刑法规制经济犯罪的逻辑与边界

一、经济犯罪的多路径扩张及对刑法的新挑战

经济犯罪已成为我国主流的犯罪类型，这不仅表现为经济犯罪数量的快速增长，更反映出现代社会经济风险的泛在性与多元化。多发高发的经济犯罪不仅对经济秩序的有序运转形成巨大冲击，也迫使刑法不得不保持扩张态势以确保对经济犯罪风险的有效调控。经济犯罪的扩张路径暗合了其自身特质，体现出经济犯罪外部边界的模糊性、内部法益的抽象性及易受政策变动影响三个特征。然而，此种意义上的经济犯罪扩张带有较为鲜明的“应急性”色彩，对经济犯罪刑事治理的正当性提出新挑战。

（一）外在边界的模糊性与经济纠纷的犯罪转化

经济犯罪是典型的刑民交叉领域问题，其同时涉及民法的评价与刑法的调控，何种行为逾越了民法的界限始能进入刑法的调控，在理论和实务中皆备受争议。由于经济纠纷与经济犯罪在形式上具有高度相似性，双方当事人之间可能存在受民法调整的法律关系，形成受民法保护的权利外观或权利基础，这在法律逻辑上构成了拒绝刑法介入的屏障。因此，如何阻挡经济纠纷进入经济犯罪，防止“民转刑”，构成了经济犯罪的外在边界。然而，在刑事司法过程中，经济纠纷与经济犯罪的高度相似性，使得民事不法与刑事不法的区分趋于模糊化，渐进形成“民转刑”的通道。

从实体上看，经济风险的泛在性与经济纠纷的复杂化，极大地增加了法律调控范围的界分难度：一个看似经济犯罪的案件，在民法学者看来可能只是经济纠纷，甚至双方经济关系赖以存续的请求权基础如合同关系在民法上依旧有效；相应地，一个看似经济纠纷的案件，在刑法学者看来可能超出纠纷的范畴，已经涉嫌经济犯罪如合同诈骗罪。这种天然的“刑民交叉”属性，使得许多经济纠纷容易被误判为经济犯罪。2023年10月10日，最高人民法院发布《涉民营企业产权和企业家合法权益保护再审典型案例》，共计7个无罪案例，有6个属于一、二审判决有罪而再审改判无罪的经济犯罪案件。其中，“案例3：蒋某智骗取票据承兑再审改判无罪案”与“案例6：王某军信用卡诈骗再审改判无罪案”均起因于个人与银行之间的经济纠纷，前者由于伪造材料而被界定为“诈骗”，后者则因为无法及时归还信用卡借款而被认定为主观上具备“非法占有目的”，都轻易被定性为经济犯罪。事实上，上述两个案件中，第一个案件的涉案人员蒋某智为承兑汇票提供了足额的抵押和1600万元的保证金，承兑汇票对应的资金没有损失风险，不符合金融诈骗犯罪的“财产损失”要件。第二个案件的涉案人员王某军既没有肆意挥霍透支的资金，而是将透支的资金用于生产经营活动，在资金无法归还后也没有逃避履行债务，而是与银行达成迟延还款的约定。据此，王某军与银行的信用卡纠纷可以通过民事救济妥善解决，其主观上没有非法占有目的。最终，这两个案件的涉案人员都被改判无罪。由此可见，一些由经济关系而引发的纠纷，由于形式上符合特定犯罪宽泛的构成要件，容易陷入形式有罪的规范囹圄之中。

从程序上看，在涉及经济纠纷的案件中，一方当事人经常以遭受刑事犯罪（如被诈骗）为由报案，办案机关受报案人的误导而刑事立案，由此导致刑事司法程序陷入进退维谷之地。由于我国刑事司法程序“后退机制”不足，刑事立案尤其是逮捕之后，司法机关具有继续推动刑事程序前进的制度动因，而且刑事司法程序越是继续推进，“程序惯性”越是难以被纠正，这导致一些实质上可以归入经济纠纷或者有罪与否尚存在争议的案件，容易在“程序惯性”的推动下形成有罪判决。

实体上的“宽口径”入罪与程序上的“有罪惯性”相叠加，客观上在经济纠纷与经济犯罪之间形成了较大范围的可恣意捕捉的“定罪空间”，这导致以趋利性执法司法为代表的“以刑事手段干预经济纠纷”现象具有较大的生存和生长空间。受此影响，经济纠纷中一方当事人实施“以刑逼民”谋取经济利益的动因得以强化，伴随而来的是违反整体法秩序的“刑民倒挂”等问题日益突出。这种以“刑”之名攫取经济利益的做法，极大地损害了刑事法治的公正性，破坏了法治化营商环境。经济领域的刑民交叉问题已经被实践反复证明容易发生有罪误判，面对这种情况，能否坚守刑事法治更应当强调的不是如何定罪，而是要谨防以刑事手段干预民事纠纷现象出现。正因为如此，最高人民法院、最高人民检察院多次发文强调，要仔细甄别经济纠纷与经济犯罪，禁止以刑事手段插手经济纠纷，严防和强力整治趋利性执法司法问题。

（二）内在法益的抽象性与经济秩序的实体虚空

经济犯罪是典型的秩序犯，其保护法益包含经济秩序，这一法益“不具有实体性质，而是一种相互之间的关系，属于关系法益”。换言之，经济秩序本身被认为是一种实体内容虚空的概念，其需要在解释论上补充内容。秩序原本是一种客观存在的有序状态，然而，由于秩序本身是否受侵犯难以被量化，为了便于在个案中进行定性评价，刑法中的秩序逐渐被可精确测度的规范所代换，侵害经济秩序法益的行为被表述为“非法”“违反国家规定”“违反经济管理法律法规”等规范论意义上的概念。由此，行为是否侵害秩序法益只需要判断规范是否被违反即可，这也导致秩序从客观实在的概念转变为法律拟制的概念，进一步加剧了秩序法益的抽象化。

