网络技术共同犯罪归责的理论纠偏与行为识别

一、问题的提出

2024年7月，中国共产党第二十届中央委员会第三次全体会议审议通过《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》，其中第十部分第40条明确“健全网络综合治理体制。”而利用网络技术实施共同犯罪中各行为人的责任评价是强化网络空间正确文化导向、推动网络空间法治化发展所需要解决的重要问题。

通过使用网络技术实施的共同犯罪行为，可被称为技术参与行为。在利用网络技术参与他人犯罪的场合，根据规范评价的不同包括两种情形，其一是以单独正犯的方式就可以制造和实现法益侵害的网络犯罪行为，其二是利用网络技术为他人提供帮助的行为，在事实层面以正犯存在为前提，这类行为的判断以帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）的适用为核心。

在域外，不乏关于技术参与行为的研究，但相关研究的重心有所不同。这些研究或集中在犯罪分析问题上，讨论如何排除算法偏见、提高犯罪预测模型的准确性、预测模型与个体权益的利益衡量；又或从宏观的政策和法规制定的角度，论证技术的重要性；而站在犯罪论的立场，具体的对技术参与行为的共犯形态进行研究，并以此为基础在刑法领域中讨论对技术参与行为的处罚的观点较少，多数研究聚焦于基本权利等领域。

在我国，学界对于犯罪参与理论争议颇多，且这一刑法理论上的分歧逐渐发展至相关学科。而在帮信罪上，采取不同的犯罪参与理论立场决定了结论的不同，采取单一制的学者更趋向重视本罪填补处罚漏洞的功能，这与《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为“《信息网络犯罪解释》”）的部分规定立场接近；而主张区分制的学者存在多种观点，如更重视共犯理论体系一致的观点会更倾向于主张本罪属于帮助行为正犯化的罪名，主张尽量限制处罚范围；又如有学者在坚持共犯从属性的同时，主张本罪处罚的就是正犯不违法但共犯违法的行为人。

但是，上述观点没有充分体现不同犯罪参与理论的理论立场，不能够准确实现行为识别与共同犯罪形态认定的理论目的，部分观点也与实践需求相左，反而会导致个罪构成要件模糊，正犯与共犯的边界不清，并加剧共犯处罚与帮信罪适用的困难。笔者认为，共同犯罪处罚包括正犯识别与共犯认定两方面的问题，而单一制过度扩张了正犯概念，致使构成要件完全丧失定型性，正犯与共犯在构成要件上被不当等价，并不可取。要解决上述问题，就务必首先明确我国《刑法》关于共同犯罪的规定不属于单一制、而属于区分制的理论前提，必须要区分正犯与共犯；在此基础上，才能肯定帮信罪构成要件解释的独立意义，才能进一步理清以帮信罪构成要件行为的具体内涵与外延，最终实现准确的行为识别和罪名适用。

二、网络技术共同犯罪归责的现实困境

目前，我国关于技术参与行为的刑法规制存在诸多问题，其中最突出的包括两个方面：其一，晚近以来，许多学者主张我国《刑法》规定属于单一制，实践中也有法官和专家主张类似观点，但单一制看似可以便利的处理网络技术共同犯罪，实则会消解构成要件定型性，使得对狭义共犯的处罚异化为基于规范的因果惹起，在过度扩张入罪范围的同时，过度窄化行为人的出罪路径，存在不足。其二，技术参与行为的行为类型与规范评价立场相互混淆，在帮信罪中构成要件行为被混合式认定，对上下游被帮助行为的要求不明，明知要件与客观要件相互裹挟，导致构成要件行为的样态模糊。

（一）单一制的理论立场与观点缺漏

单一制的犯罪参与体系，是指对作用于同一犯罪事实的所有犯罪人，不论其参与形式，均视之为同等的参与者。对构成要件结果赋予任何条件的人，包括亲自实施、利用他人为工具实施、教唆他人实施以及帮助他人实施，都是正犯。因此，在不法的评价上不区分加功的形式与实质不法程度，也不会以参与形式为依据确定各犯罪人的处罚。单一制主要包括形式的、功能的（实质的、机能的）和限缩的单一正犯体系三种。

认为我国《刑法》规定属于单一制立法，或采取单一制理论进行讨论的观点存在问题。单一制本身所存在的消解构成要件定型机能、不当模糊共犯认定范围与正犯边界、过度扩大法官量刑自由裁量权等问题，在以帮信罪为代表的网络技术共同犯罪中不仅没有得到解决，反而更为凸显，导致对相关犯罪人的认定标准过度降低、认定范围过度扩张；并且，将我国《刑法》规定解释为单一制时，在解释路径上的让步会带来许多解释困境，包括不能合理化主犯与从犯的量刑差异，不能充分说明行为从属与刑罚从属关系脱钩的依据，导致归责视野与归责内容矛盾，违背民众与社会一般认知，对司法实践产生不当影响。

对于形式的单一制而言，犯罪的成立条件的核心，即刑法分则的明文规定，应当是明确的、定型的构成要件要素。但在数人共同犯罪的场合，即使假设数人的犯罪行为皆与危害结果存在刑法上的因果关系，也难以认定数人的行为都能够符合刑法分则的明文规定，基于条件关系的因果关系认定和构成要件判断是不同的问题。事实上，构成要件定型的目的不在于控制共犯的不法形态，而在于控制正犯的不法形态，也只有在这一意义上将共犯称之为刑罚的扩张事由才存在正当性。而既然构成要件旨在类型化正犯行为，就不能认为共犯与正犯务必在罪名上一致，数量上一致。对此，支持的学者认为条件理论确实不足以成为单一制全部的理论支点，但相当因果关系理论或客观归责理论则具有可行性。由此衍生的问题是，以客观归责理论为例，其不完全是因果关系理论，相反，因果关系只是客观归责判断的第一层基础，客观归责更接近一种具有实质价值判断功能的构成要件理论。如果认为客观归责的结论会在共犯责任的认定中被使用，那么实际上，在利用客观归责理论判断各犯罪参与人的过程已经对构成要件进行了至少一次的符合性判断，对各行为的实质违法性和构成要件目的也进行了至少一次的认定，再在作为后果的共犯责任的认定中再次判断一次各犯罪参与人是否充足于构成要件，实无意义，也是一种评价冗余。

