不存在。不过，被害人只有对因果流程有支配，才能认为是自我答责的自我损害。当被害人纯粹认识到财产损害危险的存在并且什么都没有做时，由于被害人并不具有对犯罪行为的支配，纯粹的不作为也难言自我损害。所以，背后被害人的认识并不重要，起决定作用的仅仅是处分人的错误，由上至下的认知归属这样的思考方法无从解决问题。

　　2.处分人没有认识错误但被害人产生了认识错误

　　依德国学者看法，在以上第二和第三种情形下，如果根据阵营理论的标准，将处分人员或者顾问助理归入到财产所有人的圈子里，则这些人的认知应归于财产所有人。如此，则只存在诈骗未遂。但是，如果处分人或助理有意将其认知与行骗者的认识一起不向委托人如实告知，则其可能构成背信罪；若是与行骗者合谋行事，则可能构成诈骗罪的共犯。比如，投保人向其保险公司的理赔员谎报保险事故，而理赔员看出了保险事故并未实际发生，却仍然将索赔报告提交给了保险公司且未作任何说明，由此保险公司向投保人支付了赔偿。这样的场合，如果投保人与理赔员串通一气，以说服保险公司理赔，他们构成（保险）诈骗罪的共同犯罪，辅助人是欺骗方的共犯，这没有疑问；问题在于双方没有共谋的场合。如果理赔人员虽看穿了索赔报告是虚假的，但出于同情行为人的经济状况或单纯想损害保险公司利益等其他原因而将虚假的索赔报告提交给保险公司，导致保险公司错误进行保险赔偿的，在保险公司不负有对于索赔报告真实性的进一步实质审查责任而只是形式审查后按照理赔员提交的索赔报告进行赔付的场合，可以认为理赔员属于实质上的财产处分人，由于其并未产生认识错误，就只能对行为人按照诈骗未遂处理。至于此种场合理赔员的刑事责任，由于其是在看穿了真相的情况下有意为之，可以认为其实质上已经不再属于被害人阵营，而具备追究刑事责任的可能。像我国这样不存在背信罪规定的情况下，可以考虑其构成不作为的、间接故意形态的诈骗罪片面帮助犯，按照共犯从属性立场，在正犯未遂的情况下，帮助犯只需要承担未遂的责任。

　　3.辅助人看穿骗局但并未阻止被害人作出处分

　　上述第三种情形，比如存在三个典型的参与人：欺骗者T、受损害的企业掌管者G和他的代表者R。倘若R和G都亲自参与了谈判，但是只有R看穿了骗局，G却没有。这时，由于代表者R看穿了骗局，R和G是否必须被作为“认识错误的统一体”来处理，即在整体上不再有认识错误？

　　在本文看来，在被害人（企业的掌管者G等的场合）直接参与（因此就并非是纯粹的幕后者）的场合，辅助人看穿了骗局但并未将其告知被害人，这种辅助人的特殊认知，能否归属给被害人，取决于辅助人本身的角色定位。在辅助人因其特殊的知识背景等被赋予了在相应法律关系（比如具体的谈判之中）为被害人提供专业支持的义务之场合，原则上就应该像德国学者蒂德曼（Tiedemann）所主张的那样，“辅助人的（专业）认知应当归责于企业掌控者。对于谈判行为，辅助人是被请教者，他在自己的领域内代表企业掌控者。”这样的场合，如何追究辅助人的责任（民事乃至刑事责任）另当别论，但就诈骗行为来说，在能够肯定是被害人（一方）并未产生认识错误的场合，就应该否定将结果归属于行为人。其理由至少包括如下两点：其一，这其中的风险应该由被害人承担，而不应该由行为人承担（因为他雇用了没有尽到报告义务和辅助责任的辅助人）；其二，如果在企业掌控者等被害人不在现场、不和欺诈行为人当面沟通与交流的场合，能够因辅助人识破了骗局而仅成立诈骗未遂，在被害人在现场直接参与了与欺诈行为人之沟通的场合却同样（因为辅助者未告知）未能看穿骗局而肯定诈骗既遂（将后果完全归属于欺诈行为人），也是一种不均衡。