经济秩序法益抽象化首先造成的负面影响是犯罪的“口袋化”，因为秩序概念在拟制过程中进一步被掏空了实体内容。在刑事司法上，这种设定使秩序成为无须证明的概念，只要行为人实施类型性的行为，即使经济秩序根本没有受到任何侵犯，或者只有轻微违反，经济犯罪也可以成立，秩序犯的成立与否将取决于规范的设定而不再是司法的评价。例如，2019年8月26日《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）修订之前，从国外代购具有疗效但未经批准进口的国外、境外药品的行为，被认定为假药犯罪。又如，在2023年6月26日最高人民法院《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（以下简称《毒品案件会议纪要》）印发之前，为了治疗自己的抑郁症而通过网络代购精神药品的行为，有时也被认定为走私毒品罪。可见，经济秩序法益抽象化使规范设定取代了事实判断，这有时创造了一个过于宽泛的处罚范围，将不值得刑罚处罚的行为纳入进来。为了避免这种情况，《药品管理法》《毒品案件会议纪要》等关联规范不得不进行频繁修正，以确保裁判的公正性。这一方面导致许多经济犯罪成为“口袋罪”，如非法经营罪、非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪等。另一方面，规范的频繁修改也有损于刑法的安定性。

不仅如此，当经济秩序法益的实体内容完全被抽象化、消解之后，其适用规则可能与法条文义相去甚远，甚至引发法律的隐性冲突。以非法经营罪为例，本罪之所以成为备受争议的“口袋罪”，一个重要的原因在于其保护法益的逐渐抽象化。在刑事司法上，非法经营罪保护法益经历从特许经营制度到市场准入资格再到经营管理秩序的转变过程，逐渐放开了对经营类型和经营内容的必要限制，使本罪的打击范围可以面向社会主义市场经济中与行政管理有关的大多数经营行为，甚至扩展到与经营有一定关联的非经营性行为。1998年12月29日，全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条规定，“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的”，构成非法经营罪。该单行刑法将非法买卖外汇的行为入罪，其主要立法目的是打击“地下钱庄”等非法经营外汇的行为。然而，行为人为了在国外开办企业而找外贸企业购买外汇的行为，有时也被认定为非法经营罪，这可能违背了本罪的立法目的与法条文义。从立法目的来看，购买外汇的一方并非“地下钱庄”，其并非立法预设的打击对象。从法条文义来看，非法经营罪打击的是经营行为，而购买并非经营，它是经营的对向行为，出卖、出售才是“以营利为目的”的经营行为。另外，为了在国外开办企业而购买外汇的行为，并没有明显的社会危害性。其实，在涉及买卖关系的场合，非法经营罪实际上是只处罚一方的对向犯，只能规制具有经营行为的卖方，经济秩序法益抽象化容易导致本罪法条中关键概念即经营行为的含义被曲解。正是由于意识到“口袋罪”存在极大缺陷，有学者指出最好的方案或许是废除非法经营罪。

（三）政策调整的易变性与经济政策的溯及既往

当今时代，法与政策的联系愈发紧密和深刻。政策虽然并非法律，但它与法律结合时会隐性地创设规则，影响法律上的判断。经济犯罪的规范结构，决定了其定罪受到经济政策变动的影响。经济政策的变动有时会实质影响经济犯罪的判断及处罚，而且可能溯及既往地适用于政策变迁之前的行为。

以“R公司非法吸收公众存款案”为例。R公司成立于2013年9月26日，主要提供融资中介服务，即在借贷双方之间提供信息和磋商服务，收取一定的手续费，这是P2P金融中介的典型形态。由于R公司不是以自有资金进行出借，而是收集出借人资金形成“资金池”，而且向出借人承诺9%至15%不等的预计年收益，故而其商业模式容易涉嫌非法吸收公众存款罪。然而，问题在于本案发生的时间是2014年至2017年，当时国家针对P2P金融的经济政策发生了巨大变化。2015年7月12日，中国人民银行等十部委联合发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，确认P2P金融模式对民间融资具有重要意义，有利于盘活民间资本，促进社会主义市场经济向好向善发展，受国家经济政策所鼓励。因而，在一段时期内，P2P金融业务快速发展，类似R公司这样的金融中介服务机构层出不穷。2016年底以后，P2P金融行业大规模爆雷，国家认识到P2P金融模式存在巨大的金融风险，因此，经济政策的方向从鼓励转向了禁止，全国各地也相继制定一系列针对P2P金融的良性退出方案。

对于未能良性退出的企业，由于本身就是带“病”经营，容易陷入非法吸收公众存款罪的刑事风险之中。其实，在上述案件中，R公司并没有爆雷，并不存在不能归还相关人员资金的情况，其构成犯罪的主要原因是其商业模式。具言之，R公司不是以自有资金进行出借，而是先寻找资金的出借人，再去匹配有借款需求的人，并且承诺给资金出借人9%至15%不等的年化利息。这种“先吸收，后出借”的商业模式，在“吸收”资金环节会形成“资金池”，必然符合非法吸收公众存款罪的构成要件。

从刑法角度分析，由于非法吸收公众存款罪的保护法益是经济秩序，作为拟制的法益，经济秩序是否受侵害与经济政策紧密相关。当经济政策发生不利于行为人的变动时，即使刑法未作任何修改的前提下，其打击范围也可能顺势扩展，这为刑罚处罚的过度化埋下了隐患。由此观之，经济政策的变迁可能会产生刑事风险，它会间接影响刑法对某一类行为的定性评价，可能形成一种刑事司法上的入罪策略，若不消除其负面影响，则很容易误伤一部分之前守法的公众。

二、刑民关系的外部调控与经济纠纷的“民转刑”限定

如何关闭“民转刑”通道，是合理划定经济犯罪边界的首要问题。民法与刑法分属于不同的部门法，而经济犯罪处于两法的交汇点，理论上界分刑民关系，与其说是为了打破两者已然交汇的客观格局，毋宁说是为了彰显民法权利、限制刑法权力。也即，刑法作为最后序列的法应当尊重民事权利，不得剥夺权利基础。

（一）“禁止刑法穿透民事权利基础原则”之提倡

“禁止刑法穿透民事权利基础原则”是基于刑民关系发展出来的可以有效限制经济纠纷“民转刑”的法律原则，其以法秩序统一性和部门法独立性为底层逻辑，是反思经济犯罪刑事司法实践中“穿透式”定罪方法形成的理论框架。所谓“穿透式”定罪，是指基于刑事违法的（相对）独立性，在个案中穿透民商事及经济法律关系的屏障（权利基础），直接将相关行为认定为经济犯罪。刑事司法中的“穿透式”定罪本质是一种实质入罪思维，是对刑法独立性的误解。

