论我国犯罪记录封存制度的革新与续造

2024年7月18日党的二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革  推进中国式现代化的决定》提出“建立轻微犯罪记录封存制度”。作为一项旨在促进犯罪人员更好回归社会，实现治罪与治理并重的重要举措，轻微犯罪记录封存制度在既有犯罪记录封存制度的基础上大幅拓宽适用范围，实现新的飞跃。对于轻微犯罪记录封存制度，必须置身于我国犯罪记录制度的整体演进历程中加以观察。

对此，既要认识到轻微犯罪记录封存制度与未成年人犯罪记录封存制度之间的差异，更要认识到二者之间的关联，特别是前者的核心属性特征实际系从后者借鉴而来。可以说，唯有以未成年人犯罪记录封存制度为蓝本，方能便利轻微犯罪记录封存制度的具体建构。基于此，本文在回顾我国犯罪记录制度演进历程的基础上，对轻微犯罪记录封存制度的产生背景、属性特征加以厘清，并就具体建构、配套制度、修法方案等提出建议，以期对制度建构和效能发挥有所助益。

（一）我国犯罪记录封存制度的探索建立

前科制度本身具有合理性，集中表现为防范社会风险。基于此，世界主要国家的刑法都对前科制度作了相应规定。我国1997年《刑法》增设前科报告制度，在第100条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”设立前科报告制度，就是通过记载和标识犯罪人员身份，加强国家对犯罪人员的管理，在防控犯罪、判断犯罪态势、制定和优化各项政策等方面发挥积极作用。

然而，我国《刑法》第100条关于前科报告制度的规定设定范围过宽，不区分领域、行业一律要求在入伍、就业时报告前科，明显不合理。这对未成年犯罪人的影响最大，不利于其顺利回归社会。

基于此，我国在未成年人犯罪领域最早开启犯罪记录封存制度的探索。具体而言，这一制度建构采取了实体与程序并行的修法方式：2011年《刑法修正案（八）》对《刑法》第100条作出修改，增设第2款，规定免除未成年人犯罪特定情形下的前科报告义务；与刑法修改相衔接，2012年《刑事诉讼法》第275条增设未成年人犯罪特定情形下的犯罪记录封存制度。未成年人犯罪记录封存制度的建立，对于落实对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，促进其顺利回归社会具有重要意义。

此外，2021年6月1日起施行的修订后《预防未成年人犯罪法》第59条第2款在第1款关于未成年人犯罪记录封存规定基础上，进一步明确：“未成年人接受专门矫治教育、专门教育的记录，以及被行政处罚、采取刑事强制措施和不起诉的记录，适用前款规定。”这就进一步扩大了对未成年人有关记录封存的范围，不再限于犯罪记录。

2012年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部（以下称“两高三部”）联合出台《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》（法发〔2012〕10号），进一步明确犯罪记录制度有关内容和程序规范。2022年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台《关于未成年人犯罪记录封存的实施办法》（高检发办字〔2022〕71号），进一步统一未成年人犯罪记录封存的执法标准与尺度，规范封存和查询程序。上述联合规范性文件，对于确保前科报告与未成年人犯罪记录封存制度落实落地发挥了重要作用。

（二）我国犯罪记录封存制度的现实缺憾

在前科制度基本成型的背景之下，我国首先探索建立起未成年人犯罪记录封存制度，对于克服未成年人犯罪领域前科制度的弊端发挥了十分积极的作用。但随着经济社会发展，现行犯罪记录封存制度的缺憾愈加明显，迫切需要进一步改革创新。

1.犯罪结构变化导致前科制度的消极作用凸显

以前科报告为中心的前科制度，通过对犯罪人员进行有效管理，发挥着防范社会风险的功能。但整体而言，我国现行前科制度，是与重罪突出的传统犯罪结构相适应而建立起来的。1997年《刑法》制定之时，要求不区分领域、行业一律要求在入伍、就业的时候报告前科，就是考虑到重罪前科人员的社会危险性，实际是与当时重罪占据相当比例的犯罪结构相适应的。

然而，随着经济社会发展，我国犯罪结构出现明显变化，轻罪开始占据绝对主体地位，与之同时刑罚轻缓化的趋势也愈加明显。在刑事立法方面，1997年《刑法》全面修订以来，立法机关颁布了12部刑法修正案和1部单行刑法，增设罪名多为轻罪，并废除部分犯罪的死刑配置。

在刑事司法方面，轻刑判决比例较高。例如，2024年1—9月，人民法院受理刑事一审案件91万件，判处生效被告人117.9万人。其中，判处五年有期徒刑以上刑罚的罪犯8.4万人，重刑率为7.1%；判处三年有期徒刑以下刑罚的罪犯103万人，占比87.41%。

而据《刑事检察工作白皮书（2024）》，2024年起诉严重暴力犯罪（包括故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪、绑架罪、放火罪、爆炸罪）60283人，占比从十年前（2015年）的7%降至3.7%,近五年一直维持在较低水平。而近五年来判处三年有期徒刑以下刑罚占比保持在82%以上（其中一年以下占比在50%以上）。可见，当前我国犯罪结构发生了“双升双降”的结构性变化，即严重暴力犯罪的犯罪率与重刑率下降，轻微犯罪的犯罪率与轻刑率稳步提升。