　　概括说来，重要的是财产处分人是否产生了认识错误，而这要看财产处分人本人是否产生了认识错误。在处分人产生认识错误而背后的被害人没有产生认识错误时，如果后者并不具有对犯罪行为的支配，则其纯粹的不作为并非自我损害，不足以将其正确认识归属给财产处分人；与之相反，在专业辅助人未产生认识错误而同时在场的被害人产生了认识错误时，如果辅助人因特殊的知识背景等被赋予了为被害人提供专业支持的义务、被害人对辅助人言听计从的场合，则辅助人能够被规范评价为财产处分人，其专业认知应当归属给被害人。

三、错误要件的限定与被害人同意的效果

　　（一）对错误要件范围的限定

　　诈骗罪是基于被害人（受到欺骗而有瑕疵）的意思而转移财产的交付型财产犯罪，形式上来说存在着被害人同意。在被害人同意是基于错误的场合，存在着这样的可能性：该同意虽然在形式上是依据被害人自身意思的法益处分决定，但要是没有错误、对于自己所处状况存在正确把握的话就不会做出如此的判断，也就是并非出于被害人真实意思的同意。因此，在一定场合，否定同意的有效性符合法益保护原则的固有旨趣。

　　不过，完全不受外部影响意义上的“自由”的自我决定、意思决定，仅仅是观念的东西而已。在现实之中，人们都是在他人所带来的情报的影响下生活并做出各种判断。尤其是，在双方给付的场合，一概排除他人影响一个人来决定，这样的场面很难想象。而且，要求同意者不存在任何错误的状态，也会造成接受同意一方的说明责任过重。由此来看，以存在被害人的错误为由而否定同意的有效性，必须对错误的范围加以某种限定。否定被害人同意的有效性，就意味着承认发生了法益侵害结果。因此，被害人同意有效性的判断标准就必须足够明确，以适应结果存在与否的判断。这一意义上，就有必要限定能使同意归于无效的“错误”的范围。

（二）否定同意有效性的“错误”之限定标准

　　关于基于错误的被害人同意的有效性基准，日本的学说大致分为以下四种：（1）“重大错误说”，被害人的错误对于法益处分决定而言可谓重大的场合，否定同意的有效性，这可谓是日本通说的见解，也被称为“主观的真意说”；（2）“动机错误说”，相应错误仅仅是动机错误的场合，不否定同意的有效性，内藤谦、川端博、曾根威彦等持此说；（3）“法益关系错误说”，被害人的错误仅仅在与相应犯罪的保护法益相关的场合才能使同意无效，山中敬一、佐伯仁志、山口厚，小林宪太郎等持此说；（4）“丧失自由意思的错误说”，即便没有法益关系的错误，不自由地实施的同意就是无效的，林美月子、林干人等持此说。这些学说主张的对于错误范围予以限定的基准，用来说明诈骗罪中“错误”的话，会得出不同结论。

　　根据重大错误说的思考方法，既然诈骗罪中被害人是基于错误而实施的处分行为，其本身是欺骗与法益处分之间所存在的因果关系之体现，就可以认为，相应错误对于法益处分的决定而言可判断为是“重大”的。将这样的对于“错误”的理解适用于诈骗罪，其效果就是，只有对于财产处分决定几乎没有影响的错误，才能从否定同意有效性的错误之中排除出去，很难由此推导出充分、明确的范围限定。

　　动机错误说认为，在被害人理解了同意的内容与意义而仅在动机上存在错误的场合，就不能根据存在错误而否定同意的有效性。但是，“动机的错误”概念包含意思甚广，无法否定其作为基准而言的暧昧性。在“动机的错误说”中，将什么判断为“动机的错误”，其基准难言明确，很难从中找到限定成立范围的线索。

