电子数据网络远程勘验规则反思与重构

本文着重讨论了当前远程勘验规范缺失、实践异化之乱象。其核心观点为，网络远程勘验是在开放式网络环境中电子数据收集的重要途径。但其改变了刑事诉讼中亲历式、直接物理接触式的传统侦查取证模式,对现有刑事诉讼制度中的侦查取证规则带来了较大冲击和挑战。在司法实践中，存在着“借远程勘验之名,行刑事搜查之实”、“以在线提取笔录代替远程勘验笔录”、“勘验境内境外差别化”等现象，亟待规制。为此，有必要结合电子数据的具体类型以厘清网络远程勘验的法律性质，并以此构建科学的规则体系。

电子数据网络远程勘验规则反思与重构

摘 要：由于网络空间所具有的远程性和互联性，网络远程勘验成为开放式网络环境中电子数据收集的重要途径。网络远程勘验改变了刑事诉讼中亲历式、直接物理接触式的传统侦查取证模式，对现有刑事诉讼制度中的侦查取证规则带来了较大冲击和挑战。我国相关司法解释对网络远程勘验的法律性质定位不清，不同司法解释间对网络远程勘验的法律定位和制度设计甚至相互矛盾。在刑事司法实践中，电子数据收集中存在“借远程勘验之名，行刑事搜查之实”的现象；也有部分侦查机关以网络在线提取来替代网络远程勘验，以在线提取笔录来替代远程勘验笔录作为认定案件的证据；境内远程勘验与境外远程勘验的差别化待遇，导致电子数据收集中权利保障不平等和制度运行失灵。因此，有必要结合电子数据具体类型来厘清网络远程勘验的法律性质，并以此为基础建立科学的网络远程勘验规则体系。

传统实物证据和言词证据多依赖于面对面的证据收集过程，而作为网络信息时代“证据之王”的电子数据，其中有部分可以借助现场收集提取，比如单机环境的电子数据；另有很大部分需借助网络在线提取或者远程勘验收集，比如开放式网络环境的电子数据。从取证技术的角度来看，由于网络环境的电子设备通常24小时运行，一般不允许停止，这就决定了网络环境的电子数据收集一般无法使用镜像获取方式，而只能通过网络在线提取、远程勘验方式收集。电子数据远程勘验具有非亲历性、非直接接触性的特点，这就对传统刑事诉讼制度中的取证规则带来了较大的冲击和挑战。但是，由于我国刑事诉讼法和相关司法解释对远程勘验的立法规定较为粗疏，理论界和实务界对于远程勘验的法律性质存在较大争议，不同司法解释之间对远程勘验的法律定位和制度设计甚至存在冲突，这给电子数据远程勘验规则的司法适用带来较大困境。因此，有必要以现有法律规定及司法解释为基础，剖析电子数据远程勘验的法律性质，对电子数据远程勘验规则制度进行反思和完善。

电子数据网络远程勘验规则的梳理与评析

在现行法律之下，电子数据收集多适用传统实物证据的侦查取证规则，电子数据远程勘验也主要适用既有的刑事勘验制度。最高人民法院、最高人民检察院和公安部于2016年9月颁布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据规定》）和公安部2019年1月颁布的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（以下简称《电子数据取证规则》）对电子数据远程勘验规则进行了较为详细的规定。这里就以上述法律规定和司法解释为基础，对我国电子数据远程勘验的现有规则进行梳理和评析。