鉴于重罪前科人员的罪行相对严重，虽然前科制度对其回归社会有所影响，但前科制度在防范所涉人员对社会可能滋生的危害方面的作用更易为社会所认同。与之不同，大量轻罪前科人员的主观恶性和人身危险性相对较小，在改造完成后理应尽快回归正常生活。然而，在目前的犯罪记录制度框架下，大量犯罪附随后果并无实际期限，等于宣告犯罪人员“社会性死亡”。这些轻罪前科人员回归社会困难重重，滋生众多社会问题。

2.执行中“层层加码”加剧前科制度的不利影响

刑事制裁对罪犯的影响，不限于刑罚对其自由、财产等权利的限制剥夺，还会对其他权益造成影响，特别是由于各种资格限制而形成犯罪附随后果。犯罪附随后果对防范社会风险当然具有积极意义，但应当将其限制在适当范围之内。对此，有日本学者指出，限制资格在发挥对犯罪人员的特别预防机能方面具有刑事政策上的意义，但如果限制资格的机能仅仅停留在特别预防上，则丧失资格和限制资格大多不能被正常化。

在我国，与刑罚轻缓化趋势形成鲜明对比的是，犯罪前科制度的弊端日益突出。而执行过程中的“层层加码”，加重了对前科人员的不利后果。在法律层面，禁止或限制性从业规定有明确的适用范围，但在实际执行过程中往往会泛化拓展。据有关学者统计，我国犯罪附随后果的规定近年来呈低层次化、碎片化、无序化发展，相关规定多达1700余条，涉及法律、行政法规、部门规章、军事法规规章、党内法规制度、团体规定、行业规定等不同层级。

例如，《教师法》第14条对“不能取得教师资格”的范围作了明确规定，即“受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的”，但在执行过程中，范围被扩大到“受过刑事处罚”的人员，在具体招聘环节还会进一步“加码”。而河南省教育厅等四部门印发的《河南省2022年特岗教师招聘办法》（豫教师〔2022〕82号）将禁止范围扩大至“无刑事犯罪记录和其他不得聘用的违法记录”，比“受过刑事处罚”的范围还要宽。

3.犯罪附随后果无序扩张使得前科影响不断泛化

实践中，有些本来法律并无禁止的行业，如到工地务工、从事外卖配送等，用人用工单位也会将无犯罪记录作为录用入职条件，犯罪人员不论其前科性质与轻重，都会处处碰壁，很难再受聘从业、重返社会。而且，即使没有明文限制，隐形歧视也会客观存在，严重影响了前科人员的入学、就业，造成其难以正常回归社会。就其影响而言，甚至可能滋生刑满释放人员的再次犯罪。

更为严重的是，犯罪附随后果违反罪责自负原则，“株连”犯罪人员的配偶、子女、父母和其他近亲属的现象客观存在。尽管法律规定限制从业的对象主要为犯罪人员本人，但是前科制度在具体执行之中出现走样。

2023年12月26日，全国人大常委会法工委主任沈春耀向十四届全国人大常委会报告2023年备案审查工作情况时就指出，有的市辖区议事机构发布通告，对涉某类犯罪重点人员采取惩戒措施，其中对涉罪重点人员的配偶、子女、父母和其他近亲属在受教育、就业、社保等方面的权利进行限制。此外，有的地方和部门虽然没有直接发布类似规定，但在受教育、就业等方面实际采用“潜规则”限制犯罪人员近亲属的相关权利。可以说，“一人坐牢，影响三代”是当下犯罪附随后果“株连效应”的真实反映。

综上可见，当前我国前科制度的弊端日益凸显，现行犯罪记录封存制度虽然对未成年犯罪人回归社会作用积极，但对数量更为众多的成年犯罪人，特别是轻罪犯罪人无法发挥作用。可以说，在目前重罪占比不到一成，而轻罪犯罪人占据绝对主体地位（其中多数是成年犯罪人）的背景下，迫切需要区分罪行轻重采取差异化的前科制度，及时跟进完善现行犯罪记录封存制度，消除对相关人员回归社会的不利影响。

应对当前我国前科制度的弊端，要求适应形势发展，对现行犯罪记录封存制度进行革新，在轻微犯罪记录封存制度的基础上实现续造发展。可以说，轻微犯罪记录封存制度的提出，进一步拓展延伸犯罪记录封存的适用范围，但仍秉持了“封存”而非“消灭”这一本质属性特征。

（一）轻微犯罪记录封存制度的酝酿构造

我国经济社会快速发展和犯罪结构态势显著变化，要求犯罪治理的法律政策与时俱进、不断完善。作为犯罪治理政策的重要组成，轻微犯罪记录封存制度的产生既有实践必要，也具现实可行。