　　法益关系错误说以及自由意思丧失的错误说，则试图通过明确化成为其基准的错误内容，来尝试说明如何限定影响同意有效性的错误的范围。其中，法益关系错误说以该错误是否是“与法益有关系的”，作为判断基于错误之同意的有效性的基准。法益关系错误说的提出者阿茨特（Arzt）认为，与保护“交换的自由”（Tauschfreiheit）的民法不同，刑法所提供的是“保持的保护”（Bestandsschutz），因此，同意仅限于在欺骗引起了与法益有关系的错误的场合方才无效，相应错误仅仅与所期待的对等支付相关则并不无效。在日本，佐伯仁志较早支持这一学说。他认为，就诈骗罪而言，将基于因欺骗所致错误的法益处分全部归于无效、认为诈骗罪是利用被害人的财产侵害的立场，会导致，因欺骗而致被害人产生了错误进而对财产处分意思产生了不当的影响，这一点本身就被认为是诈骗罪的违法性。这实际上不是将诈骗罪理解为侵犯个人财产的犯罪，而是理解为在经济交易中说谎、不诚实的犯罪，或者是理解为侵害一般意思决定自由的犯罪。这样的立场不值得支持。山口厚认为，在对等支付的错误、捐款诈骗的场合也能整合性地加以说明。其判断基准就是，“财产交换”的失败、目的实现的失败是实体的法益侵害，“‘关于财产交换的错误’是法益关系的错误”，在存在这种错误的场合，并非是“形式上或者外形上”所存在的同意“无效”了，由于“对法益受到保护的价值以及其侵害的内涵并不存在正确的认识”，就是“因不存在同意而阻却了犯罪的成立”。

　　法益关系错误说是这样一种思考方法：将被害人的错误分为与被放弃的法益本身相关的“法益关系错误”与此外的其他错误，仅在前者的错误场合导致同意失去效力。要是将这样的思考方法简单地适用于诈骗罪的话，恐怕几乎就没有成立诈骗罪的余地。这是因为，一直以来，诈骗罪的保护法益都被认为是“财产”，被害人在做出交付行为之际，可以说对于丧失财产本身是存在认识的。由此，试图将法益关系错误说的思考方法适用于诈骗罪解释中的论者，为了回避前述的问题点，要么不是将物、利益的交付而是将财产的损害理解为法益侵害，要么不是对“财产”法益含混地加以理解，而是对作为财产法益的内涵、机能是什么加以考察并将其定位于“与法益有关的”，通过判定有无这些方面的错误来构成诈骗罪。

　　在通过法益关系错误说来说明诈骗罪之际，之所以允许就财产法益而言考虑“法益处分的社会意义”，因关于对等支付、社会目的的实现的错误而导致丧失同意的有效性，由来于财产的“流通性”。与诸如生命、身体这样的一身专属的法益不同，成为诈骗罪对象的财产法益在到了他人之手的场合，该他人就可能作为相应法益的主体而行动。在处分了生命、身体法益的场合，就只会走向死亡、伤害这样的法益效用灭失；与此相对，财产这一法益，即便是通过法益处分而转移到了他人的支配之下，在物质性的观点来看并没有任何的效用丧失。在自由主义经济之中，毋宁说财产的流通已经成为不言自明的前提。这样，法益关系错误说试图通过对诈骗罪中法益含义的如此界定而框定与该罪法益有关的错误的范围。

四、自由意思丧失的错误：对“错误”范围限定的立场选择

　　法益关系错误说试图推进对于同意有效性产生影响的错误内容基准之明确化，这对于限定被害人同意中“错误”有效性、进而限定诈骗罪成立范围而言，有其合理成分。尽管如此，将法益关系错误说直接援用于诈骗罪，仍然是有疑问的。这种疑问，既涉及法益关系错误本身，也与诈骗罪的特殊性相关。进而，就不能在诈骗罪的认识错误问题上固执于法益关系错误，而应该探究其背后的错误本质，即自由意思的丧失。