第一，将电子数据网络远程勘验适用对象界定为“远程计算机信息系统”，同时要求其适用以“必要性”为前置条件。

在传统刑事诉讼制度中，刑事勘验的适用对象主要包括场所、物品、人身、尸体。在传统刑事案件中，犯罪分子通常会在犯罪现场留下指纹、足迹、血痕、凶器等痕迹或物品。在网络信息犯罪中，犯罪分子在使用计算机、手机等智能终端时也会在网络空间或者相关电子设备中留下相关线索或证据材料，它们会以电子数据的形式存在，通过现场勘验或者网络远程勘验方式可以将它们收集。《电子数据规定》第9条和《电子数据取证规则》第27条都将网络远程勘验的适用对象规定为远程计算机信息系统。电子数据取证可以分为“一体收集”和“单独提取”两种模式，远程勘验属于电子数据“单独提取”模式下的取证方式之一。若能直接近距离接触到电子数据原始存储介质，则没有必要通过网络远程勘验来取证。但在跨地区、跨国境网络犯罪中，远程勘验是收集相关电子数据的重要手段甚至是唯一手段。在现代网络信息技术下，远程勘验对象不应限定于远程计算机操作系统，还应包括手机、iPad等智能通讯终端的操作系统。从技术操作层面来看，远程勘验应当以使用网络为条件，网络的联通性可以将分散各地的机构、人员、设施连接起来。网络的联通性为远程勘验奠定了基础，使用网络就成为远程勘验的必备条件，只有通过使用网络才能实现跨空间、跨距离的远程勘验。

《电子数据规定》第9条同时要求适用网络远程勘验以“必要性”为前置条件。这就意味着远程勘验的适用具有置后性，其只有在通过其他常规手段无法达到取证目的时才可适用。若能通过其他常规手段收集电子数据，则不能适用远程勘验。电子数据远程勘验具有较高隐蔽性，其可以在被调查对象不察觉的情况下完成，这就意味着被调查对象无从知晓其相关权利遭受侵害，更无从对自己遭受干预的权利主张救济。另外，“必要性”要件的设置也可以更好地保障电子数据可靠性，因为相比于网络远程勘验，通过将电子数据及其原始存储介质一体收集的方式和在现场勘验中提取电子数据，更有利于保障电子数据的真实性和完整性。《电子数据取证规则》第27条则列明了适用远程勘验六种具体事由，这是对“必要性”要件的具体化。但是，部分事由显然已经超出远程勘验的范围，涉嫌技术侦查中的监控措施，比如在远程计算机信息系统中安装新的应用程序。

第二，设置了电子数据网络远程勘验的运行程序，但这些程序性措施主要是为了保障电子数据的真实性和完整性，且和其他电子数据侦查取证措施存在混同。

我国《刑事诉讼法》并未明确规定网络远程勘验，但却规定了勘验制度。从逻辑关系上看，远程勘验作为勘验的下位概念，《刑事诉讼法》对勘验的规定自然适用于远程勘验。《电子数据规定》和《电子数据取证规则》则对网络远程勘验的运行程序作了详细规定，这些程序性措施主要是为了保障收集电子数据的真实性和完整性。具体来说，主要包括如下内容：（1）从勘验主体来看，勘验原则上应由侦查人员进行，必要时可指派或聘请有专门知识的人在侦查人员主持下勘验。《电子数据取证规则》要求远程勘验由县级公安机关负责，上级公安机关可以提供技术支援。这主要缘于其具有较强的侦查技术能力，能胜任远程勘验的技术性要求。（2）从勘验程序来看，侦查人员应持证勘验，即持有侦查机关的证明文件。持证勘验是为保障侦查人员执行勘查任务的合法性，防止滥用勘验权。远程勘验具有非接触性、非公开性等特征，侦查人员在其办公场所或者实验场所，就在被调查对象不知晓的情况下远程勘验调查目标，持证勘验的程序性限定在远程勘验中作用不大。（3）从证据保全来看，侦查人员需将勘验情况制成笔录。远程勘验笔录需记录远程勘验工作用机和目标主机的设备环境、网络结构、运行状态；记载目标主机的当前运行程序、系统时间；网络设备应记录设备IP地址、DNS、网关、掩码等信息。除笔录之外，见证人、录像也是保全证据的重要途径。《电子数据取证规则》详细规定了远程勘验笔录的制作要求，也要求见证人在场见证；同时还明确了见证人无法到场时，应通过录像来固定和保全证据。