法秩序统一性与部门法独立性，系两个共存的范畴，前者是从法的整体来分析法的应然状态，后者则是从法的个体来观测部门法实然规律。对“法”进行拟人化分析，“法”在整体上如同“人”一样由若干部件组成，每个部件的功能独立，不可相互替代，此即部门法之独立性。与此同时，所有的部件都来源于、统一于“法”这一整体，受作为神经中枢的宪法所统筹支配，离开整体的“法”，如同器官脱离“人”，将极大削弱功能性乃至丧失规范性，此即法秩序之统一性。因此，法秩序统一性与部门法独立性皆为符合“法”的价值理念的正确命题，二者只不过是对“法”进行不同角度的解析而已，不存在矛盾。理论上有学者以部门法独立性来佐证刑法可以脱离民法独立评价经济犯罪，据此否定法秩序统一性，这种做法并不妥当。无论是法秩序统一性还是法领域独立性，都可以推导出“禁止刑法穿透民事权利基础原则”，并指导确立刑法介入经济纠纷的合理边界。当然，此处的“民事权利基础”应当排除受根本性欺骗、胁迫及实质违反法律、行政法规效力性强制性规定等情形。

基于法秩序统一性，刑民关系是一种井然有序的梯度关系，出民方可入刑，这是对经济纠纷“民转刑”的正向限定。经济纠纷与经济犯罪之间存在模糊地带，这样的模糊地带很容易成为刑法过度扩张的宣泄口。因此，无论是刑法理论还是刑事司法实践都认为，经济领域的模糊地带应遵循“民法扩张、刑法限缩”逻辑，适度排除经济犯罪的成立空间。以经济领域最为高发的诈骗犯罪为例，在现代经济活动中，欺骗行为可能存在于市场交易的任一环节，但是并非所有欺骗行为都可以称之为诈骗，对不同性质的欺骗行为，可以根据法秩序统一性原理建立顺次排除规则。有的欺骗行为并不影响交易本身，无须启动民法中的效力待定、无效等救济规则，如行为人使用虚假的身份进行交易，但是交易内容真实且依法履行。有的欺骗行为对交易基础仅有轻微影响，可以启动民法中的效力待定、无效等救济规则，而无须上升为刑事犯罪，如行为人提供的货物质量存在部分与约定不符的情形，但其愿意补偿交易的相对方。有的欺骗行为直接影响交易基础的存续，则可能构成刑事犯罪，如行为人在收到货款后，不履行合同约定的义务，并将货款用于个人挥霍。刑事司法裁判也认为对于虽有一定的欺骗行为，但不影响被害人通过民事诉讼等途径进行救济的，不宜轻易认定构成合同诈骗罪，同时指出基于法律适用的一般法理，将能够通过民事途径救济的骗取财物行为排除在经济诈骗犯罪之外，既符合刑法的谦抑性，也满足刑法是最后一道屏障的定位。这表明在经济纠纷的救济顺位上，应当先民后刑、出民方可入刑，当欺骗行为不影响被害人通过民事诉讼等方式实现其权利的，不构成诈骗犯罪。

基于部门法独立性，合理的刑民关系并非“民法归民法、刑法归刑法”，而应是为了妥善保障民法的独立性，刑法应当尊重民法所确立的既定规则，尤其要尊重民事权利的取得、行使与消灭规则，刑法不得以涉嫌经济犯罪为由剥夺合法的民事权利，这是对经济纠纷“民转刑”的反向限定。经济领域是权利的活跃领域，冒犯行为与侵犯行为高发，这也导致经济活动中各种权利频繁被主张和使用。民法的核心是权利，民法典是一部“公民权利的宣言书”，这里的权利既包括法定权利也包括道德权利，前者毫无争议是权利的典范形态，而后者“是一系列道德地位的集合，他们共同赋予权力享有者一定范围内的支配地位”以及“当第三人的行为造成这一道德能力无法实现时的道德豁免权”。法定权利与道德权利实质上具有相似的事实根据，并建立在实践理性的基础之上，这是对“禁止刑法穿透民事权利基础原则”的反向确证和理论延展。

（二）“禁止刑法穿透民事权利基础原则”之适用

由上分析，“禁止刑法穿透民事权利基础原则”源于权利自身的排他性以及权利行使过程中取得的豁免权，故原则上排除违法性（包括刑事违法性）。权利行使在形式上伴随着他人经济利益的减损，此种减损与权利人的权利实现同步发生，为法秩序所支持。故经济纠纷中一方以经济利益受损为由控告另一方，此时的“经济利益受损”通常并非构成经济犯罪的实质理由。关键问题在于获得经济利益的一方是否具备权利基础，以及刑法的介入是否影响权利主体的权利实现。

1.法定权利对经济犯罪的排除

对于法定权利，刑法应当给予最高限度的尊重，只有“完全用尽”之后才有成立经济犯罪的可能。权利因限定而排他，因保护而增强。法定权利是一种经过成文法确认的“增强权利”，其事实基础与规范依据坚实而确定。故在经济领域，在法定权利并未用尽之前，不应将有瑕疵的权利行使行为界定为刑事犯罪。这主要包括两种情形：

一是放弃权利后重新主张，即法定权利被放弃或部分放弃之后，又通过有瑕疵的方式如欺骗、胁迫等方式重新实现其经济活动中“权利”的行为，不是犯罪。在法理上，权利专属于权利主体而具有可处分性，行为人放弃权利的行为将使权利丧失必要保护性。然而，权利是否受法律保护是规范评价的结果，而自然权利的有无是客观存在的事实，二者并不等价。被放弃的法定权利并不消灭自然意义上的权利，经济关系中未能用尽的法定权利，即使被放弃的也可以保留自然权利，无论主张自然权利的方式是否存在瑕疵，都应当在实质上排除刑事违法性。