并且，如果主张这两次构成要件的判断之间存在不同，那么理论上应当存在第二次的结论能够推翻第一次的结论的情况，但事实上，经过客观归责理论判断的各犯罪参与人，其处罚的依据、处罚的结论均已被确认，难以被构成要件的判断结论所推翻。从《刑法》分则关于个罪的规定而言，狭义共犯总是不可能符合构成要件的，但其仍然依照正犯的构成要件被论证了应当处罚；而单一制为了务必保有与区分制相区别的特点，也只能承认参与形态的区分仅具有形式上的意义，却无法进一步说明其应用价值与正当性。

而实质的单一正犯体系虽然对构成要件类型化予以承认，但这种承认仍然是片面的，基于各犯罪参与人与结果之间的关系的这一评价过程仍然受到各犯罪参与人之间等价性的约束，分类、分别评价的意义并不明显。共犯相较于正犯虽然在名义上受到我国《刑法》关于具体犯罪的构成要件的限制，但在量刑和共犯责任的确定上，前者会突破具体犯罪关于刑罚裁量的规定，后者则会出现“不处罚正犯，但处罚共犯”的情况。对于技术参与行为而言，这一做法在似乎很利于解决网络犯罪中“一对多”的技术帮助，因为实质的单一制仍然是一种单独归责，各犯罪参与人之间形式上的联系并不重要。但其虽然考虑各犯罪参与人的行为区分，却又对正犯不法和共犯不法又不做区分，在量刑程序上也认为几者之间并无区别，实际上使得构成要件的类型化成为对回应的回应。

虽然运用实质的单一制能够很方便的认定“一对多”的技术帮助者的刑事责任，但同样会导致在网络活动中使用技术行为的人必须具有非常高的注意义务和实质审查义务，否则相关人员一不小心就会落入处罚犯罪的法网中。在实质的单一制看来，对于可能属于共犯行为的技术行为进行处罚不是刑罚的扩张事由，相反，一切类似的技术行为原则上都具有可罚性，不仅技术行为的中立性这一概念不复存在，正常的技术活动受到遏制，而且为了论证出罪的结论，还需要寻找特别的理由，否则技术行为原则上可罚就等于可罚，这一结论并不妥当。

单一制对构成要件行为概念消解的负面效果是明显的，如果说帮助杀人的行为属于故意杀人之实行还存在解释空间，那么在技术参与行为中，则根本不存在此类余地。不同技术行为的犯罪参与形式根本上是由立法决定的行为危害性评价，而显然，相关行为的观念形象根本不具有大幅扩张至狭义共犯的解释空间，正因如此，帮信罪才需要专门立法，帮信罪的构成要件解释才具有价值，通过技术行为帮助他人实施犯罪和直接实施技术行为因而构成犯罪完全不同。不能突破共同正犯与狭义共犯的区分，技术参与行为彼此之间区分巨大，虽然在本质上都属于或关联编程行为，但过度解构实质上会消解技术行为的独立价值，使得刑法关于技术参与行为的规制沦为行为事实要素的自由组合和规范的价值支配。事实上，采取此种将积极的一般预防尽可能的融入犯罪论的观点，无疑接近实质责任论的立场，这会改变刑法体系的正当性依据，有导致违法责任化、刑事政策支配刑法体系的风险，并在进一步加强规范要素的配置的同时削弱事实要素，有所不当。

（二） 网络技术的行为类型界定不足

虽然类型的含义多种多样，但在法学中，其最重要的价值在于描述“规范性的现实类型”。但目前我国《刑法》关于技术行为的界定存在不足，帮信罪的构成要件没有明确揭示作为犯罪的行为应有的观念形象，也没有充分体现在认识和理解现实生活中的技术行为的基础上进行抽象化凝炼的逻辑进路。

在行为自然事实的层面上，无论作为帮助者的行为人最终被认定的罪名为何，是共同正犯还是狭义共犯，都应当存在一个整体化的，以被服务者请求技术服务-服务者以技术行为提供服务-被服务者接受服务-服务者的末端服务（售后）及服务质量保证（维护）为标准行为流程的事实结构。虽然在时间顺序上可能存在交错，或在实际犯罪中欠缺其中的部分内容，但这一事实结构作为规范判断的前提是相对完整的。从规范评价的角度来看，上述的服务对象往往都是正犯，当服务对象为共犯时，技术行为可能属于对帮助的帮助。

因此，要坚持对技术行为自然结构的重视，就必须承认共犯对正犯的从属，而这意味着两点：第一，共犯成立犯罪是相较于正犯的扩张，如果正犯的行为最终没有被认定为犯罪，对共犯的处罚就应当特别慎重。因此在共犯应当在哪些要素上表现出对正犯的从属这一问题上，为确保犯罪认定和处罚的一致性，至少应当以正犯行为违法的该当于构成要件为前提，共犯参与他人合法行为并无处罚必要，若正犯行为合法则共犯行为也应当合法。构成要件该当性与违法性之间的关系虽然不是类似“烟与火”的关系，但构成要件在违法性判断上至少具有推定违法的机能。构成要件该当性与违法性并非完全相互独立的判断要素，相反，对构成要件的从属如果不解决违法性的认定，认为违法性从属可以直接被排除在外，是错误的理解犯罪要素的机能与关系。