其一，轻微犯罪记录封存制度是宽严相济刑事政策的必然要求。宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策，要求“当严则严，当宽则宽”。这不仅体现在刑罚本身，还应体现在包括犯罪附随后果在内的其他犯罪处遇之中。近年来，轻微犯罪附随后果过于严厉的问题引发了社会广泛关注。以醉驾犯罪为例，法定刑仅为拘役，但年均二三十万人，影响群体数量不可不谓之庞大。对于所判处的刑罚本身，醉驾犯罪人及其家庭反应并不强烈。但及至事后，其子女，甚至孙子女在报考大学、参军入伍、就业招聘等方面，会遭受与重罪前科一样的限制。

对此，涉事人员会心生怨恨，而社会公众大多持同情态度，普遍对轻罪重罪相同处遇无法理解。当前普遍存在的“轻罪不轻”现象，甚至是犯罪的直接后果与间接后果轻重“倒挂”的不正常现象，迫切要求有所变革。探索轻微犯罪记录封存，正是积极回应人民群众的朴素公平正义观念，落实宽严相济刑事政策要求，建立区别对待的前科处遇制度的必然举措。

其二，轻微犯罪记录封存制度是减轻前科制度弊端的必然要求。目前我国仅有未成年人犯罪记录封存制度，而无普遍适用的犯罪记录封存制度。当前，刑事立法层面的修法普遍增设新罪，而刑事司法层面则受理轻罪案件不断增多。与之同时，对于轻罪的前科处遇并无专门政策。这种“只做加法、不做减法”的操作，会衍生诸多社会问题。

早在2001年，中共中央、国务院《关于进一步加强社会治安综合治理的意见》就提出，要广开刑满释放人员的就业渠道，尽可能地预防和减少重新犯罪。特别是，大量轻微犯罪人的主观恶性和人身危险性相对较小，在承担相应刑事责任、经过彻底的教育改造后，却由于犯罪前科没有期限限制，导致其回归社会困难重重。而且，犯罪人员的无辜亲属也要“连带”承担不利后果，形成事实上的“株连”效应，大大增加了社会对立面。

由此，对相关犯罪记录进行封存是有效减轻前科制度弊端的措施。而现有犯罪记录封存制度适用范围狭窄，有些犯罪的附随后果过度扩张，刑罚的惩罚性可能超过预防必要性之限度，阻碍犯罪人员重新回归社会，难以达到社会秩序维护的规范目的。基于此，为减少社会对抗因素和风险隐患，应当研究建立轻微犯罪记录封存制度。

其三，轻微犯罪记录封存制度是强化人权法治保障的必然要求。2004年，“国家尊重和保障人权”写入《宪法》；2012年，《刑事诉讼法》将尊重和保障人权规定为刑事诉讼的基本任务。建立轻微犯罪记录封存制度，旨在促使相关犯罪人员更好地回归社会，为其再社会化创造条件。正如德国学者所指出的，“一个负有社会国家原则义务的国家，不能仅满足于对违法者的处罚，而且还必须考虑到，在刑罚执行完毕后，他能够在社会上重新找到一个适当的位置”。

在我国，建立轻微犯罪记录封存制度，既是贯彻落实宽严相济刑事政策的要求，也是我国《宪法》第28条所确立的“惩办和改造犯罪分子”原则的要求，更是强化人权法治保障、完善中国特色社会主义法治的要求。可以说，将成年人实施的轻微犯罪纳入犯罪记录封存制度的考量范畴，可以妥当解决轻重犯罪前科待遇相同的正当性质疑，在强化人权保障的基础上有效化解社会矛盾、促进社会和谐稳定。

（二）轻微犯罪记录封存制度的属性特征

轻微犯罪记录封存制度具体构建涉及方方面面的问题，但明晰其本质属性是前提和基础。本文认为，明晰轻微犯罪记录封存制度的“封存”属性，实乃关键所在。对于轻微犯罪记录采取封存还是消灭的制度设计，理论界作过较多讨论，不少主张建立前科消灭制度。但是，党的二十届三中全会通过的决定最终采取的表述是“建立轻微犯罪记录封存制度”，则是反复斟酌论证的结果，是基于制度内在逻辑的结论。可以说，轻微犯罪记录封存制度虽然是我国既有犯罪记录封存制度的革新，但仍延续了既有制度的“封存”而非“消灭”这一实质特征，实则制度层面的续造。

其一，对轻微犯罪记录进行封存足以应对当前前科制度的弊端。犯罪记录封存与消灭之间的区分是明显的，对二者不应混同。以业已存在的未成年人犯罪记录封存制度来看，其不同于注销犯罪记录并恢复因犯罪而失去的法定权利或资格的前科消灭制度。如前所述，我国现行前科制度的弊端主要在于不能适应当前犯罪结构变化带来的轻罪凸显局面，导致广大轻罪人员回归社会困难。对此，拓展现行犯罪记录封存制度的适用范围，对符合条件的轻罪人员的犯罪记录进行封存，排除对其重新社会化的障碍即可。故而，没有必要非得采取更为极端的前科消灭制度。