对于需要采取技术侦查措施的远程勘验，应经过严格的审批程序。在我国《刑事诉讼法》中，勘验和技术侦查是我国两种法定的侦查措施，它们在法律地位上属于并列关系，二者的法律性质、适用条件、审批程序有较大差异。在司法实践中，两种侦查措施在同一案件中可能同步适用，比如既进行犯罪现场勘验，也适用技术侦查措施。但是，该条规定是技术侦查嵌入远程勘验之中，将技术侦查作为实现远程勘验的手段或者方式，这就容易导致远程勘验与技术侦查的混同。

第三，境内电子数据远程勘验和境外电子数据远程勘验适用对象的差别化待遇。

《电子数据规定》和《电子数据取证规则》均没有明确规定网络远程勘验的境外适用，但却将其内化为网络在线提取的实现措施，其中隐含了网络远程勘验境外适用的可能性。在我国传统刑事诉讼制度和侦查制度中，证据提取并不是法定的侦查行为或者侦查措施，其在法律性质上属于侦查技术；而勘验则是法定侦查行为或者侦查措施之一，相关证据提取仅是勘验内在构成要素。但是，《电子数据规定》和《电子数据取证规则》却并未按传统刑事诉讼制度和逻辑体系来处理网络在线提取和网络远程勘验之间的关系，在法律性质和体系定位上更多将网络在线提取确立为电子数据的侦查行为或者侦查措施，而将网络远程勘验作为其内在构成要素和实现方式。此种法律性质及关系定位就决定了网络在线提取适用对象在远程勘验中适用的可能性。

《电子数据规定》第9条第2款规定：“对于原始存储介质位于境外或者远程计算机信息系统上的电子数据，可以通过网络在线提取。”该款在界定境外电子数据网络在线提取时并未区分公开发布和不公开发布电子数据，这就意味着对于不公开、可能承载被调查对象合理隐私期待的电子数据，我国侦查机关也可以通过网络在线提取方式来收集。但是，侦查权是国家主权基本范畴，将承载被调查对象隐私权、信息权等基本权利的境外电子数据纳入网络在线提取范围，很容易引发国际争端和外交风险。《电子数据取证规则》显然已经意识到此种潜在风险，其第23条就对网络在线提取适用对象予以限缩，仅适用于公开发布的电子数据、境内远程计算机信息系统上的电子数据。其适用范围转变固然可以化解潜在国际争端和外交风险，但也意味着对境外和境内电子数据侦查取证的差别化待遇。

电子数据网络远程勘验法律性质的争议与厘定

在刑事诉讼中，侦查措施可分为强制性侦查和任意性侦查两类。前者是指会干预或者侵害被调查对象重大权益的侦查；后者则是指不会干预或者侵害被调查对象重大权益的侦查。在分析考察电子数据网络远程勘验规则时有必要厘清其法律性质。网络远程勘验属于强制性侦查还是任意性侦查，理论界、实务界都存在较大争议，现有法律规定和司法解释对远程勘验法律性质的体现也有相互冲突之处。

（一）现有法律对网络远程勘验法律性质的界定

最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》第169条规定：“进行调查核实，可以采取询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。不得对被调查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被调查对象的财产，不得采取技术侦查措施。”该条确立了立案前初查所应遵循的基本要求，即初查中调查核实只能采取任意性调查而不能采取强制性调查。这种限定主要是考虑到：强制性调查措施会侵害个人住宅、财产等权利，其只能在刑事诉讼程序开启后适用，而不能在刑事立案之前适用；任意性调查措施不会侵犯个人相关权利，故在立案前的初查阶段可使用任意性调查措施。《网络犯罪刑事诉讼程序意见》第10条也作了类似规定。上述司法解释在阐述初查中可采取的调查措施时，都将勘验列入任意性侦查范围之内。按上述司法解释的内在逻辑，作为勘验下位概念的远程勘验，在法律性质上自然属于任意性侦查。