第二，由于对共犯的处罚是相对于正犯的扩张，而同时《刑法》又未明文将共犯行为规定为构成要件，因此对共犯的处罚就必须从属于正犯。但是这种在可罚性评价上的从属，不应当被理解为共犯的刑事责任必须小于或等于正犯，而应当被理解为对共犯可罚性的评价标准被限制为以正犯行为为中心，对共犯可罚性的评价素材表现为共犯通过正犯行为实行并应当由其负责的行为制造的法益侵害，因此在刑罚裁量结果上，共犯存在表现出比正犯更具有可罚性的结论的可能。

目前，关于技术行为服务对象的违法性评价并未完全遵守上述标准，第一，关于技术行为服务的犯罪评价不是首先以正犯行为展开的，而是首先以提供服务的技术行为展开；第二，因为技术在构成要件判断上过于宽广而带来的内涵模糊，使得共犯行为与正犯制造的违法结果之间的条件关系成为判断的替代工具，给人以提供技术服务者比被服务者更值得处罚的先入为主观感；第三，由于使用技术的行为在法益侵害量的评价上可能高于正犯，在模糊共同正犯与狭义共犯行为的场合，会先验地认为那些属于共犯的技术参与行为实施者更值得处罚，而这一结论欠缺体系性和妥当性。

自从帮信罪出台，关于本罪性质的争议在理论上就从未停歇。目前，学界多数观点赞同本罪属于帮助行为正犯化的罪名，但认为本罪不属于正犯化罪名的批评仍然有力。在实践中，不可否认的是，近年本罪的适用情况大幅提高，实际上的处罚对象也早已超出了共犯从属性的基本限制。《信息网络犯罪解释》出台后，关于帮信罪的适用呈现出激增的态势在涉网犯罪中占比甚至达到总量的一半。而本罪的适用情况激增，从时间上来看，显然与《信息网络犯罪解释》的规定不无关系，本罪的适用也就在扩张的背景下显得较为混乱。《信息网络犯罪解释》的立场很难说赞同本罪属于帮助犯的量刑规则，相反，该司法解释的出台就是服务于本罪的扩大适用。

帮信罪作为一种典型的以技术行为为构成要件核心的罪名，却是类型化程度最低的犯罪之一。缘由在于，第一，本罪的规定以帮助为前提，从事实的角度来看，必然要求存在一个实际的数人共同犯罪，但对正犯不违法时本罪的成立是否应当受限却未作规定；第二，本罪在构成要件上虽然涵盖了多种技术手段，但由于列举的行为类型过多过散，使得本罪本应类型化的构成要件变得相当模糊，而学界对相关内容的研究也较少。从技术细节上看，网络接入、服务器托管、数据存储和通讯传输显然不同，而“技术支持”的兜底性表述更表明，在规范上条文主张一种以正犯制造的法益侵害结果为核心的条件性的共犯行为的观察路径，而非以某种技术的特征和构造为标准。一方面，这导致在对上游犯罪共犯进行认定时，究竟优先以上游犯罪的帮助犯加以认定还是适用本罪变得模糊不清，也不能回答本罪的行为人是否具有成立犯罪的独立性的问题；另一方面，也导致在对下游犯罪进行处理时，本罪的适用以被帮助者实行为起点，而没有理论上的终点，影响与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和洗钱罪之间的罪名适用，最终只能侧重以刑罚上关于量刑轻重的法定刑横向比较作为竞合适用的主要理由，使得本罪作为一个法定最高刑仅为三年的轻罪，在出台初期难以适用。晚近以来，本罪适用的大幅增长很大程度上源于《信息网络犯罪解释》第11条至第13条关于本罪构成要件标准和证明标准的调整，最终形成了本罪在理论与实践上有所割裂的局面，进一步加剧了帮信罪构成要件行为把握的困难。

三、网络技术共同犯罪归责的规制基础

技术中立原则是网络共同犯罪处罚的“必争之地”，是网络共同犯罪刑事责任认定必须回应的理论基础。当下，学界许多学者借助“风险”及“风险容许”的概念加以理解技术中立，但这一观点并不妥当。技术中立原则不应当被理解为可容许的风险，因为一种风险是否被容许、在多大程度上被容许，以及该风险在不同环境中的容许范围，无法由技术中立原则独立说明。认为技术中立原则能够决定风险的可容许性及其范围并不准确，这实际上是希望该理论能够限制可容许的风险并说明理由，但该理论无法实现这一目的。因此，应当以更加周延的视角理解技术中立原则，以及该原则应当在技术参与行为的规制体系中如何发挥作用，以确定技术中立原则的适用标准。

（一）技术中立原则的哲学源流及变化

技术中立这一概念首先源于两种哲学观点的对立：技术决定论与技术中立论。二者的分歧源于对技术价值立场的理解不同，前者主张技术作为工具和手段必然带有的伦理和价值色彩，而后者则主张技术只是一种中性的工具，技术目的的实现不是技术的固有本质，只是取决于技术被用来做什么。技术往往被认为承载着双层结构，即技术的自然属性和技术的社会属性，又被称之为技术的客观性和目的性。