其二，前科消灭制度应用于我国实践实际存在逻辑难以自洽之处。如后所述，对现行前科制度进行改造，免除轻微犯罪人在入伍、就业时的前科报告义务，进行消除对犯罪人员的从业限制规定，无疑是必要的。但是，相关犯罪人员曾经实施犯罪这一事实实际无法消灭。正是基于此，对于相关人员再次实施犯罪的，则应当对其犯罪记录予以解封，在裁判文书中载明其之前的犯罪记录。而且，对于经过严格限制的特定领域、特殊行业，相关人员仍然应当履行前科报告义务。所以，立足于我国当前对轻微犯罪的前科制度改造而言，尚不宜采用前科消灭制度，以避免逻辑难以自洽的局面出现。

其三，对轻微犯罪记录采取消灭措施反而会带来一定弊端。域外有关前科消灭制度的称谓和条件各有不同，如“复权”“前科消灭”“犯罪记录撤销”“刑罚失效”等，但本质上都可以归入前科消灭制度范畴，其在适用条件上基本要求经历法定考验期限，只有在期限内表现良好，没有再次犯罪，方能进行前科消灭。将这一模式应用于我国轻微犯罪则可能会带来一定弊端：行为人犯罪记录不可能在刑罚执行完毕前予以消除，甚至要经历长达数年的考验期限。

这意味着裁判文书中记载的犯罪信息在此期间仍然可以流传出去，甚至在社会中广泛传播，难以被遗忘。可以说，这实际不利于当下对轻微犯罪人的再社会化。与之不同，对轻微犯罪记录采取封存制度，特别是如后所述进行判后即封，可以最大限度地实现犯罪记录相关信息不外露，更有利于相关人员的再社会化。

其四，未成年人犯罪记录封存制度对现行犯罪记录改造模式产生直接影响。理论研究的深入为探索改造轻微犯罪前科制度奠定了良好理论基础，而域外国家前科消灭制度则提供了有益参考借鉴。但毫无疑问，未成年人犯罪记录封存制度是推动轻微犯罪记录封存制度建立的最为直接蓝本。实际上，在未成年人犯罪记录制度的设计过程中，就曾考虑过是封存还是消灭，但最终基于我国实际情况采取封存制度。正如立法工作机关有关工作人员所指出的，“考虑到犯罪记录是一种已经发生的事实，如何消灭不好理解，也难以执行，因此改为封存制度”。

可以说，未成年人犯罪记录封存制度是轻微犯罪记录封存制度的一次先行探索，为我国犯罪记录封存制度的丰富和完善提供了样本与借鉴。受此影响，在我国现行法律框架内建立轻微犯罪记录封存制度，其参照物自然就是未成年人犯罪记录封存制度。这就直接促使我国对轻微犯罪亦采取犯罪记录“封存”而非“消灭”的改造模式。

党的二十届三中全会决定已经明确提出“建立轻微犯罪记录封存制度”，但具体构建相关制度仍需作深入研究，还有方方面面的问题亟须加以考虑。对此，核心是要把握“封存”这一制度属性，抓住未成年人犯罪记录封存制度这一蓝本，结合我国司法实际妥当进行设计。显而易见的是，与现行未成年人犯罪记录封存制度相比，建立轻微犯罪记录封存制度所要考虑的问题更为纷繁复杂，难度系数更高。但这并不妨碍在具体制度建构之中充分借鉴未成年人犯罪记录封存制度的既有规范模式，并根据轻微犯罪的自身特点，建立与之相适应的犯罪记录封存制度。

（一）关于犯罪记录封存的适用对象

1.轻微犯罪的界定

对于轻微犯罪记录封存制度中的“轻微犯罪”不宜解释为“轻罪+微罪”，而宜限定为罪行轻微的范围，即轻罪中更为轻微的“轻微犯罪”。作此主张，旨在兼顾前科人员回归社会和社会风险防范之间的关系：既不至于迈不开手脚，但也不能步子迈太大。在此基础上，就轻微犯罪而言，对其界定在理论逻辑层面存在刑期和罪名两个方向，实则各有利弊：采用刑期标准，更为简单易行，但容易将特殊罪名囊括其中；采用罪名标准，方便实践把握，但未能体现罪质特征。基于此，本文主张采取期限加罪名相结合的方式对轻微犯罪记录封存制度的适用范围作出限制，具体是采取双重限制的方法，即以刑期设置为准，罪名排除为辅（同时还需要附加其他个别限制情形）。

2.刑期限制

基于稳妥推进原则，可以考虑将轻微犯罪的范围界定为：依法被宣告缓刑，因故意犯罪被判处一年有期徒刑以下刑罚，或者因过失犯罪被判处三年有期徒刑以下刑罚的犯罪。

其一，轻微犯罪通常是轻罪中被判处一年有期徒刑以下刑罚的轻微犯罪。近年来，把轻罪界定为三年以下有期徒刑的犯罪的主张得到了越来越多的认同。但是，将判处三年有期徒刑以下刑罚的犯罪人员全部纳入其中，则明显不合适。究其原因，所涉群体占到全部犯罪人员的八成以上，对如此众多的犯罪记录予以封存，在技术操作上会耗费巨大的司法资源。而且，所犯罪行实际仍具有相当的社会危害性，则易导致刑事制裁效果的过度“内敛”，直接影响社会风险防范的效果。