但是，《电子数据规定》第9条第3款对远程勘验法律性质的体现，似乎与前述司法解释并不相同：第一，不需要采取技术侦查措施的远程勘验，被界定为强制性侦查。从适用条件来看，该条款要求远程勘验以“必要性”为前置条件。这就意味着远程勘验只有在通过其他常规侦查措施，比如搜查、扣押等，无法达到收集电子数据之目的时才可适用。从权利保障和比例原则角度来看，远程勘验在收集电子数据中适用顺位的置后性，就意味着司法解释制定者认为远程勘验的权利干涉性要高于搜查、扣押等侦查措施。按照此种逻辑，远程勘验在法律性质上自然属强制性侦查。第二，需要采取技术侦查措施的远程勘验，则被界定为高强度的强制性侦查。按照《电子数据规定》第9条第3款之规定，对于采取技术侦查措施的远程勘验，应依法经过严格的批准手续。这就意味着采取技术侦查措施的远程勘验在法律性质上属于高强度的强制性侦查。有观点亦认为：通过网络远程勘验进入已采取防止进入措施、权属明确的信息系统提取电子数据，属于强制侦查，有些甚至是高强度的强制侦查，则应纳入技术侦查范畴。因此，《电子数据规定》对于远程勘验法律性质的界定与前述司法解释的观点并不相同，其倾向于认为远程勘验属于强制性侦查。

（二）网络远程勘验的应然属性：以电子数据类型为基点的分析

不仅现有司法解释对远程勘验法律性质的界定存在矛盾，理论界对勘验的法律性质也存在“任意侦查说”和“强制侦查说”两种观点。

“任意侦查说”认为，勘验属于任意性侦查，其并不会侵害被调查对象基本权利。犯罪发生之后，很多与犯罪有关的物品、痕迹会散落在犯罪现场，侦查人员直接借助于“五官”感知就能自然地查找、收集到相关证据，而无须额外使用强制措施。当然，在现场勘验中通常也会使用诸如现场封锁、警戒之类的强制措施，但这些措施并不是为了强制取证，而是为了维持现场秩序、保护证据免于毁坏。“任意侦查说”将勘验作为任意性侦查，其作为收集证据手段并不会侵害被调查对象基本权利。但是，“任意侦查说”在界定勘验对象范围时，将其限定为犯罪现场与被害人，而不能针对犯罪嫌疑人或者被害人以外的第三人，对他们进行的所谓“勘验”应归为强制性侦查措施的搜查。

“强制侦查说”认为勘验属于强制性侦查，其会侵害被调查对象基本权利，对其应遵循法律保留主义、令状主义和比例原则等程序性限制。比如我国台湾学者林钰雄就认为：“勘验在法律性质上通常属于干预基本权利的强制处分，特别是身体检查，其会限制或者干预被调查人员自由权利。依照法律保留原则，必须由法律创制授权所致。勘验有人居住或者看守的住宅等场所，会干预其居住或者所有权人的财产权。”此种观点也根据勘验对象予以适当区分，认为犯罪现场勘验通常属于任意性侦查，而对犯罪嫌疑人、第三人的勘验则属于强制性侦查。

上述两种观点看似截然对立，却也有很多暗合之处。它们都将犯罪现场勘验定性为任意性侦查，而对犯罪嫌疑人或第三人的勘验或者所谓的“勘验”都定性为强制性侦查，但各自调整和规制路径却截然不同。“强制侦查说”本身已将勘验界定为强制性侦查，其自然可将对犯罪嫌疑人或第三人的勘验纳入“勘验”范围之内，使其受到法律保留主义、令状主义和比例原则等方面的严格限定。而“任意侦查说”则不将勘验纳入强制性侦查范围，其只能将对犯罪嫌疑人、第三人等对象实施的所谓“勘验”纳入搜查范畴，让其受到搜查这种强制性侦查措施制度的调整和规制。因此，两种学说对勘验法律性质的界定看似对立，但都注意到勘验对象自身是否承载被调查对象基本权利而将其纳入强制性侦查或任意性侦查范围之内。两种观点的内在契合也应适用于电子数据远程勘验，即根据远程勘验对象是否承载被调查对象基本权利而将其归为强制性侦查或任意性侦查，从而受到法律的不同调整和规制。虽然同为远程勘验，但由于电子数据自身承载权利类型的差异，可能会导致网络远程勘验具有不同法律属性。