技术中立原则的产生与人类关于现代科学的理解与忧思有着密切的关系。受到二战的影响，雅思贝尔斯与康德一样，将个人的自足个体视作建构世界秩序的核心，强调理性对于所有人的共通性，并提出了关于技术中立的经典概念：“技术本身既非善，亦非恶，但它既可以用于善，也可以用于恶。它本身不包含任何观念：既不包含完美的观念，也不包含毁灭的邪恶观念；它们都有别的源头——在人类自身之中。”哈贝马斯则指出，技术和科学一样，都属于一种意识形态，因此对于技术对人类活动所承载的价值而言，识别并非不可能，因为其中并无多余的介质。海德格尔则强调自我存在与此在的基础性问题，强调了人之概念的基础是“生存”，而“此在向来是我”仅能作为初始的标准加以理解，进一步表达了对技术的忧虑，认为技术的本质并非技术本身，而是一种解蔽手段，事物通过技术呈现了它们自身的本质。应该说，海德格尔一直强调存在之领会与存在的区别，存在论与生存论的分野，其表达出技术对事物认识是一种发现甚至创造的阻碍也就不足为疑，在技术的掩蔽下，拒绝符号性坐标对人自我的定义会变得更加困难。只不过，内在于此在的技术在带来障碍的同时，也承担着超越媒介以架构起人类和技术之间的联系的功能。埃吕尔则将技术理解为主体性的总和，技术一方面内在于环境、系统，另一方面又通过外在于主体的结构规训、生成着主体性的社会。此时，不再是人定义技术，而是技术定义了人。大体上，上述观点都倾向于认为，将技术在价值上理解为一种价值无色的观点并不合适，相反，若存在一个存在的技术概念，那么其在价值上应当是色彩饱满的。

而在我国清朝晚期的思潮中，关于技术中立的理解则有所不同。郑观应认为“……顾格致为何？穷天地之化机，阐万物之元理，以人事补天工，役天工于人事。”技术作为一种“器艺”被理解，在格物致知的框架下属于认识工具，并不涉及人的自我与社会存在。因此，技术作为工具，同时亦不存在主体使用的局限性，自然被理解为具有某种“中性”，“中体西用”的思想认识也是这一理解的反映。当然，在晚期“中体西用”的文化模式中，重点已不至于“艺”，而是在于政治与教化，技术可能发挥的作用受限于时代背景和晚清面临的国内与国际环境，没有得到进一步的充分讨论。而在伦理道德的层面上，技术也被认为是中性的，因此时人认为依赖同样的技术，当时的中国亦可以比肩英、法等国，且这一过程及结果不会损害当时中国的文化、社会观念。

总体上，相比现象学、存在主义、结构主义等理论的主张，我国早期关于技术中立的理论思潮倾向于将技术理解为一种“纯净的介质”，技术的好坏取决于人的价值实践，是“道之用”，而非“道之本”，由于时代的局限，还没有涉及到技术可能带来的对人类社会发展状态、规律的改变；而前者则普遍相反，其要不认为技术是对存在的遮蔽，要不则认为技术有着自己独立的价值实践，普遍赞成如果通过技术来改造世界或发现自我，那么在带来便利的同时更会导致困难，甚至使得人类面临比“现代性”更加严峻的颠覆性危机，技术在话语结构和符号系统中有着重要意义。

在当下的法学讨论中，技术中立原则至少包括三个维度：功能中立、责任中立和价值中立。功能中立和责任中立实质都指向价值中立。功能中立的基本含义是，技术在发挥其功能和作用的过程中遵循了自身的功能机制和原理，那么技术就实现了其使命[30]。因此，在网络中，互联网服务的运营者和提供者就应当对所有的用户及其需求保证相同的态度。而责任中立在刑法的讨论中体现的更多，其强调技术的使用者和实施者不对技术的负面后果承担责任，因为他们可能不属于可归责的对象，或不能归责，如不存在故意。而价值中立相比前两者，其含义并不明确，除了价值中立的本体性内容，价值中立还涉及到对价值结构、价值理论和价值评价的方法论等问题，因此仅从宏观的角度上看，在法学领域和刑法中，价值中立是指价值判断立场应当中立。

在民法和知识产权法领域，技术中立原则有着相对明确的规范内容。1984年，美国联邦最高法院在“索尼案”中确立了实质性非侵权用途原则。但事实上，产品或技术提供者侵权属于一种间接侵权，而“实质性非侵权用途原则”被引入间接侵权的判断完全是一种历史选择的偶然。而在1998年，美国制定的《数字千年版权法案》及其立法文件中规定了“避风港原则”和“红旗规则”。

而在刑法上，技术中立原则多被理解为一种中立帮助行为，并借助中立帮助行为的理论学说以进一步研究。基于中立帮助行为的处罚范围，存在全面处罚说与限制处罚说两种观点，其中后者是多数说。在具体的路径上，限制处罚说包括主观说与客观说两种观点。其中，主观说内部又包括促进意思有无说、未必的故意否定说两种观点。客观说则主张从客观方面理解中立行为与帮助行为之间的差异，其中至少包括社会相当性说、利益衡量说、共犯构造论以及客观归责论。折中说则主张以未必的故意和确定的故意作为划分处罚范围的节点。

可以说，在技术中立原则的基本概念尚不明确的情况下，出于回应法律与科技这一命题的必要性，学界对于技术中立原则仍然进行了许多的研究探索，并且通过广泛长期的司法实践形成了一些具有代表性的规则与观点。相比前置法领域，刑法在这一问题上的起步更晚，中立帮助行为理论有着长久的历史，但网络中立帮助行为与中立帮助行为相较而言是不同的问题。相比中立帮助行为理论建构的帮助者模型，在网络中利用技术实施的中立帮助行为的归责还涉及到帮助者的身份问题，基于保证人地位的存在与否与保证人义务的内容之不同而有所差别，网络中的日常帮助行为与犯罪参与行为的一般样态也有所不同。技术中立与网络中立帮助之间的联系与区别尚未明确，而技术中立原则所蕴含的价值判断问题也欠缺直接援用的依据和标准。

申言之，中立帮助行为的处罚理论，难以被直接作为技术参与行为的处罚范式和处罚依据，对中立帮助行为的处罚立场不能成为论证技术参与行为规范范围的论据。因此，虽然技术中立原则有重要价值，但是该原则在刑法上的基本意蕴、运用模式，规范与价值之间的评价顺位，都需要进一步回答。