此外，如此规模的犯罪人员前科记录被封存，导致相关案件信息无法公开，实际上也与司法公开原则不相契合。而相对而言，判处一年有期徒刑刑罚的犯罪人员占到一半左右，且所犯罪行的社会危害性较其他犯罪更低，将其纳入前科封存制度的适用范围更为可行。

其二，区分故意犯罪和过失犯罪界定轻微犯罪具有合理性。轻微犯罪不仅包括因故意犯罪被判处一年有期徒刑以下刑罚，还包括因过失犯罪被判处三年有期徒刑以下刑罚的犯罪。究其原因在于，故意犯罪与过失犯罪的主观恶性相差明显，而前科制度的主要功能在于防范相关人员再次危害社会，而基于过失犯罪的主观恶性，相关人员再次危害社会的可能性明显更小，故可以对过失犯罪的刑罚上限设置明显高于故意犯罪。基于比例的衡量，可以考虑以三年有期徒刑为限。

其三，刑期为宣告刑而不受法定刑的限制是当然选择。综观我国现有的刑法分则条文，设置法定最高刑为三年有期徒刑的轻罪属于少数，法定最高刑为一年有期徒刑的更属例外。即使在当前轻罪立法的趋势之下，这一状况同样未能明显改变。由此，如果仅将法定最高刑为三年有期徒刑的轻罪纳入犯罪记录封存制度的适用范围中，可能会导致适用范围划定过窄，难以充分发挥制度的功能。而且，与前科制度相关联的前科人员人身危险性主要体现在宣告刑，而非法定刑。

简言之，宣告刑是可以类比为更能反映实情的“成交价”，而法定刑作为立法的预判，则无法同宣告刑一样充分反映个案案情、实际犯罪形势等实际情况。当然，法定刑配置较高可以反映出所涉犯罪的社会危害大，对所涉范围可能不宜纳入犯罪记录封存范围，这确属合理顾虑，但可以通过后文所主张的罪名限制加以排除在外，并不会造成不当适用。

3.其他限制

整体而言，刑法配置的法定刑大多与所保护的法益相关，故大多可以从刑期折射对相关法益的保护力度。但不分罪名一律以刑期为标准设定犯罪记录封存制度的适用范围，实际并不适宜。究其原因就在于，出于对特殊法益的特别保护，有些罪名即使刑期较低亦不宜纳入其中。

当然，未成年人犯罪记录封存制度的适用对象只有刑期限制，而无罪名、前科等其他限制，即对于犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人一律封存犯罪记录。究其原因在于，未成年人实施的犯罪相对罪名集中，且绝大多数不存在累犯等情况。与之不同，成年人实施犯罪所涉罪名范围较大，且可能出现累犯等其他情形。这就使得轻微犯罪记录封存制度的适用对象须具有一定选择性，即不仅要受到刑罚的限制，还要结合其他情节考量其危险程度。

在具体操作模式上，宜总结司法经验统一设定排除适用的标准。对此，有论者主张采取个案评估的方式，“适用该制度的国家机关要对轻微犯罪人的再犯危险程度进行评估，只有对那些初犯的轻微犯罪人，其犯罪记录才可能被封存”。

本文不赞同上述观点，认为应当通过统一设定适用对象的方式明确轻微犯罪记录封存制度的适用范围。一方面，通过个案评估的方式可能导致制度适用的不平等，即是否可以适用犯罪记录封存制度具有较大裁量空间，不利于该项制度的统一适用。相反，通过总结司法经验的方式统一设定适用范围，将特定罪名、累犯等反映危险程度较大的情形明确排除在轻微犯罪记录封存制度的适用范围之外，更为方便易行。另一方面，司法实践中适用轻微犯罪记录封存制度要考虑效率。特别是，按照前述刑期限制的考虑，需要封存犯罪记录的案件数量较大，如果要逐案进行个案甄别危险性，明显不具有可操作性。

需要进一步论证的是，排除适用轻微犯罪记录封存制度的具体情形。从罪名上而言，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、性侵犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪、军人违反职责犯罪属于侵害特殊法益的犯罪，不宜纳入犯罪记录封存范围。基于累犯的人身危险性，对所涉情形亦应纳入犯罪记录封存制度的排除适用范围。

（二）关于犯罪记录封存的记录范围

广义上而言，犯罪记录是指国家专门机关对犯罪人员情况的客观记载。基于全面消除对犯罪的未成年人回归社会的不利影响，未成年人犯罪记录封存制度在具体操作之中坚持应封尽封、能封全封原则，采用广义的犯罪记录标准，即封存的犯罪记录涵括“侦查、起诉、审判及刑事执行过程中形成的有关未成年人犯罪或者涉嫌犯罪的全部案卷材料与电子档案信息”。

就未成年人犯罪记录封存制度而言，采用广义的犯罪记录标准并无不妥。受此影响，有论者亦认为：“轻微犯罪记录封存内容应包含自侦查开始至刑罚执行完毕记载的有关犯罪情况的所有案卷材料，包括免予刑事处罚、不起诉、采取刑罚强制措施等记录，做到‘应封尽封’。”