（一）法益关系错误说面临的疑问

　　1.是否“与诈骗罪法益有关”的判断标准并不明确

　　如前所述，法益关系错误说论者在将诈骗罪的保护法益理解为个人财产权的同时，又从财产这一法益的性质出发，认为利用价值、交换价值也与诈骗罪的法益相关。而在近期的日本学说之中，将诈骗罪的保护法益理解为“财产处分的自由”（足立友子）、“交易目的的达成”（小田植树）的见解也得以主张。正如桥爪隆所说，这些见解都能深入到诈骗罪的构成要件结果的实体之中来理解保护法益，但是，由于财产处分自由并非仅在诈骗罪中才受到保护，就不应该将其作为诈骗罪的独自的保护法益加以理解。应该理解为，这样的决定财产处分的利益，作为财产权的机能之一，在全部的财产犯之中都受到保护。诈骗罪要求基于错误的财产处分，这是行为样态的限定，将其理解为独立的法益，缺乏必然性。

　　此外，是否属于有关财产利益的错误，其判断也未必总是不言自明。即便“财产利益”这一概念本身是与社会利益、国家利益相对峙的利益，也并非只要是非社会的利益、非国家的利益就全部都能成为财产利益。比如，在何种范围内能将心情价值包括在财产利益之内，其内容与界限就未必明确。固然，财产价值也不可能是与心情、信赖完全没有关系的。即便是一个污秽的茶杯，若是诺贝尔奖获得者曾经用过的，也能添加一定的价值。将这个也通过诈骗罪加以保护的话，仍然未能避免过度的主观化，同样也能成为批判的对象。

　　2.单纯采法益关系错误说难以对诈骗罪中要求实质财产损害给出充分说明

　　一旦立足于法益关系错误说，一种更容易采纳的逻辑结论就是，既然诈骗罪是将财物、财产性利益的转移占有作为法益侵害加以规定的，再要求并未明文规定的“财产损害”这一要件就缺乏理论根据。而且，要是对欺骗概念限定性地解释，在此之外再检讨是否存在财产损害，恐怕也缺乏实际意义。对此逻辑本文并不认同，相反认可日本学者设乐裕文的如下论断：通过错误与损害的“双重审查”更能够对是否成立诈骗罪进行慎重、正确的判断。尽管不能将要求诈骗罪实质财产损害的根据完全看成诈骗罪某个要件——比如被害人认识错误这一要件——的任务，但是，坚持法益关系错误说确实存在着轻视实质财产损害之判断的倾向，或者说，法益关系错误说难以对诈骗罪中要求实质财产损害这一点给出充分的说明。

　　3.法益关系错误说的适用范围存在疑问

　　法益关系错误说认为法益关系错误在财产犯罪之中是诈骗罪所固有的。但是，存在法益关系错误场合同意即无效这一法理，不仅是诈骗罪，而且在其他的财产犯罪，比如侵占罪、背信罪等也是妥当的。欺骗委托人而获得其同意的场合，对于自己所占有的财产虽不成立诈骗罪，但却可能成立侵占罪或者背信罪。在该场合，也可以说是存在法益关系错误的场合从而同意无效。这一点也可谓是单纯将法益关系错误说用于诈骗罪时所存在的问题。

（二）自由意思丧失的错误说：理论方向与学说分歧

　　自由意思丧失说是作为对法益关系错误说之批判而登场的。其出发点是，在对法益关系错误说所提示的基准表示一定理解的同时，又认为应该否定同意有效性的错误不能限定在法益关系错误的场合。其探讨了何种场合不属于法益关系错误但应该否定同意有效性，反过来，何种场合尽管存在法益关系错误但可认为不影响同意有效性，作为应该否定同意有效性的错误的全体属性，提炼出了“自由意思的丧失”这一特征。

　　针对阿茨特的见解，罗克辛（Roxin）认为，即便欠缺法益关系错误也存在同意归于无效的场合，在该场合，以同意是不自由地做出的为理由而应该归于无效。针对同意的基本思考方法是，“相应事项从规范的基准来看，可以认为仍旧是法益保持者的自律性之表现的场合，即，能够视为是自己行为的自由表现的场合，就可能是有效的。”这被称为是“规范的自律性说”。该学说主张，在法益主体对于所处分的自己的法益虽然具有认识，但对于成为决定动机的利他目的存在错误的场合，以及，行为人致使被害人误信其处在实际上并不存在的类似于紧急避险的状况之中，并根据这一错误而放弃了法益的场合，虽都没有法益关系错误，却也应该否定同意的有效性。