对于电子数据远程勘验的分析，需要考虑不同类型电子数据所承载的权益，并以此为基础对电子数据给予不同程序性保护。按照程序正义和比例原则的基本要求，电子数据所承载权益越重要，法律所给予的程序性保护措施就应越严密。这实际上就意味着对电子数据远程勘验的调整和规范，需要从对传统证据材料所处物理空间法律性质的关注，转向对电子数据自身所承载利益法律性质和重要程度的关注。这就需要以其所承载权益为基础对电子数据进行分类。从世界范围来看，通行做法是按其所承载信息的法律性质和类型来对电子数据进行分类。比如国际网络犯罪公约委员会2015年调查报告就将网络犯罪侦查中所涉电子数据概括为三类：注册信息、交互信息和内容信息。此种分类相对而言比较科学，值得我国在立法层面和司法层面借鉴。一般而言，注册信息由当事人自愿提供，其承载的隐私期待利益相对较低；而交互信息处于半公开状态，其承载的隐私期待利益相对较高；内容信息则直接触及私人通信自由与通信秘密的核心部分。对承载此三类信息的电子数据调查取证时，法律施加控制的严厉程度呈逐步递增趋势。总体来看，对注册信息、交互信息类电子数据的远程勘验多数属于任意性侦查，而对内容信息类电子数据的远程勘验多属于强制性侦查。

电子数据网络远程勘验的实践之惑

我国《刑事诉讼法》和相关司法解释对电子数据远程勘验的法律定位不清，部分司法解释甚至相互冲突，由此导致现有规则实践运行存在不少困境。从电子数据远程勘验在刑事司法实践中的适用来看，其主要存在以下问题：

第一，部分侦查人员混淆远程勘验和刑事搜查，在电子数据取证中存在“借远程勘验之名，行刑事搜查之实”的问题。

在我国现行法律之下，搜查被界定为强制性侦查，其存在较多程序性规制；而勘验被界定为任意性侦查，其所受程序性规制相对较少。在电子数据收集中，很多本应经由搜查来收集的电子数据却借由“远程勘验”之名实施。比如在“快播案”的侦查过程中，侦查机关多次远程勘验快播公司缓存调度服务器、QVOD资源服务器、相关计算机等电子设备。这其中有些取证行为确实属远程勘验，比如对通过百度检索结果的远程勘验；有些取证行为则是借勘验之名，行搜查之实，从而能较为便利地获取相关犯罪证据。但是，被调查对象本应在搜查中享有的诉讼权利和程序性保障，却会在这种“乾坤大挪移”中被规避或者侵蚀，这显然不利于保护被调查对象权利。

侦查机关“以远程勘验来替代刑事搜查”进行电子数据侦查取证，主要有以下原因：首先，远程勘验和搜查本身存在很多相似性。从功能上看，勘验、搜查都是收集实物证据的重要方法。勘验对象是现场、物品和尸体，搜查对象是身体、物品和场所，两者之间本身存在重叠性。其次，在传统刑事诉讼制度中，侦查人员复制、下载网络空间中的电子数据并不构成“扣押”，分析已复制的电子数据也不构成“搜查”。因为传统刑事诉讼制度将搜查、扣押界定为对他人财产的合法剥夺，这种界定与实物证据所处物理空间具有密切联系。当侦查人员对某人财产的占有利益进行合法干涉时就会发生搜查、扣押。这种标准将合法干涉限定于实物财产，但不能适用于电子数据。侦查人员可以在远程勘验中通过下载、复制方式收集电子数据，此时并不会剥夺相关人员的占有利益，这就让传统刑事诉讼规则在电子数据取证中无法发挥其应有作用。最后，从主观原因来看，由于我国《刑事诉讼法》将搜查定位为强制性侦查，对其进行了较为严格的程序性控制；而将勘验定位为任意性侦查，对其程序性控制相对宽松。在司法实践中，侦查人员往往会避重就轻而选择电子数据远程勘验来替代电子数据搜查。