本文认为，将上述举措直接迁移至轻微犯罪记录封存制度，则并不可取。

一方面，实施轻微犯罪的成年人数量与未成年犯罪人的数量不可相提并论，采取应封尽封的原则，要求参与刑事诉讼程序的各机关对侦查、起诉、审判及刑事执行过程中形成的有关犯罪或者涉嫌犯罪的全部案卷材料与电子档案信息进行同步封存，耗费的司法资源过大，明显不具有可操作性。

另一方面，由于未成年人刑事案件本就采取不公开审理的原则，上述应封尽封的措施有其积极意义，可以通过物理意义上的封存，做到最大限度保护未成年犯罪人回归社会。但对于成年人实施的犯罪，基于司法公开的要求，在审判程序中要求以公开审理为原则，故公开审判之后对犯罪记录的封存，由于封存之前相关信息不可避免地流传，故对封存而言主要是规范意义上的封存，即重在出具无犯罪记录证明，以及免除通常情形下的前科报告义务。一言以蔽之，就轻微犯罪而言，对广义的犯罪记录进行封存，既无可能，亦无必要；相反，适宜的是由法院对轻微犯罪案件的案卷材料采取封存措施即可。

（三）关于犯罪记录封存的程序设计

对轻微犯罪记录封存制度的属性定位应当为规范层面的封存，即在法院自动封存犯罪记录的基础上，侧重于由有关部门对符合条件的轻微犯罪人出具无犯罪记录证明。

1.自动封存

基于可操作性的考虑，对轻微犯罪人宜采取自动封存的方式，即对符合封存条件的案件，在作出终审判决时即应封存相关案卷材料，并侧重于免除相关人员的前科报告义务和依申请由相关部门为其出具无犯罪记录证明等具体程序。法院在封存犯罪记录之时，应当同时向有关人员及其法定代理人或者近亲属释明犯罪记录封存制度，并告知其相关权利义务。

有必要提及的是，前科消灭制度普遍要设定考验期限，即考验期限届满之后就自动消灭前科，且一般为五年。鉴于我国建立的是轻微犯罪记录封存而非“消灭”制度，故应对轻微犯罪记录采取判后即封的措施，即不应设定考验期限。此种情形下，设置考验期限没有实际意义。而且，如果经过五年的考验期限之后再对犯罪记录予以封存，可能相关信息已经流出去，再予封存已无实际作用。

在具体操作之中，应当对符合条件的轻微犯罪人的案卷材料予以封存，对相关信息采取必要保密措施。对于共同犯罪案件，如果涉及可能需要封存犯罪记录的轻微犯罪人的，应当尽可能采取分案审理的方式，以便于对犯罪记录予以封存，同时在未封存的同案犯卷宗封面标注“含犯罪记录封存信息”等明显标识，并对相关信息采取必要保密措施。对于未分案审理的共同犯罪案件，应当在全案卷宗封面标注“含犯罪记录封存信息”等明显标识，并对相关信息采取必要保密措施。此外，其他刑事、民事、行政及公益诉讼案件，因办案需要使用了被封存的轻微犯罪记录信息的，应当在相关卷宗封面标明“含犯罪记录封存信息”，并对相关信息采取必要保密措施。

2.无犯罪记录的出具

“两高三部”《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》提出依托政法机关现有网络和资源，由公安机关、国家安全机关、人民检察院、司法行政机关分别建立有关记录信息库，并实现互联互通，待条件成熟后建立全国统一的犯罪信息库。目前，未见全国统一的犯罪信息库建成，而实践中常见的就是由公安机关的派出所来提供无犯罪记录的证明。考虑到无犯罪记录证明出具主体一直是公安机关，且作为基层窗口单位，公安派出所更具有便宜性，故此项工作宜继续由公安机关承担。

当然，在具体操作层面应当进一步健全完善无犯罪记录出具的相关机制。

其一，如前所述，轻微犯罪记录主要表现为法院作出有罪判决，而不包括诉讼过程记录。虽然由公安机关出具无犯罪记录证明具有便利性，但法院的生效裁判数据和司法行政机关的刑罚执行数据应当实现与公安机关系统的对接，做到及时更新相关信息。唯有如此，方能确保公安机关查询犯罪记录和出具无犯罪记录证明的便利。

其二，当前实践中，公安机关，特别是派出所民警一定程度上存在不敢或者不愿出具无犯罪记录的情况。这与办案意识当然相关，但更应从制度机制上探究原因和寻求对策。具体而言，中央有关部门宜通过制定联合规范性文件的方式，明确公安机关经查询系统，发现无犯罪记录或者犯罪记录封存的，即应出具无犯罪记录证明；对于司法机关为办案需要或者有关单位依法进行查询的，予以提供。但对于查询到已经封存的犯罪记录，应该遵守必要的保密原则，只能用于特定用途。