二是超额主张权利，即一次性主张法定权利超出其应有限度，此种情形原则上宜排除经济犯罪。排除的理由并非不具有违法性，而是不具备有责性。关于此，最高司法机关内部在侵财类“部分篡改型”虚假诉讼可否构成经济犯罪或财产犯罪问题上，形成了截然相反的两种意见。一种观点认为，“部分篡改型”虚假诉讼不构成虚假诉讼罪，但通过这种手段“非法占有公私财产的，可以以诈骗罪等侵财型罪名追究其刑事责任”。另一种观点认为，从主客观相一致、刑法谦抑性角度而言，“对‘部分篡改型’虚假诉讼行为一般不宜以侵财类犯罪定性处理”。本文赞同后一种观点，并认为应当推而广之适用于所有经济纠纷、经济犯罪中，以限制“民转刑”。主要理由有三点：一是当行为人不得不通过诉讼手段实现其权利时，从民事救济角度而言已经走到“最后一步”，不履行义务的对方更不值得保护；二是从整体上看，行为人具备部分权利基础，不应直接作出否定性评价；三是即使认为该行为符合合同诈骗罪、诈骗罪等侵财型罪名之违法构成要件，但可能也缺乏刑法意义上的可谴责性，“在完全允许和一律犯罪化之间还有一条中间道路可行……对于以民事上禁止的行为作出的威胁，最好还是以‘民事禁止’来解决为妙”。

2.道德权利对经济犯罪的排除

道德人权理论认为，道德权利“在根本上以客观事实因素为基础，而非社会制度或道德信仰”，因此，道德权利是自然权利而非人定权利。在现代社会，道德权利入法的现象并不罕见，《民法典》确立的诚实信用原则、公序良俗原则，本质上是对道德权利的保护。相应地，侵犯道德权利的行为应受制裁。

在经济活动中，行为人对存在道德过错而损害其利益的行为进行求偿，是一种典型的行使道德权利行为，不应被犯罪化。例如，在消费者权益保护领域，经营者对商品以次充好进行销售，消费者以“不赔偿就曝光”相威胁，提出远超《消费者权益保护法》规定的巨额赔偿。在《消费者权益保护法》规定的经营者欺诈“三倍赔偿”限度内，消费者提出的权利主张系法定权利，超出此限度的，只能求诸道德权利。曝光经营者是消费者的权利，而消费者的此种求偿并未剥夺经营者的选择权，他可以选择支付高昂的赔偿费用，以作为消费者放弃行使曝光权的对价。因此，“答应不披露而要求公道的赔偿……本类别的行为尽管形式上看是敲诈，但实际上往往是道德上合法的行为，甚至是对‘被害人’的慈善之举”。

问题在于道德权利应否遵循所谓“一次用尽原则”，即是否第一次基于道德权利求偿的行为即用尽该权利，二次以上行使即构成犯罪。乔尔·范伯格认为“一次性敲诈行为可被正当化，而重复敲诈行为则被犯罪化”，理由在于“对重复敲诈者加重处罚的最好理由应该是其行为包含了欺诈，且如此处罚可以给被害人更多的反制筹码”。这一观点与我国刑事司法实践有所分歧。以郭某涉嫌敲诈勒索罪为例，郭某的女儿因服用三聚氰胺超标的奶粉致害，于是找到奶粉的生产厂家索赔。在双方达成和解协议后，郭某收到40万元赔偿，但其仍然通过媒体曝光。在厂家二次提出和解后，郭某再度主张300万元赔偿。关于此案，一、二审法院均认为郭某构成敲诈勒索罪。再审法院认为，本案郭某的行为具有维权属性，其行为性质尚未超出民事纠纷范畴，不构成敲诈勒索罪。本文赞同上述裁判结论，同时认为为了在此类案件中确立可靠的限制“民转刑”规则，需要在说理上予以补强。本文认为，第一次行为本质上不是“敲诈”，而是经济活动中利益受害方主张道德权利的行为，该行为具有实质正当性。二次以上的索赔行为虽然不是行使道德权利，不具有合法性，但也不是刑法意义上的“敲诈”，而是对第一次行为即行使道德权利中双方所达成约定的失信，这首先是道德领域的问题。倘若在入罪的时候，以道德来作为判断罪与非罪标准的话，恐怕我们每一个人都是“戴罪之身”，因为没有一个人能够达到纯洁无瑕的道德境界。更何况，此类案件中被索赔的相对方有错在先，而且行为人二次索赔的行为，并不剥夺或减损相对方的权利，相对方可依据双方先前约定拒绝进行二次以上给付，故此时民事调整即足矣。据此，违背先前承诺二次以上主张道德权利的行为，充其量仅应纳入道德规范、民事规范的调整范畴，缺乏刑法介入的必要性。

三、刑法法益的内部调控与经济犯罪的“结果化”限定

狭义的经济犯罪属于秩序犯，其以社会主义市场经济秩序为保护法益，而秩序本身内容的虚空化又使经济犯罪成立范围变动不居，并以扩张为主要倾向。基于此，从法益论角度合理限缩经济犯罪，必须在秩序法益中不断注入实体要素，以使秩序与其背后的实体利益建立规范关联，为通过实质解释限缩经济犯罪奠定法益基础。

（一）实体“结果”注入经济犯罪的法益论逻辑

伴随市场自由化的演进，经济社会已经从“事前预防型的社会，转变到以事后问责为主的社会”，并更加强调刑事制裁的调控机能，而非刑事制裁的范围与强度。由此，经济活动的刑事责任模型成为一种基于风险分担的模型，为数众多的人员参与了市场经济活动，共同导致经济活动中出现法益侵害结果。此种结果的出现，不仅有行为人的参与，也有所谓“被害人”的贡献，同时也有客观经济风险的促进。因此，对经济犯罪进行“结果化”限定，具有正当性。