第二，部分侦查机关以电子数据网络在线提取来替代电子数据网络远程勘验，以网络在线提取笔录来替代网络远程勘验笔录作为认定案件的证据。

在我国《刑事诉讼法》中，“提取”并不是法定的侦查行为类型，证据提取行为仅仅是实现勘验、检查的环节和步骤。侦查人员可以在现场勘验中提取相关证据，在相关证据的提取和采集中来完成现场勘验。但是，在电子数据收集过程中，有不少侦查人员对远程计算机系统中的电子数据则直接通过网络在线提取来收集，而并不经由网络远程勘验收集；其对网络在线提取情况会制作相应网络在线提取笔录，而不是网络远程勘验笔录；在认定案件事实时也是将网络在线提取笔录作为认定案件的证据材料之一。当然，我国现行法律并未将网络在线提取规定为法定侦查行为类型，并不意味着其在电子数据取证中绝对不能使用，但在使用时只能将其作为任意性侦查手段。不过，侦查机关在司法实践中使用网络在线提取时已经超出了任意性侦查的适用范围，对某些承载个人信息权、隐私权的电子数据也使用网络在线提取。比如在李某侵犯公民个人信息罪案件中，侦查机关通过网络在线提取收集到被告人电子交易记录、QQ聊天记录等电子数据，法院在认定案件事实时也将网络在线提取笔录作为定案依据之一。

上述情况主要源于《电子数据规定》第6条明确承认了网络在线提取的电子数据，可以在刑事诉讼中作为证据使用。该规定主要源于网络在线提取并非法定侦查取证行为类型，有必要明确网络在线提取电子数据的证据能力。这种规定显然具有合理性，但却忽略了网络在线提取所依附的具体侦查行为类型。《电子数据取证规则》第二章第四节规定“网络在线提取电子数据”，并在该节中规定电子数据网络远程勘验。这种逻辑结构是将网络远程勘验界定为网络在线提取的内在构成要素，认为网络在线提取中包含了网络远程勘验。该规范很容易让侦查机关在电子数据取证中以网络在线提取来替代网络远程勘验。现有司法解释和部门规章，一方面未对网络在线提取作任何程序性规制和限定，另一方面还明确承认网络在线提取电子数据的证据能力。基于趋简避繁的自然理性和降低证据被排除的潜在风险，侦查机关自然愿意以网络在线提取来替代网络远程勘验收集电子数据。

第三，境内远程勘验与境外远程勘验的差别化待遇，导致电子数据收集中权利保障不平等和制度运行失灵。

在开放式网络环境中，电子设备所处地域空间得到极大延伸，此种延伸有时会具有无限性和未知性。在借助远程勘验来收集电子数据时，随着电子设备所处网络空间的延伸会出现跨地域、跨国境远程勘验。比如在跨国网络诈骗、网络传销等刑事案件的侦查中，会大量出现境外电子数据远程勘验。但是，鉴于针对跨国远程勘验的专门性国际立法和司法互助制度缺失，境外远程勘验很容易被界定为黑客攻击。在刑事司法实务中，有观点认为：在境外电子数据取证中，虽然电子数据及其原始存储介质位于境外，但远程勘验取证行为发生于境内，侦查人员只需要履行我国的相关法律手续，这些电子数据便可以采纳。这种观点显然有待商榷。网络空间作为陆、海、空、太空之外的第五空间，网络空间主权是国家主权的组成部分。而侦查权是国家主权的行使，任何国家的司法机关在另一国家行使侦查权就意味着本国主权延伸至他国之内，因此，大多数国家根据本国主权并不承认外国在其国内进行侦查活动，而只能以刑事司法协助方式会同对方国进行侦查。我国单方面授权侦查机关进行跨境远程勘验，虽然有效回应了侦查机关高效取证的社会需求，但却与现有国际法规则存在冲突，存在潜在的国际风险和外交风险。为避免上述潜在外交风险和国际争端，《电子数据取证规则》则采取了差别化待遇：对境外电子数据在线提取、远程勘验，只能是针对公开发布的电子数据；而对境内远程计算机信息系统上的电子数据在线提取、远程勘验，则并无此种限制。