（四）关于犯罪记录封存的后果情形

1.免除前科报告义务

根据《刑法》第100条第2款的规定，犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前科报告义务。参照这一制度建立轻微犯罪记录封存制度，通常情形下，自然也应当对封存犯罪记录的人在入伍、就业时免除前科报告义务。如此，方能使得前科封存制度的实效得以发挥。

但同样需要提及的是，与未成年人犯罪记录封存制度适用的对象群体范围较小不同，轻微犯罪记录封存制度适用的对象群体数量大、占比高。这就决定了二者在犯罪记录封存的后果，特别是免除前科报告义务方面应当有适当区别。如前所述，前科制度的合理之处就在于其能有效防卫前科人员再度损害社会利益，但其弊端就在于不利于有犯罪记录者的回归社会，而在前科制度尚不能废止的前提下设立犯罪记录封存制度，就是为了兼顾二者实现平衡。

基于此，对于特定领域、特殊行业确实需要禁止有犯罪记录者从业的，亦应允许在保证正当程序的前提下作出合比例的限制。例如，国家安全机关在招收相关工作人员时，对相关人员的前科情况进行审查，并作为招收条件，既合理也必要。对于所涉情形，即使犯罪记录予以封存的，亦不应免除前科报告义务。又如，禁止实施暴力伤害犯罪的人员从事密切接触未成年人的工作亦属于合理之举。对于上述人员，在申请相应职位之时，自然不应当免除其相关前科报告义务。当然，如后所述，这必须严格限制在极特殊情形之内，切实防止泛化。而且，获悉相关前科情况的特定主体应当对相关信息予以保密。

2.从业禁止的适用

我国规定了从业禁止制度，可以由法院根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止特定罪犯自刑罚执行完毕之日或者假释之日特定期限之内起从事相关职业。虽然本文主张对犯轻微犯罪的人在符合条件的情况下判后即封存犯罪，但这并不能阻却对相关人员适用从业禁止。一方面，犯罪记录封存意味着只是封存犯罪记录，影响的是犯罪附随后果，不应涉及对从业禁止的适用。另一方面，适用犯罪记录封存制度还是应当兼顾社会风险防范与权益保障的需要，不应盲目偏向于一端。

基于此，对于轻微犯罪记录封存者仍然可以依法适用从业禁止。例如，根据《未成年人保护法》第62条的规定，实施性侵害、虐待、拐卖、暴力伤害等违法犯罪的人员，禁止从事密切接触未成年人的工作；根据《教师法》第14条的规定，受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格，且不能重新取得教师资格。据此，教职员工实施伤害犯罪，即使符合犯罪记录封存条件的，人民法院亦应当依法判决禁止其从事密切接触未成年人的工作。

3.犯罪记录的解封

前科消灭的法律后果主要有两方面：一是对行为人其他权利的影响；二是对行为人再次犯罪定罪量刑的影响。就前者而言，多数国家认为一旦前科消灭，对行为人其他权利不再产生负面影响。就后者而言，则有不同处理方式：有的国家规定前科消灭后再犯新罪的，不影响新罪的累犯认定；而有的国家则规定前科消灭，再犯新罪的定罪量刑均不受前科的影响。

如前所述，我国轻微犯罪记录封存制度体现了对犯罪人员回归社会和社会防卫之间的平衡，故其主要考量点应当在于犯罪人员的人身危险性。所涉人身危险性既可以体现在犯罪人员所犯罪行的严重程度，也可以体现在再犯可能性。基于此，已经封存犯罪记录的人再次犯罪的，将此种再犯可能性变为现实，体现了较大的人身危险性，自然应当对犯罪记录予以解封，并在裁判文书中予以表述。

需要注意的是，《刑法》第65条将不满十八周岁的未成年人犯罪排除在累犯的成立范围之外，这并非基于未成年人犯罪记录封存制度衍生的法律后果，而是刑法出于对未成年人特殊保护作出的特别规定。基于此，不能基于轻微犯罪记录封存制度而否定累犯的成立。实际上，对于轻微犯罪记录封存的人，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，说明其人身危险较大，自然应当对其犯罪记录予以解封，并基于累犯的规定对其从重处罚。

对于当前前科制度的弊端，尚不能完全寄希望通过犯罪记录封存制度的革新和续造加以解决。一方面，可以适用封存制度的对象范围毕竟有限，不可能也不会对所有犯罪人员的记录加以封存。另一方面，就前科制度的弊端而言，并非完全由犯罪记录未予封存造成的，而是受到其他因素影响。基于此，应当在完善犯罪记录封存制度的同时，采取相应解决办法，推进配套制度建设。

（一）重申罪责自负原则

罪责自负是责任自负原则在刑事领域的具体表现，已经成为现代刑事法应当遵循的基本原则。《宪法》第33条确立的“法律面前一律平等”“国家尊重和保障人权”等原则，实际是罪责自负原则的宪法基础。罪责自负原则不仅适用于刑罚的承担，同样应当适用于犯罪附随后果。从目前的实践来看，犯罪记录除了影响受过刑罚的人回归社会外，更为重要的是体现为影响子女升学、就业等，这明显有违罪责自负和法律面前人人平等的原则。