　　罗克辛的见解在介绍到日本的过程中，是作为“并非基于自由意思决定的同意”即“因丧失自由意思的错误”而做出的同意而加以把握的，在该种条件下否定同意的有效性。例如，林美月子认为，“仅根据法益关系的欺骗和错误并不能直接就判断同意的有效与无效”。被害人的同意是否是基于“自由的意思决定”是判断同意有效性的客观基准，在类似于紧急避险的状况之中，在根据法益衡量为了优越的利益而放弃了相应法益的场合，就不属于“自由的自我决定”。以上见解是着眼于对是否存在“自由的意思决定”尽可能客观地加以判断，被称为“客观的丧失自由意思的错误说”。

　　另一方面，林干人针对这些见解认为，“丧失自由意思的错误的有无”应该依据被害人个人的意思，主观地加以判断，从而提倡“主观的丧失自由意思的错误说”。据此，是否存在丧失了自由意思的错误的判断，“问题必须是，被害人对于其所处分的法益多大程度上认可其价值，另一方面，他相信通过处分行为带来的利益能够认可多大程度的价值。”

（三）基本归结与客观说的立场

　　自由意思丧失说承认法益关系错误说是通过从构成要件解释中推导出来的“法益”的内容加以限定，相比“重大的错误说”“动机的错误说”，其判断基准可能更为明确。与此同时，其对法益关系错误说的批判主要集中在，“关于紧急状况的错误”以及“关于利他目的的错误”的问题通过法益关系错误说难以说明。自由意思丧失的错误说则绕开法益概念，以财产处分人是否是基于自由意思处分财产为问题，在判断基准上相对明确，也能将同意无效的场合界定在更为妥当的范围。不过，是否“丧失了自由意思”这一基准，要想作为充分地有助于限定的基准，也必须对于其所适用的内容予以明确化。而内容明确化的尝试，如前所述，是以自由意思的丧失是客观地判断还是主观地判断这样的讨论形式来展开的。

　　自由意思丧失的错误说中的客观说与主观说的不同在于，根据客观说，被害人所误信的状况若是现实的话，行为人的行为能够被正当化的场合，这样的错误就是丧失自由意思的错误；另一方面，主观说以“被害人本人的个人价值判断内容”为基准，以“被害人个人，对于陷入错误的事情、法益与同意放弃的法益赋予何种意义、具有何种价值观，其本人进行何种比较衡量”为问题，进行主观的判断。这里所说的“自由意思”，“基本上来说，意味着不是出于行为人的意思，而是出于被害人的意思而处分法益的场合。”

　　本文认为，错误要件不但对于欺骗行为与处分行为具有连结功能，还理应在限缩诈骗罪成立范围上发挥应有的功能，因此就不应该是任何的错误或者“重大的错误”“动机的错误”。另一方面，诈骗罪中的错误也不应该限定于与法益有关的错误，因此需要借助财产处分人的“自由意思丧失”与否判断同意的有效性。至于是否丧失自由意志，应该从客观上加以判断。将主观说的逻辑进行到底的话，会认为既然不受欺骗就不会处分财产、则处分意思就是因受骗而做出的从而并非出于本意，会和动机错误说等殊途同归，倒向自由意思丧失说自身所批判的立场。无论是从标准的明确性还是从合理划定被害人同意有效性的范围角度讲，自由意思丧失说中的客观说都更为可取。