基于此，刑法解释需要严格区分法益与法条益。“刑法典中的任何一个规定至少能有一个保护的对象物，或称要保护的‘权益’（Gut），这是按照实务的解释或者立法者的解释，均可以找到这种‘权益’。但是，在此所言之‘权益’，最多，只能称之为‘法条益’（Gesetzesgut）。”因此，法条益系由立法者所制定的法条确立。反过来说，“由实证的规范，只可以认定该法条的‘法条益’……至于‘法条益’，并不是‘法益’”。法条益象征法条的实然预设，法益则表征法的应然状态。法条并非逻辑封闭“无漏规范”，它的实质需要被法解释发现和填充，因此，法条益只是法益论的起点而已。在法条益的基础上，必须载有“法益质”（Rechtsgutsqualität）即生命、身体、自由、名誉及财产五者之一或与此具有相同本质者，才能称之为法益。经济犯罪条文中的法条益仅只载明了规范的形式特征，并不能揭示经济犯罪内含的风险分担机制及其责任分配原理，需要在个案中解析法益侵害“结果”及其现实紧迫危险是否发生。

根据此种“法条益→法益”的解释逻辑将法条益作为形式载体，将法益实体作为核心判断资料，可以在司法过程中重新寻找秩序“法益”的应有内涵，续造经济犯罪的出罪规则。经济秩序在形式上指向一种集体法益，系规范所创建的市场机制，如机会平等、公平竞争以及对市场的信赖等。单纯形式的集体法益并无限制入罪的功能，不仅如此，其可能与前置的经济法规范结合，将违反经济管理法律法规的行为广泛地评价为侵犯集体法益，因为经济管理法律法规所保护的利益是一种拟制的集体利益。实质上，秩序是人定概念而非自然规则，它与人的利益发生关联才有意义。“秩序并非抽象的存在，在秩序中往往存在人身和财产的内容。”经济秩序之实体是财产性的，所有的经济犯罪都包含财产性内容，如骗取贷款罪中的“贷款”、非法吸收公众存款罪中的“存款”、虚开增值税专用发票罪中的“税收”等，只是在表现形式上有所不同而已。因此，从法益论角度对秩序进行实质解释，关键在于将其与秩序背后的财产性利益这一实体内容相关联。

一方面，经济秩序不是经济风险的集合，经济风险的汇聚无法支撑刑法处罚的正当性基础。经济活动的基本逻辑是风险共担，即在投资、交易等一系列经济活动中，所有的参与人都分担不同程度的风险，每个人都有可能面临投资失利、交易失败的风险，因而风险本身不是经济犯罪的归责理由，化解经济风险也不是刑法的任务。现代社会，经济风险具有泛在性和不确定性，行为人滥用信息、资源优势，也可能无法获得经济利益；同样地，行为人被欺骗参与投资，也可能获得高额的投资收益。刑法介入处理经济风险，不仅可能取得“适得其反”的效果，而且有可能使经济活动退回到管制时代。换言之，只有等待经济风险现实化为结果，才能在刑法上评价行为是否具备可归责性。在经济活动中，如果被害人自愿承担较高风险，则属于意思自治的范畴，并未引起经济纠纷；行为人通过欺骗、胁迫等方式使被害人承担较高风险，如果没有财产性利益受损而及时纠正，则仅属于经济纠纷，尚无通过刑法加以打击的必要性。

另一方面，法益的重要功能在于其可解释性，而从集体法益角度理解秩序，则使其逐渐丧失了可解释性。经济犯罪的刑法扩张本质上都是集体法益的扩张。如果仅考虑经济秩序的集体成分，则“非法经营罪=非法+经营”“骗取贷款罪=欺骗银行+取得贷款”等入罪公式很轻易成立，即使最轻微的侵犯经济秩序行为也能够通过秩序概念的无节制扩张而被犯罪化。丧失了可解释性的秩序法益，名为法益论，实为规范论。提高秩序法益的可解释性，在秩序之内注入体现实体“结果”的财产性内容，这样的经济秩序法益即使认为有集体法益成分，也可以通过财产性利益是否受损重新取得可解释性。

（二）经济犯罪“结果化”限定的具体解释模式

基于理论预设及刑事裁判逻辑，经济犯罪实体出罪的有效路径在于秩序法益的“结果化”评价，即对于经济秩序是否受侵犯不能仅看形式上是否违反国家规定，更要看是否造成可刑事归责之结果。单纯违反国家规定，未造成任何损害结果的，仅应视为形式上违反了秩序性规范，而非实质侵犯了秩序法益。合理限定经济犯罪，需要将秩序还原为实体的财产法益。主要有两种解释模式：

模式一：“仿财产犯”式解释。这种解释的核心在于将财产犯的财产损失普遍引入经济犯罪的定性评价，形成“违反规范”仅违法、“违反规范+造成财产损失”才可以构成犯罪的差序格局，使经济犯罪更加精确地指向财产内容。这种模式已经得到刑事司法实践的接纳，如在虚开增值税专用发票罪中，没有造成税收损失的“有货代开”行为，不构成犯罪。同样地，在骗取贷款罪中，提供足额抵押后虚构财务数据骗取贷款，没有造成贷款损失风险的行为，也不构成犯罪。

这种解释方案主要适用于财产损失可量化的经济犯罪，包括非法集资类犯罪中不能归还的集资金额、税收犯罪中的国家税收损失、金融诈骗犯罪中的金融机构财产损失、走私犯罪中的税款损失等。在解释方法上，刑事立法为区别于前置的经济法，在构成要件上对定罪作出适度限定，可以作为“仿财产犯”式解释的连接点。例如，《刑法修正案（十二）》针对民营企业增设的非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪，皆要求“致使公司、企业利益遭受重大损失”。将此处的“重大损失”解释为“财产损失”既符合上述三罪作为特殊背信罪的实质特征，又能防止上述三罪在民营企业产权保护领域被过度扩张。

模式二：“仿营利犯”式解释。营利犯是刑法中集合犯的一种形态，其成立要求行为人主观上以营利为目的。在经济刑法中，除了以营利为目的这一主观要素之外，营利犯的限定条件通常有三个：一是次数，即必须多次实施才可构成本罪；二是金额，即投入用于营利活动的金额必须较大；三是获利数额，即必须实际获得数额较大的利益。本文认为，出于限定经济犯罪尤其是防止以非法经营罪为代表的经营行为犯罪“口袋化”之考量，对于难以量化财产损失的经济犯罪，应当进行“仿营利犯”式解释，并要求同时具备以营利为目的、投入金额较大、多次实施、获利数额较大四个条件，任一条件不具备的，只能作为违法行为处理。