可以说，在当前犯罪附随后果影响愈演愈烈的背景之下，除了建立轻微犯罪记录封存制度外，还有必要在刑法中设置专门条文，针对前科报告制度重申罪责自负原则，反对“连坐”“株连”，以有效保护犯罪人员子女的升学、就业等基本权利。特别是，针对我国犯罪附随后果影响犯罪人员家庭成员和亲属的规定较为宽泛的现实情况，如后所述，要逐一清理从业限制的规定，将其限定在特定领域、特殊行业，且应限定为通过法律的形式作出明确。

（二）清理从业限制规定

受前科影响限制犯罪人员的适当职业范围，甚至在特定领域、特殊行业对犯罪人员子女的职业选择作出适当限制，正是前科制度发挥作用的应有之义。但是，这个限制既要适当，符合比例原则的要求，又要保证正当程序，避免随意设置。

正当程序是前提和基础，要将限制规范定位于法律层面。具体而言，对于特定领域、特殊行业确实需要禁止犯罪人员，甚至其近亲属从业的，也应当通过法律作出明确。设定限制规范的层级，通过相关规范的严格创制程序，实现兼顾合法权益保障和社会防卫需求之间的平衡，力促限制内容符合比例原则。

例如，《公司法》第178条对因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序被判处刑罚的人明确规定不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。这一限制是通过法律设定规范，可以借助立法过程中的慎重论证和严格审议有效避免设定限制的随意性。事后看来，这一限制也是有必要的，实际是基于公司的董事、监事、高级管理人员等特定职位要求的合理限定，也易于为一般人所理解接受。

与之相应，不应当允许部门规章、地方性法规，甚至更低位阶的文件作出规定，更不应允许作为“潜规则”予以把握。按此要求，要进一步梳理从业限制与具体犯罪之间的关联性，加大对犯罪附随后果的法律法规规章、规范性文件的审查力度，消除犯罪与附随后果之间“一刀切”的从业限制性规定，做好“制度性瘦身”，提升社会治理的法治化水平。

轻微犯罪记录封存，涉及制度创设问题，无法在现行法律框架内径行通过司法解释或者规范性文件的方式加以建立。故而，修改现行法律是实现制度建构的必然选择。鉴于轻微犯罪记录封存具有典型的实体与程序融合特征，对此宜采取实体和程序修法并进的路径，先行在立法层面进行制度建构，为后续通过司法解释或者规范性文件细化制度设计奠定基础。

1.修法推进策略

《刑法修正案（十二）》已于2023年12月29日由十四届全国人大常委会第七次会议审议通过，其中并未涉及轻微犯罪记录封存制度。而2023年9月7日，全国人大常委会公布了十四届全国人大常委会立法规划，将“刑事诉讼法（修改）”列入第一类项目（条件比较成熟、任期内拟提请审议的法律草案）。短期之内，先行修改刑事诉讼法的可能性明显更大。基于此，从可操作性的角度出发，可以考虑采取刑事诉讼法修改先行，刑法修改照应跟进的策略。具体而言，通过修改刑事诉讼法的方式在程序法角度先行迈出前科制度完善的第一步，待刑法再次修改之时再予照应，实现实体与程序的有序衔接。

2.刑事诉讼法修改的具体方案

基于尽可能小改的考虑，建议在《刑事诉讼法》第三编“审判”第二章“第一审程序”第一节“公诉案件”中对轻微犯罪记录封存作出明确，即在第208条之后增加一条，规定：“依法被宣告缓刑、因故意犯罪被判处一年有期徒刑以下刑罚或者因过失犯罪被判处三年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存，但是累犯和实施危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、性侵犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪、军人违反职责犯罪的除外。”“犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据法律进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”

3.刑法修改的具体方案

考虑到后续刑法修改大概率会继续采取修正案的模式，而系统修改刑法的可能性不大，故对犯罪记录封存制度无法在刑法中大幅增设条文。但鉴于轻微犯罪记录封存制度的重要性，仍宜将其与未成年人犯罪记录封存制度相关条文加以整合，以专节形式作出规定。这既可以彰显犯罪记录封存制度的独立价值，更便于具体适用之中的把握操作。具体而言，建议在刑法第一编“总则”第五章“其他规定”增加一节“前科报告与犯罪记录封存”，在现有规定的基础上构建轻微犯罪记录封存制度。该节可考虑设置两个条文，具体建议如下：

其一，将《刑法》第100条作为该节第一条，规定“前科报告义务及例外”，即“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”“依法被宣告缓刑、因故意犯罪被判处一年有期徒刑以下刑罚或者因过失犯罪被判处三年有期徒刑以下刑罚的人，免除第一款规定的报告义务，但是累犯和实施危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、性侵犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪、军人违反职责犯罪的除外。”

其二，在《刑法》第100条后增加一条作为第100条之一，作为该节第二条，重申罪责自负和法律面前人人平等原则，规定：“依法受过刑事处罚的人，除法律另有规定的以外，其本人及近亲属在升学、就业等方面依法享有与其他人同等的权利，任何单位和个人不得歧视。”