上述处理方式虽然可减缓、化解境外电子数据远程勘验可能引发的国际争端，但却存在对被调查对象差别处理而引发权利保护不平等问题。通过将境外远程勘验限定于公开发布的电子数据，可以从适用范围角度来更好地保护被调查对象权利。而对于境内远程计算机信息系统上电子数据的远程勘验，则并不区分其属于公开发布还是处于保密状态的电子数据。这就意味着境内远程勘验既适用于公开发布的电子数据，也适用于保密状态的电子数据，比如对电子邮件、网络服务系统等远程勘验。由于我国《刑事诉讼法》和司法解释主要将远程勘验视为任意性侦查，对其程序性控制相对较弱。这就使得我国电子数据远程勘验在境内和境外的实践运行中形成了差别化待遇，显然有悖于平等保护原则。另外，将境外远程勘验限定为公开发布的电子数据，将可能导致某些跨国网络犯罪案件事实无法查清，从而无法有效打击此部分跨国网络犯罪。从我国电子数据境外远程勘验的实践运行来看，有些侦查机关在查处跨国网络犯罪时会根据其工作需要而突破上述规定，对某些不公开发布的域外电子数据也适用远程勘验，这就导致《电子数据取证规则》对境外远程勘验程序性限制在实践运行中的制度失灵。

电子数据网络远程勘验的规则重构

《电子数据规定》和《电子数据取证规则》的出台，虽然部分缓解了电子数据收集提取和审查认定无法可依的难题，初步建立了我国电子数据网络远程勘验规则，但这些规则并未建立在对远程勘验法律性质科学定位的基础之上，由此导致其在实践运行中的种种困境。因此，有必要在厘清远程勘验法律性质上建立科学的电子数据网络远程勘验规则体系。

第一，电子数据网络远程勘验的法律性质应以“强制性侦查为原则，任意性侦查为例外”，并以此为基础来建立电子数据网络远程勘验规则体系。网络远程勘验不宜简单地完全归为强制性侦查或任意性侦查，而应结合电子数据具体类型作不同区分。有些国家在立法层面将勘验作为强制性侦查，并且明确了其作为任意性侦查的例外情形，比如俄罗斯。其基本思路是：勘验对象多数承载着被调查对象合法权益，而只有少数并未承载个人基本权利，比如在公共、开放场所的现场勘验。此种立法模式值得我国建立远程勘验规则体系时借鉴参考。由于电子数据多数承载了被调查对象信息权、隐私权等基本权利，比如《电子数据规定》第1条第2款中列举的四类电子数据，除第1项所列电子数据没有承载个人基本权利外，剩余款项所列电子数据都包含个人合理隐私利益。这就决定了多数电子数据的远程勘验都应作为强制性侦查予以规制。对于作为强制性侦查的网络远程勘验，可以参照搜查制度予以程序性规定，实现对被调查对象的权利有效保障；而对于作为任意性侦查的网络远程勘验，由于其不具有权利干涉性和侵害性，其规则关注的重点是如何保障远程勘验中收集电子数据的关联性、真实性和完整性。