首先，不可量化财产损失的经济犯罪一般具有营利属性，其旨在从市场中获利，以营利为目的是其基本特征。例如，《刑法》分则第三章第一节“生产、销售伪劣商品罪”、《刑法》第225条非法经营罪，都应具备“以营利为目的”，如此才能彰显行为人是在经营。在非法买卖外汇中，有的实务部门将没有“以营利为目的”的单纯购买行为定罪，脱离了经营行为的原本含义，值得反思。

“以营利为目的”并非主观的超过要素，而应当作为一般的主观构成要件要素。刑法中目的犯的目的有两种类型。一种是作为主观超过要素的目的，如贩卖淫秽物品牟利罪中的牟利目的，其成立不以牟利目的的实现为前提。另一种是作为一般的主观构成要件要素的目的，如财产犯中的非法占有目的，其成立要求与之相对应的客观事实得以实现。①经济犯罪的私法益主要指向财产性利益，为了防止以往部分营利犯存在的法益“空心化”问题，应当将财产性利益契入目的评价，将“以营利为目的”定位为一般的主观构成要件要素而非主观的超过要素，即必须具备与之相对应的客观事实方可认定“以营利为目的”。如此，将获利数额对应的实体利益与“以营利为目的”建立规范关联，避免“仿营利犯”式解释演变为另一种形式的秩序犯。

其次，根据违法梯度理论，经济领域的轻微侵害应仅作为违法处理，只有严重扰乱经济秩序的行为才可能构成犯罪。在经济活动中，投入金额多少是判断行为是否足以严重扰乱市场经济秩序的重要参考。

再次，经济犯罪具有鲜明的“法定犯”成分，其违法性源于公众有时难以感知的规范性“禁止恶”。为了防止与人无涉之罪在经济刑法领域的成型，要求多次实施或者至少具备“首违不刑”，在经济行政法中配套没收违法所得，并给予行为人从业资格限定、资格剥夺等行政处罚，可以取得更优的法治效果与社会效果。

最后，对于无法计量财产损失的经济犯罪，将获利数额作为“结果”考量的替代要件，可以有效强化实体法益的规范功能。在营利犯中，获利数额属于结果要素，这一要素具有限制入罪的功能。以非法经营罪为例，本罪之所以备受争议，一个重要的原因在于其将经营数额作为独立的入罪标准。然而，经营数额并不能反映法益侵害之结果，通常只能显示形式违法性，获利数额才能体现行为人通过不法手段对市场中整体财产性利益的侵害情况。换言之，相对于经营数额而言，获利数额可以相对精确判断整体市场中财产损失的有无及其程度，以获利数额作为入罪根据，既有效对应“以营利为目的”这一主观要件，又充分彰显营利犯的实质不法，填充了经济犯罪的法益实体，使无法计量财产损失的经济犯罪有相对确定的判断依据。再以证券犯罪的保护法益为例，有学者认为证券犯罪所保护的是证券交易秩序，也有学者认为其破坏了证券交易效率。然而，无论是秩序破坏还是效率降低，既难以感知也无法测度。况且，若将交易秩序作为证券犯罪的保护法益，极易走向经济管制的旧路，因为秩序由管制形成。反之，若将交易效率作为证券犯罪的保护法益，则很容易滑向极端自由的市场。故二者均不可取。

基于有效市场假说与资本资产定价模型，证券犯罪具有双重法益，其集体法益指向投资者对证券市场公平机制的信赖（秩序本身），其个人法益指向投资者的财产利益（秩序背后所保护的利益），对后者如何保护正是当前刑法理论和实践所欠缺的。在解释论上，将行为人在证券市场非法获利金额作为入罪要件，可以反映违法行为对投资者利益的损害有无及程度。换言之，如果行为人通过证券违法行为没有获得任何利益，甚至行为人投入的资金无法回收，则投资者整体财产利益没有受损；反之，如果行为人通过证券违法行为获利，则可以视为投资者整体财产利益受损，获利越高，损害越大。前者仅属于证券违法，后者则可能涉嫌证券犯罪。

四、政策与刑法的交互调控与对经济犯罪的“溯及力”限定

经济犯罪可谓政策最活跃同时也是影响最深刻的领域。近年来，国家针对药品、食品、证券、虚拟财产等制定一系列经济政策，由此引发经济犯罪成立范围的频繁变动，其中有的政策以规范的形式融入刑法条文。因此，如何审视刑法与经济政策的关系，对于经济犯罪定性评价而言具有重要价值。

（一）刑法与政策的交互关系及确证

刑法与政策之间既非单纯的外部关系，也并非单纯的内部关系，而是一种兼而有之的交互关系。交互关系是双向的。一方面，政策对刑法具有动态指导意义，于是有了“刑法的刑事政策化”之命题；另一方面，“刑事政策对惩治犯罪与预防犯罪的功利性价值应当受到罪刑法定原则和罪刑均衡原则的限制”，于是有了“刑事政策的刑法化”之限制，具言之，刑法基本原则的约束与规范对于政策重新审视自身，并发展出科学合理的刑事司法政策同样具有重要价值。在经济犯罪领域，刑法与经济政策之间的交互关系不仅表现为经济政策如何对刑法施加影响，更创造出一种变动刑法调控范围的作用机制，即在刑法文本不作任何修改的前提下，通过政策的方向调整来实现刑事犯罪圈的动态变化，并逐渐形成一种定型化的犯罪评价调控路径。换言之，刑法与政策交互关系契合实践规律。倘若将刑法与政策强行分割，则对于刑法而言将大幅度削弱其开放性和创造力，对于政策而言则将动摇其赖以存在的规范基础。