（二）技术中立原则的限制性运用

事实上，技术中立原则的三个基本维度，都不能成为刑法判断的直接依据，不能作为论证行为人是否构成犯罪与承担刑事责任的直接来源。功能中立旨在强调网络中立，是一种互联网提供服务的标准或者原则，设定性的以功能的中立性强调网络服务其实有着独立于网络服务运营商和提供者所独立的功能与目的。在效果上，功能中立是为了避免对特定用户和特定需求的歧视，使得技术成为大型企业和集团或专有技术占有者的垄断工具。但在刑法中，并不存在这一判断需求，刑法既不能也不会对互联网服务的内容进行直接的审查，义务的设定和不当后果的谴责是前置法的规制领域，而与犯罪与刑罚无关。而就责任中立和价值中立而言，二者所体现的价值导向其实是一致的，即进一步扩大技术实施者和利用者不予处罚的范围。只不过在具体的路径上，责任中立表现为一种正当化事由的探索，或从故意的内容中寻找出罪空间，而价值中立则是在“技术无罪”的框架下设定对技术行为原则上不处罚的处理路径，但二者都没有解决技术中立原则的基本含义，没有明确价值-规范-价值之间的关系，将个案裁量、立法评价、构成要件配置诸问题相互混杂。

价值中立并非中立的价值，而是在相关犯罪行为的判断中积极切除技术与其他犯罪行为之间的联系，尤其在主观上以客观证明的困难否定对技术实施者和利用者的罪过评价。但事实上，这本身就已经是一种规范评价模式的体现，是一种明确的价值实践，因此可以说，价值中立是一种价值判断的立场，此时的价值中立本身并不是真正的“中立”，也不是价值无涉。

而就技术中立帮助行为这一概念而言，显然，在归责中确定规范化的理论判断是必要的，但是这一过程却导致了对技术行为的理解困难。技术中立与中立帮助行为有着密切的联系，但是这种联系的具体构造却难以明确。技术中立原则与中立帮助行为理论并非同一维度的概念，技术中立原则至少蕴含着对技术的自然属性的理解和对技术利用的价值偏向性的评价，但中立帮助行为总体上属于规范，盲目类比二者的观点只会导致对技术本体论的漠视。并且，无论技术中立原则的具体规则为何，对犯罪参与中各参与人的责任评价仍然以正犯的行为为出发点，以个罪的构成要件和法益侵害为核心，强行将技术中立解释为一种刑法理论，会导致无法将在价值层面技术中立所追求的目的和规范层面所确立的具体刑法规则相互区分，也会给人以一种吊诡的判断模式：正犯的处罚依据来自于其犯罪行为和构成要件，但对技术帮助者的处罚却直接源于技术中立原则的运用。

因此，贸然的直接运用技术中立原则，或者将其解释为一种刑法理论，皆不可行。在技术应当是什么样的问题上，技术的本体论已经给出了答案，即基于技术的自然结构而存在的技术的一般价值是价值中立的，是绝对的价值无色。但在技术的社会属性上，技术被理解为一种人类活动的目的性手段，此时的技术带有明确的价值偏向性。严格来说，从后者上看，技术可以被认为是一种关系，是一种人与自然、社会的关系，是观念的延伸。技术的双层维度，决定了只有在理解技术行为的构造的基础上，才存在正确的评价技术的可能，决定了只有在技术成为社会制度的调控对象时，技术才会具备价值偏向。有趣的是，虽然真正纯粹的技术中立不可能出现在现实社会，但追求一个“开放且包容”的互联网确是所有人都承认的。这可能是因为，在技术中立这一概念中，蕴含了人类对于技术社会发展的理想和忧思，既希望未来的社会对技术的运用是开放包容的，因为技术在自然属性上不以任何标准区分个体、群体，是绝对的公平；又希望对技术进行足够高效的监管，以尽可能保障那些遵守规则、维护秩序的技术行为。但高效往往意味着更大范围、更加普遍、更加严格的监督管理措施，而这些监管措施在政策上往往又有着许多的隐忧，社会活动主体的复杂性又加剧了这一问题，例如，对大型企业的技术垄断和对国家的技术垄断，公众的态度不一定相同。

故有必要区分和明确技术中立原则所体现的理念、目的和刑法规范上的构成要件调适。首先，就技术中立原则的基本目的而言，该原则旨在追求一种对技术行为的限制处罚的立场，因为刑法介入程度的高低与技术发展水平呈反比。因此，按照这一要求，对于相关技术参与行为的处罚，总体上应当是收敛的。其次，就技术中立原则的基本内容而言，技术的自然属性要求构成要件的设置必须尊重技术的基本构造，虽然从类型化亦能推导出该需求，但自然属性相比类型化更强调的构成要件的明确性，其同时蕴含了一种客观行为构造上价值无色的认定。而技术的社会属性则赋予了刑法发动处罚的正当性价值，因此，从刑事责任判断具体规则而言，也可以认为不能直接援引技术中立原则判断某技术参与行为无罪或构成犯罪。最后，就构成要件的判断而言，不应当从中立帮助行为进行讨论，技术中立帮助行为不同于中立帮助行为，若不借助网络活动的主体与身份，难以明确技术中立帮助行为的处罚范围，而网络活动主体的分类本来就与基于行为的分类相互重叠甚至矛盾。根据技术在自然属性上的构造要求，仅考虑客观行为并不能说明对技术参与行为处罚的正当依据，因此对于技术参与行为的处罚作为一种扩张情形，就必须对技术行为的实施者或利用者在主观和客观的构成要件上施加更多的限制。另外，从技术中立原则在刑法规范体系的互动中是保持着“价值-规范-价值”的轨迹来看，应当明确其体系位置，否则不免有在个案的司法裁判中，出现以维护规范的有效性为由却与公众的刑法认同发生抵触的可能。