　　根据客观说，在行为人的欺骗行为针对的是指向财产交付、涉及沟通交往的“基础信息”“重大事项”（通常但并不必然与诈骗罪的法益有关）的场合，会使财产处分人的处分意思受到实质性的影响与压制，其处分意思亦即对财产处分的同意并非基于自由意志而做出，则同意就是无效的。对于处分人的认识错误，应该从以上意义加以理解。这样的标准与前文的“重大错误说”表面上看有一定的相似之处，即形式上说来，这种否定同意有效性的错误都可谓是“重大”的，但两者却存在着根本性的不同。“重大错误说”中的“重大”又被称为是“主观的真意说”，强调的是从处分人自身的角度来看是“重大”的，其标准不但主观化（从而不明确）且可能“因处分人认为重大而重大”从而使得无效同意的范围过于宽泛。与之不同，这里所主张的客观说——完整地说是客观的自由意思丧失说（反过来，也就是“客观真意说”），其“重大”与否的实质标准是处分人的自由意思是否丧失，判断标准相对明确，也更能发挥限缩诈骗罪法网范围的功能。比如，被告人黄金章是一名私营企业老板，因经营不善而向林志平借款1000万元，借款理由是工厂生产需要资金，但实际上在取得款项后将部分资金用于炒股，在借款理由、款项用途上存在欺诈；黄金章取得款项后，在林志平要求抵押时伪造了房产证、土地证抵押给对方，对此也存在欺诈。但是，裁判理由认为，黄金章向他人明确表达借款意向，获取借款资金后及时向他人出具借据，符合民间借贷的形式要件，双方实质上是一种借贷关系，“对此黄金章、林志平都是清楚的，林志平对于出借资金不存在认识错误的情形。”本案中，尽管一审法院认定被告人构成犯罪，但二审法院则以属于民间借贷纠纷为由改判无罪。其理由自然是从实质上理解诈骗罪的欺骗行为要件，而如前所述，认识错误要件对于本案的无罪处理也产生了影响。本案中，没有肯定被害人的认识错误而是认为“林志平对于出借资金不存在认识错误的情形”，从法益关系错误说角度不容易获得说明——难以认为对于借款理由、借款用途的欺骗和错误与被害人的财产法益无关——而从本文主张的客观意思丧失的错误说角度看，被害人对于对方在向自己借款、自己与对方属于民间借贷关系这一核心事实、重大事项存在正确认识，并且在客观意思上也愿意如此，至于对方借款的实际用途与约定用途不符等事实与借款的客观意思之间不存在决定性关系，不足以影响被害人愿意进行借款的客观意思，从而就没有丧失自由意思，不存在规范意义上的认识错误。反推过去，没有导致对方产生在刑法上有实质意义的认识错误的行为，也就不足以认定为刑法上的欺骗行为。这充分体现了认识错误要件在限定诈骗罪成立范围上的实质意义，以及客观意思丧失说在界定是否存在认识错误时的重要价值。

结　语

　　我国学界以往对诈骗罪认识错误要件的阐释可谓淹没在“欺骗行为”“处分行为”“财产损害”之中而被形式化和虚置化了，这也造成了实务判决往往对被害人产生了认识错误或者“错觉”走过场式地一笔带过，缺少进一步的分析。不过，司法实务当然在诈骗罪认定问题上也有判决对被害人是否产生了认识错误这一要件给予了足够重视，并且赋予其实质性的出罪功能，除了前述黄金章诈骗案之外，典型的还比如最高人民法院再审改判无罪的张文中诈骗案。本案中，最高人民法院对欺骗行为进行了实质理解（进而在该案中否认了存在诈骗罪的实行行为）这一点固然值得点赞，但认识错误要件对于限制诈骗罪同样发挥了实质作用，对此应该充分肯定。

　　最后要说明一点，本文主题是诈骗罪中认识错误的含义与认定。以是否丧失了客观真意为标准限定认识错误的范围，是对其认定的基本途径，这里所说的限定，是就与“主观真意”相对照进而排除动机错误等场合而言的。在处分人存在怀疑、漠不关心等场合，本文则肯定了认识错误，表面来看非但没有限定反而扩张了认识错误的范围——但这是从对待被害人教义学的谨慎态度、对被害人财产的周到保护以及诈骗罪的沟通互动型犯罪特征出发所得出的结论，其基本目标指向对认识错误的恰当理解，终极目标指向对诈骗罪范围的恰当划定。无论是以客观真意为标准的限定还是表面上对认识错误的扩张，由于终极目标都是为了恰当认定诈骗罪的处罚范围，也就并不矛盾。