政策对刑法的交互调控，主要有两种模式。一是直接作用模式，即直接改变构成要件的内涵，重新划定个罪或类罪的处罚范围。例如，《中华人民共和国商务部令》（2020年第1号）规定：“废止《成品油市场管理办法》。”这一修改直接作用于《刑法》第225条第1项规定的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”这一构成要件，明确成品油不再属于限制买卖的物品。至此，未经许可经营成品油的行为原则上不构成非法经营罪。二是临时试验模式，即不改变构成要件的内涵，通过鼓励性政策将一段时期内某种行为不作为犯罪处理，或通过否定性政策将一段时期内某种行为犯罪化，以观其效果，为未来刑事立法的修正与刑事司法的完善预留空间。这类政策具有“试验性”特征，相对于第一种类型而言具有易变性，长久而言不利于保障刑法的安定性。现代刑法体系的重要功能在于调和刑法与政策的关系。时至今日，继续坚持刑法与政策乃相互独立的两个范畴，“亦即在教义学上是正确的东西，在刑事政策上却是错误的；或者在刑事政策上正确的东西，在教义学上却是错误的”观点，在理论和实践逻辑上皆难以自洽。在此意义上说，确证刑法与政策的交互关系赋予了刑事法治更广泛的解释空间与更强的解释力。

首先，经济政策在经济关系中建立了一种可信秩序，其以国家政策确认之名获得了规范意义上的可信度与可执行性，因而对公众参与行为具有很强的外在塑造力。具言之，公众基于对国家政策的合理信赖，在国家鼓励某一经济活动时会积极参与，而当国家否定某一经济活动时则有序退出。法治国家的政策具有鲜明的“法”属性，因此，公众遵守国家政策也可以说是广义的守法行为，此种行为当然受法律保护。据此可知，当国家政策鼓励某一行为时，即使该行为在形式上符合某一犯罪的构成要件，由于行为人并不具备值得刑法处罚的违法性，或者陷入一种有正当理由的违法性认识错误，不应作为犯罪处理。

其次，经济政策在经济关系中具有公平公正的一般属性，应当平等适用于所有经济主体，这与罪刑平等的刑法基本原则具有内在一致性。2024年7月18日，中国共产党第二十届中央委员会第三次全体会议通过《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》，提出“促进各种所有制经济优势互补、共同发展”，这是坚持和完善我国社会主义基本经济制度的重要战略部署。促进各种所有制经济共同发展，关键在于将平等保护理念贯彻于民营经济保护过程中。2018年，最高人民法院对张某中案进行再审纠错，其确立了一项“国家政策应当平等适用于国有企业和民营企业”的裁判规则，即某公司虽然并非国有企业，且国债技改贴息规定主要针对国有企业，但是并没有禁止民营企业申报，国家政策对国有企业和民营企业应当一视同仁，该某公司仅在申报时存在虚构材料的部分违规现象，不应否定2002年该某公司具有申报国债技改贴息项目的资格，故张某中的行为不构成诈骗罪。本案从有罪到无罪，深刻揭示了国家政策应对所有合法的市场主体平等适用，这是践行平等保护的重要方式。由于国家政策不明确而导致特定市场主体受到不合理限制时，应当调整的是国家政策的内容，而非成为启动刑法的理由。

当前，趋利性执法司法已成为破坏法治化营商环境的一个严重问题，在刑事政策上反制趋利性执法司法，稳定民营企业（家）不受趋利性执法司法侵害的合理预期，可谓固根本、利长远的重要举措。2025年2月17日，习近平总书记在“民营企业座谈会”上发表重要讲话指出：“集中整治乱收费、乱罚款、乱检查、乱查封，切实依法保护民营企业和民营企业家合法权益。”这为纠正趋利性执法司法问题提供了根本遵循。2025年3月26日，最高人民检察院召开会议，对全国检察机关开展违规异地执法和趋利性执法司法专项监督进行部署，之后在12309中国检察网专门设立“涉企违规异地执法和趋利性执法司法专项监督专区”，为让执法司法实务回归法治化轨道提供强有力支持。

在市场经济领域，稳定民营企业不受随意定罪、不受趋利性执法司法随意侵害的预期，关键在于将（刑事）政策进行合理的刑事司法转化。本文认为，无论是实体上的“宽口径”入罪抑或程序上的有罪预判，都将经济纠纷与经济犯罪之间的模糊地带视为一个可被刑事司法随时捕捉的“定罪空间”，这实质上与政策精神背道而驰。从政策角度而言，经济纠纷与经济犯罪的模糊地带不仅不是“定罪空间”，而且应当成为一个原则上排除刑事司法干预的“容罪空间”，这一“容罪空间”的创建避免了既往长期存在的不明确、不稳定与不必要的刑法介入，会对趋利性执法司法以及经济犯罪不当扩张等形成有效反制，保障刑事法治的公正性。

最后，经济政策融入刑法后应当受到罪刑法定原则的约束，对以入罪为导向的政策变动进行必要限制。罪刑法定的核心在于限制国家权力。为防止经济政策以刑法规范之名过度扩张犯罪圈，应当对政策融入前后的犯罪圈变化进行对照考量。概言之，国家政策的方向调整可能会产生刑事风险，使过去无罪的行为变成有罪，或使过去轻罪的行为变成重罪，这是国家政策调整过程中难以完全避免的阶段性异常现象，它会增加无辜公众被定罪的风险。例如，伴随国家政策变迁，近年来许多P2P金融企业、公私合作（PPP）企业因转型失败而陷入刑事犯罪的窠臼，涉案人员被按照非法吸收公众存款罪、职务侵占罪等论处，引发较大的理论和实务争议，导致不同地区的刑事司法裁判时有矛盾，公众对刑法的公信力产生质疑。由此观之，政策与刑法的交互共存并不总是增益的，政策的易变性或不稳定性与刑法的安定性之间存在难以规避的紧张关系，这需要在经济犯罪刑事司法过程中予以重视和矫正。

（二）政策溯及力规则的援引与调适

基于刑法与政策的交互关系，当经济政策发生不利于公众的变化时，会将一部分过去不认为是犯罪甚至鼓励的行为界定为犯罪，此时刑事裁判要获得可信度和可执行力，绝非一句简单的“知法推定”所能解决。在“国家—公众”关系中，政策变迁所产生的刑事风险不应转移给处于弱势地位的公众，否则不仅损害国家的公信力，也有违刑事法治的精神。法治国家有义务消除政策变迁的不利影响，以保障公众行动自由和预测可能性，进而留足公众参与法治实践的合理空间。因此，径自执行变迁后不利于公众的经济政策本质上是转嫁风险给无辜者，而非解决问题。