四、网络技术共同犯罪归责的路径建构

虽然在刑法上对技术参与行为的评价体系应当表现为完整的规范判断结构，但对于这一评价体系结构的讨论会掺杂大量前规范的价值判断。技术中立原则不能直接在该体系中发挥作用，但该原则所蕴含的技术与法律、特别是与刑法之间的紧张关系应当有所考虑。

具体来说，在网络技术共同犯罪的归责问题上，技术中立原则至少在限制处罚范围、实行行为类型化和主观不法上发挥积极的作用，而其蕴含的事后的价值审查则要求在个案中设定具体的“再审查事由”以扩大出罪路径。

（一）正犯概念应当限制“过度规范化”

既然对于参与者的行为而言，正犯行为的认定首先以我国《刑法》分则的明文规定为前提，那么对于技术实行行为的类型化首先应当考虑相关犯罪的构成要件，这关涉行为的行为性和实行性评价。问题在于，第一，如果仅以个罪的构成要件作为正犯的唯一标准，那么《刑法》分则的所有规定就皆应当属于正犯化的罪名，所有的共犯行为都不会明确出现在刑法条文中；第二，共同正犯难以在相关条文中有所体现。

但事实并非如此，一方面，正犯行为的认定在客观实质化的浪潮下有扩大的趋势，与设想的情况相反，构成要件逐渐成为具备限制扩张机能的概念，发挥着消极而非积极的实行行为评价效果；另一方面，并非《刑法》明确规定了具体的构成要件，相关犯罪行为就一定属于技术实行行为，因为按照这一逻辑，不存在不属于技术实行行为的具体的构成要件。并且，将所有类似规定理解为是正犯行为的共犯化的特殊立法模式，缺乏充分的依据。而对于共同正犯而言，其与帮助犯之间的区分主要是违法程度和重要作用，在将《刑法》第26条的规定理解为包括实行共同正犯和共谋共同正犯的场合，对正犯的评价并无困难。

因此，我国《刑法》分则关于具体的技术行为的构成要件设定是否必然属于正犯行为需要进行单独化的识别。实行行为与帮助行为之间的根本性区别，从处罚依据来看是明确的，即在实质上实行行为是对法益侵害的直接危险，而狭义共犯行为是对法益侵害的间接危险；在考虑分担实行行为，并引入作为违法的量评价的重要作用理论的场合，共同正犯行为与直接正犯之间的区别在于构成要件行为的完整性，与狭义共犯行为的区别则在于作用大小。

按照这一观点，将提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪理解为帮助行为的正犯化就存在问题。本罪的第一种行为方式在不考虑数据法益的解释的情况下，不存在对某种法益的直接危险，更遑论达到某种紧迫的程度以致于需要动用刑法加以保护，而本罪是否保护数据法益，仍然存在争议。而本罪的第二种方式则是一种典型的帮助行为。实际上，不会存在只实施提供相关程序与工具的行为人却不存在利用该程序与工具进一步实施犯罪的行为人的情形，单独的提供行为不具有侵犯本罪法益的危险，在规范评价上，本罪的发动也应当以该程序和工具制造的具体的法益侵害性为前提，因此从处罚的具体认定上，本罪对利用程序和工具的行为具有从属性。另外，构成要件要素的含义虽然可以通过概念的使用规则来确定，即所谓规范性的，但不代表含义本身是规范性的，相反，该构成要件要素的功能可以是纯粹描述性的，本罪中的提供行为、程序以及工具的性质和功能解释恰是如此。但本罪的规定又与一般的共犯行为不同，其自然构造只要求存在被帮助的行为，至于该行为是否最终被认定为犯罪行为，抑或只是违法行为，都不影响。

若站在客观实质理论的立场上，对技术行为的解构并不重视，作为一种几乎完全的规范正犯理论，对于技术行为的自然结构的认识无存，取而代之是“社会重要性”等可以后置于行为时间的抽象化的行为侵害观念。诸如技术中立原则等内容虽然不影响正犯的认定，但借助这一过程，这些内容会进入刑法判断体系并成为其内容，进而作为刑事责任认定的根据，而这正是行为规制存在的重大弊端之一。因此，不能倒向完全规范化的正犯概念，这会使得在技术行为中本就缺乏重视的行为自然构造更无法体现在规范中，也会致使技术参与行为正犯实行行为的评价以行为的不可替代性为核心，使得对技术支持行为的规制也以该标准为核心，最终导致技术参与行为人的划分沦为纯粹基于条件说或合法则性的条件说的法益侵害大小的质量评价。

因此，在行为划分中，正犯实行等于实行行为的概念应当被坚持，认定技术实行行为必须以构成要件的规定作为唯一且全部的依据。而对于共同正犯，技术实行共同正犯以部分的构成要件行为实施为必要，即需要事实要素，且依赖于规范的行为实质违法性评价加以认定；而技术共谋共同正犯则不以实施构成要件行为为必要，对此种共同正犯的处罚坚持技术行为自然结构的意义在于，如果参与行为欠缺完整的构成要件实行，则不能肯定技术共谋共同正犯的可罚性与既遂。其作为拟制正犯的一种情形，在与正犯的等价性评价上取决于行为制造的法益侵害与构成要件行为所具有的一般类型化危险的比较。就与狭义共犯的区分而言，构成要件同时为其设定了上限，在行为实行且具有较大的实质违法性的场合，不属于技术支持行为，而必须以共同正犯加以认定。共同正犯不等于正犯，除非行为人实施的技术参与行为完全的符合个罪的构成要件，否则即便扩张性的理解共同正犯，也不得将这些行为及行为人评价为正犯行为并认定为正犯，对技术行为自然结构的重视意味着必须尽可能维持直接正犯行为与构成要件之间的一致性。