第二，设立网络远程勘验规则应遵循比例原则，以实现对不同类型电子数据所承载不同权益的差别保护。此处运用比例原则主要需着眼于两个因素：电子数据自身所承载权利和远程勘验所采取技术手段。电子数据所承载的权利也不尽相同，比如公开发布的微博信息等电子数据，远程勘验通常不会干预相关权利或者权利干预性较弱；而电子邮件等通信类电子数据，涉及被调查对象隐私权和信息权，远程勘验则具有权利干预性。电子数据承载权益的不同，决定了远程勘验中采取的程序性保护措施也不相同。另外，远程勘验中采取的技术性方法或手段，也决定了对被调查对象权利干预、侵害程度不同，由此其受到的程序控制也不完全相同。比如《电子数据取证规则》第27条列明网络远程勘验的六类适用对象，其中根据第（三）项“在远程计算机信息系统中安装新的应用程序”之规定，侦查人员就可以在远程勘验被调查对象计算机系统中安装木马程序、间谍程序等应用程序，从而主动、实时地监控被调查对象，收集相应电子数据。此种远程勘验行为属于高度的强制性侦查，其会深刻干预被调查对象的隐私权和通信权，应纳入技术侦查措施范畴而受到更严格的程序性控制。因此，在构建网络远程勘验规则体系时，应考虑电子数据自身所承载权利和远程勘验所采取技术手段，而将其纳入任意性侦查、强制性侦查和高度强制性侦查范畴受到不同程序性措施的调整。

第三，协调境外网络远程勘验与境内网络远程勘验的规则体系，以实现电子数据网络远程勘验中的平等保护。按照《电子数据取证规则》的规定，对于境外电子数据取证，网络远程勘验适用对象仅限于公开发布的电子数据；而对于境内电子数据取证，网络远程勘验既可适用于公开发布的电子数据，也可适用于没有公开发布的电子数据。此种境内外网络远程勘验的差别化规定，会导致对本国国民的程序性保护弱于境外被调查对象。这既有悖于程序正义所要求的平等保护原则，也可能导致境外网络远程勘验在实践运行中的制度失灵。因此，有必要协调境外远程勘验与境内远程勘验的规则体系，可以有限度地承认域外电子数据强制性侦查措施的适用。正如有学者所建议：“我国可参考国外立法和国际法原则，在电子数据收集中保留适用跨境强制侦查措施，但须遵循国际法上的对等原则和对相关国家的及时告知义务。”有限度地承认境外电子数据强制性侦查措施的适用，一方面意味着继续承认网络远程勘验可适用于境外公开发布的电子数据，另一方面则需将针对承载个人隐私权、信息权等基本权利的境外电子数据所开展的远程勘验纳入搜查或者技术侦查措施范畴。通过国际协商和合作，在遵循国家主权、网络空间主权原则和平等保护原则的基础上，谨慎地探索建立境外电子数据远程勘验规则体系。

第四，强化法院在证据合法性审查中对电子数据侦查取证行为类型的实质性审查。在我国现行法律制度下，对于强制性侦查的使用通常只需要取得县级以上侦查机关负责人审批，而不是由处于中立、超然地位的司法机关来审查批准。虽然很多学者建议将强制性侦查纳入司法审查范围，但短期内我国并不会改变对强制性侦查的行政化审批程序。在缺乏事前的司法审查机制之下，即便对网络远程勘验规则进行修改和完善，也很难解决实践运行所出现的“以远程勘验替代刑事搜查”“以网络在线提取替代网络远程勘验”的现象。解决之道在于，通过强化电子数据取证合法性的事后司法审查来弥补事前司法审查的缺失。法院在证据合法性审查中，应当对电子数据侦查取证行为类型进行实质审查，而不能仅仅因为某种电子数据侦查取证行为被冠以“网络远程勘验”之名，就认定其属于网络远程勘验。即便对属于网络远程勘验的电子数据侦查取证行为，也需要进一步实质审查其属于强制性侦查的远程勘验还是属于任意性侦查的远程勘验。实质性审查的标准，应当采取“重大权益干预”标准，主要审查网络远程勘验是否侵犯公民隐私权、信息权等重大权益，而不是主要关注其是否采取强制的有形力。对于应当纳入远程搜查、技术性侦查范围的电子数据侦查取证行为，侦查机关却借由网络远程勘验之名来故意规避相应程序性措施和被调查对象诉讼权利，或者将本应纳入强制性侦查的网络远程勘验作为任意性侦查来使用，则属于重大程序性违法。对于此种情况下收集的电子数据，应当认定为非法证据而予以排除，以实现对侦查机关电子数据违法取证行为的程序性制裁。

来源：中国刑事法杂志

谢登科：吉林大学法学院副教授