政策变迁与人无涉，其产生的刑事风险不应由公众承担。而消除政策变迁所产生的刑事风险的关键，在于如何适用不利于公众的政策。这实质是政策的溯及力问题。受“政策无关法律”“政策与法律二元并立”等传统观念影响，刑法学界关于政策的研究主要集中于刑法与政策的关系层面，对政策是否具有溯及力以及如何溯及既往等研究尚付阙如。考虑到政策的属性，结合罪刑法定原则并参照刑法溯及力规则，政策的溯及力应以从新兼从轻为基础，重点确立两项规则：

规则一：有利于行为人的经济政策应当允许溯及既往，且宜公布即生效。

国家在经济领域出台有利于行为人的经济政策，意味着该经济领域发生了过度犯罪化现象，需要在刑事司法上予以矫正，通过经济政策的溯及既往传达国家立场变化。而且，基于实质的罪刑法定原则，经济政策出台即生效，有助于及时阻断可能被不当扩张的犯罪圈，使经济秩序实现合理复归。

以骗取贷款罪为例。骗取贷款罪的成立不要求行为人主观上具备非法占有目的，加上本罪处罚的是骗取行为本身，故从构成要件角度而言，只要行为人采用欺骗手段使银行等金融机构受骗而发放贷款，即构成犯罪。然而，鉴于许多借款人骗取贷款的目的乃是为了满足生产经营所需资金，而且借款人所虚构的贷款材料并非重要材料，不会对借款人还款能力、银行放贷决策等实质性事项产生根本影响，即不属于实质性欺骗，再加上大量涉案企业或个人采用欺骗手段取得贷款后能够归还，不会造成银行贷款损失风险，2020年7月最高人民检察院发布的《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》第3条规定：“对于借款人因生产经营需要，在贷款过程中虽有违规行为，但未造成实际损失的，一般不作为犯罪处理。”政策上的限制入罪考量使得本罪成为结果犯，其成立时点也从行为时延后到归还时乃至案发时，极大限缩了骗取贷款罪的成立空间。该项有利于被告人的经济政策，很快被刑法修正案所吸收。2020年12月《刑法修正案（十一）》调整本罪的入罪标准，将给银行或者其他金融机构“造成重大损失或者有其他严重情节”修改为“造成重大损失”，删去了“其他严重情节”的规定。由此，骗取贷款罪已经被立法确立为结果犯，“造成重大损失”是本罪成立的构成要件，行为没有对银行贷款造成重大损失风险的，不构成本罪。从政策溯及力的角度而言，在2020年7月至2021年3月《刑法修正案（十一）》生效之前，对于客观上没有造成贷款损失风险的行为，如提供足额抵押、质押或者按时归还贷款，不应作为犯罪处理。

规则二：不利行为人的经济政策应当禁止溯及既往，且应当设置合适的良性退出期间并履行告知义务。

首先，基于形式的罪刑法定原则，禁止不利于行为人的溯及既往应当普遍适用于刑事政策。即当经济政策发生不利于行为人的变化时，不能溯及既往地追究该经济政策公布之前的行为。这意味着如果行为跨越了新旧政策而从无罪变为有罪或者由轻罪变为重罪时，即使客观上该行为具有连续性，也应当排除对政策发生不利变迁之前的行为进行归责，从而从形式上消除政策变迁所产生的刑事风险。

其次，经济政策虽然具有“法”的属性，但其获得“法”的规范效力需要合理的调适期，故当其发生不利于行为人的变迁时，应当设置良性退出期间，避免过于急切地犯罪化而有碍于刑法的安定性。这一做法最初适用于涉众型经济犯罪领域，但并未在其他经济犯罪中得到进一步拓展。就维护刑法的安定性而言，不利行为人的经济政策公布即生效，容易引发刑法适用的隐性冲突，引发实践争议。通过设置合理的良性退出期间，如6个月至1年内履行法定义务的，不作为犯罪处理，保障不利于行为人的政策平稳过渡，并渐进推广到经济犯罪的所有领域，可以在确保刑法安定性（法律效果）的同时兼顾社会效果。需要注意的是，良性退出的前提是行为人有履行法定义务的能力，如P2P金融企业有足够的能力兑付投资人资金，以避免涉案企业或个人以良性退出为名逃避履行法律责任。

最后，当经济政策发生不利行为人的变迁时，行政主管部门应当履行及时告知义务。实质的罪刑法定原则要求国家履行对公众的事前告知义务，保障公众行动的可预期性，即以确定的形式（最好是成文方式）告知公众何种行为可能构成犯罪，以让公众有合理的选择空间。行政主管部门作为经济政策的执行者，及时告知被管理对象经济政策的变迁情况，即使没有法律上的义务，也有伦理上的义务。这是一种价值层面的行政正当程序之体现，有助于防止部分企业或个人在不知情的情况下陷入刑法的规范囹圄之中，从实质上消除政策变迁所产生的刑事风险。

五、结语

中国经济犯罪刑事法治实践深刻表明，法域的独立性与法秩序的统一性，不是异质的对立范畴，而是法体系的两种呈现范式。“所有概念皆为相对”，体现了不同部门法构造的形式差异。然而，差异并非冲突，只不过是部门法作为一种立法技术的外在呈现，并不动摇法理念、法教义等实质法秩序范畴的高度统一性。将差异误判为冲突、曲解为分歧，并以一种公众难以察觉的方式融入刑事司法，制造裁判的刑民对立，是刑法与民法对话错位的根源所在。“刑法讨论深受民法的影响，但这不是一方影响他方的单行道问题，而是关系到通过会合双方法域，构筑一个无矛盾的、整合性的法体系问题。”刑事司法过程中尤其要警惕的是，当民商事法律纠纷中败诉的一方以遭遇刑事犯罪为由提出控告时，办案机关要审慎使用所谓“穿透式入罪”方法，即穿透原本被确认为合法的民商事法律关系，将民商事判决中胜诉的一方直接认定为犯罪人，这既是对合法民商事法律关系的不尊重，也有碍于刑事正义的实现。经济犯罪领域应当禁止“穿透式入罪”或实质入罪，这是刑事司法政策上“禁止以刑事手段干预民事纠纷”的题中应有之义。