（二）帮助行为的具体识别及处罚标准

对于帮信罪而言，在行为识别的问题上更加复杂。《刑法》第287条之二规定的具体的行为类型包括六种：提供互联网接入、提供服务器托管、提供网络存储、提供通讯传输、提供广告推广、提供支付结算。其中，单纯实施上述任一行为或全部行为，都不可能构成犯罪，需要被帮助对象至少具备某种违法性；而如果从行为实施的时间上看，前四种技术支持无法在正犯既遂后实施，后两种涉及技术行为的帮助则存在正犯既遂后实施的可能。根据《信息网络犯罪解释》第11条至第13条的规定，本罪在明知上的推定规则带来的证明责任的减轻和被帮助行为的标准降低带来的入罪化趋势是明显的，因此基于限制本罪适用的理由，对本罪的六种行为方式的具体类型就有了重新解释的依据。既然《信息网络犯罪解释》第13条的规定主要体现为一种便利证明的价值导向，意在调整明知的证明问题，而非对明知对象的扩大解释，就需要具体的结合帮信罪的构成要件行为来确定处罚范围。

在具体的行为区分上，提供互联网接入、提供服务器托管、提供网络存储、提供通讯传输虽然都属于技术支持行为，但是彼此之间并不相同，在技术特征的考察和二阶评价上要求不同。而广告推广行为则不同于前四者，实行后的推广是一种法益侵害危险或结果的再扩大，应当被理解为实行行为的一种，但本罪规定在技术行为的自然结构上又以被帮助对象的存在和其他本罪构成要件以外的不法目的为条件，因此广告推广行为难以被解释为实行行为，相反，根据犯罪预备为犯罪准备的解释蕴意，广告推广应当首先被理解为可罚的对预备的帮助行为。当然，这不意味着正犯实行的广告推广行为不存在，只是在具体的规制方式上应当有所区分。而支付结算，主要是体现为对犯罪所得收益的一种性质转化或占有辅助，因此将其理解为与洗钱罪等类似的共犯的事后行为较为合适。

在帮助时点上，帮信罪的构成要件并没有采取“犯罪所得”的表述，而是采取了“犯罪”的立法例，因此，不应当将事前帮助排除在帮信罪的处罚之外。目前，帮信罪在司法实践中主要是涉“两卡”犯罪案件。与其他利用技术手段提供的帮助行为不同，提供“两卡”的技术门槛较低，尤其是在行为人有意划分参与者角色的场合，对提供“两卡”的人侦查与对“卡头”和“卡商”的侦查并不重叠，大量消耗公安部门的警力，且难以实现对行为人利用尚未被发现的“两卡”继续实施其他网络犯罪的预防目的。

从帮信罪的构成要件设定来看，提供“两卡”类型的技术参与行为应当是“技术支持”的同类解释，而非“广告推广、支付结算”的同类解释。理由在于，第一，广告推广和支付结算都以实行行为为前提，预备阶段单独的广告推广行为尚不具有独立处罚的可罚性，这两类行为至少发生在事中阶段，但提供“两卡”则没有这样事实结构依赖，行为人可以在事前、事中、事后的任何时间向被帮助对象提供“两卡”，这不会影响被帮助行为的实施和既遂，因此两种行为类型结构不同；第二，提供互联网接入等四类技术支持行为虽然不同，但都表现出技术参与行为的共同特点，即通过利用网络技术为他人犯罪实施直接帮助，在结合本罪“明知”要素进行考虑的场合，间接帮助也应当被纳入处罚范围。而提供“两卡”虽然技术门槛较低，但仍然属于技术手段，被帮助行为人利用“两卡”的行为强烈的表现出利用网络技术手段实施犯罪或逃避侦查的属性，本罪行为人在事前提供“两卡”的行为与被帮助对象的犯罪建立了心理因果关系，属于事前通谋，可以成立共犯；第三，“明知”作为主观违法要素，不是完全独立于其他构成要件的内容，而是与客观行为一同塑造行为不法。帮信罪前四种行为类型与后两种行为类型不同，在行为人实施广告推广与支付结算的场合，很难认为行为人对于被推广的内容违法性行为人不具备明知要素，提供支付结算服务的就更不具备“不知情”的可能，明知的证明难度因行为性质有所下降。但在前四种行为类型中，行为人是否明知仍然需要结合《信息网络犯罪解释》第11条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第8条的规定进行具体单独地判断，行为类型本身并不分担明知作为不法要素的机能，行为人明知与否及明知的时点需要结合行为个别化的独立评价。

帮信罪中一种有力的观点认为，本罪乃为了填补处罚漏洞的罪名。因此，特别是在“一对多”的场合，基于帮信罪填补处罚漏洞的功能，可以通过因果关系加量计算的方式，整体性的处罚单一行为不违法但结合数行为违法的正犯。问题在于，首先，主张帮信罪是为了突破共犯从属性规定，因而处罚不违法正犯的共犯的立场并无依据。帮信罪的增设的立法妥当性不需要以本罪违反共犯从属性为前提，犯罪个别化是以构成要件为标准进行划分，而非以立法增设罪名的假定意图为标准进行划分，认为本罪属于共犯独立性并无充分理由，事实上，在实践中，“两卡”犯罪罕有仅仅处罚帮助者而不追究正犯刑事责任的情形。其次，退一步而言，若帮信罪无需遵守共犯从属性，在技术参与行为的规制中，本罪就具有了实质上的兜底罪名的适用效果。兜底罪名的理解符合立法目的，但是此时却错误的产生了优先适用的效果，因为弱化的构成要件使得帮信罪成立犯罪的标准远低于其他犯罪的共犯，本罪错误地优先适用。最后，在具体的标准上，难以计算共犯对不同不违法正犯的违法性加量。作为相对于共犯的法益侵害的整体结果，无法由各个毫无关系的正犯行为相互连接，也不能因此成为处罚共犯的事由，此时链接行为与结果的因果关系只能说明处罚依据，但无法成为具体标准。既然承认共犯的成立要求正犯的行为具有违法性，那就必须说明正犯的行为不具有违法性时处罚共犯的依据。而仅从一次共犯行为来看，在正犯行为不具有违法性时共犯行为亦不可能具有违法性；在数次共犯的场合，共犯对各正犯的单一不法加功，无法说明为何此时不允许对各受加功的正犯行为的违法性进行加量计算，却允许对共犯的违法性进行加量计算。且该方法欠缺计算标准，即虽然对共犯的处罚要求正犯的行为具有违法性，但在允许加量累积计算的情况下，只有对于说明共犯处罚依据的正犯违法行为的违法性在不断加量，但能够说明共犯违法性从属的违法性标准却不会加量。

与一般的帮助行为相比，技术支持行为可能最大的特点在于行为的不可替代性。例如，以望风、提供钥匙等工具等方式为盗窃行为提供帮助，帮助行为对于正犯实行并非不可或缺，在具体的帮助形式和内容上并不局限。但是，在技术支持中，许多行为具有不可替代性，是犯罪实施和正犯实行的必要手段。例如，在网络赌博和电信诈骗犯罪中，网络赌博平台的维护与隐蔽、电信诈骗行为的隐蔽与犯罪所得转移结算对于技术手段就具有强依赖性，因此基于这样的理由，有观点认为应当对技术支持行为进行的单独的处罚。问题在于，以技术的不可替代性作为论证行为对正犯犯罪行为的重要性的观点，会使得技术的可替代与否成为区分技术参与行为正犯与共犯的标准，按照犯罪事实支配理论，会得出所有相关的行为人均属于正犯的结论，不可替代性成为链接正犯法益侵害事实与技术支持行为的条件关系的桥梁。同时，由于技术本质上细节和特征的相似性，对不可替代性的反面判断几乎不可能，最终会导致该结论在规范上的单一性。因此，需要重视技术支持行为与一般的帮助行为之间的区别，但不能将这一区别视为行为的全部特征与处罚依据，帮信罪也没有采取这样的构成要件设定模式，根据因果惹起的标准，条件关系的存在只是初步说明了共犯处罚依据，但没有说明处罚标准和处罚内容。

帮信罪是帮助行为正犯化的罪名，并且构成帮助犯与本罪正犯的行为人的处罚仍然受到共犯从属性的约束，不能认为在行为人明知被帮助者实施的犯罪行为时就构成被帮助犯罪的共犯，而在行为人明知自己的行为可能是犯罪，从而对被帮助行为可能是犯罪行为有所猜测时构成本罪，这是证明标准的不当降低。本罪关于“明知”的规定属于不可删除的限制解释要件，从行为处罚的角度看，“明知”要素有助于明确处罚依据，明确对行为人的犯罪原因解释，是立法者专门性的特别规定。因此，在罪名的竞合适用规则上，适用被帮助行为罪名予以处罚的共犯与适用帮信罪予以处罚的正犯之间在行为样态和犯罪构成上，应当优先考虑行为人利用网络技术提供帮助的行为性质与重要性，结合刑罚裁量的轻重决定适用帮信罪还是认定为上游犯罪的共犯。

问题在于，帮信罪属于典型的轻罪，即使采取想象竞合择一重的规则，也会导致在一些正犯损害较大的情况下对作为共犯的行为人量刑不均。因此，应当采取想象竞合“择一重罪从重处断”的适用规则，当最高刑为三年有期徒刑不能满足对行为人的报应和预防需求时，选择适用重罪以认定行为人构成重罪共犯，并在确定重罪之后，以未被适用的轻罪作为对行为人加重处罚的情节进行评价，罪名竞合适用的规则应为：第一，在事前通谋，行为人对他人实施网络技术帮助的场合，应当首先成立上游犯罪的共犯；第二，若行为人仅在正犯实行阶段明知犯罪，利用网络技术提供帮助，不存在事前或事中的通谋，且帮助后未参与正犯的其他犯罪活动或后续犯罪活动的，应当优先适用帮信罪；第三，在行为具有重要作用或成立共谋共同正犯的场合，则优先以重罪的共同正犯加以认定，以实现公正的刑罚裁量。

五、余 论

在共犯与正犯之间的区分标准这一根本性的问题上，需要坚持构成要件的形式化约束。实质化的理论总是目的导向的，其本应包含的实质化判断的入罪与出罪的双重内容，得到更多重视的却只有前者。在正犯概念的实质化进程中，对于共同正犯的概念扩张是为了尽量恪守对直接正犯概念的限制，不能将直接正犯概念进行扩大甚至类推解释。对于技术支持行为的实质化评价标准会导致行为的处罚必要性以行为因技术特征而产生的不可替代性加以论证，而几乎所有的技术参与行为都具有类似的特征，在“去中心化”的网络框架下，模糊的行为重要性评价更会导致这一错误结论：根据对法益危害和危险的程度，技术支持行为都是正犯行为，并且，由于技术参与行为的可替代性与否的判断被隐藏在法益侵害程度与处罚必要性的外衣之下，使得要真正的实现参与形态的识别会异常困难。

对技术支持行为的处罚而言，在价值观念的判断上首先需要进行的不应当是行为借助正犯实行制造的法益侵害，而是是否符合构成要件，实质违法性的判断应当后置而非优位。同时，技术中立原则也不得被直接援引作为行为不法判断的标准，其规范寓意的价值并不在于充当技术参与行为“不予处罚”的直接依据，而是作为刑法设定个案中发挥事后审查功能的“出罪事由”的理论根基。