一、刑法最基本的真实性是“无行为则无犯罪，无犯意亦无犯人”
将个人的自我思索和心理活动认定为犯罪行为是对事实的极大扭曲。自近代刑法启蒙以来，罪刑法定和罪刑相适应被确定为刑法的铁律。但主客观相统一原则是否属于刑法的基本原则却受到争议。尽管主客观相统一原则伴随罪刑法定原则在反对主观归罪和客观归罪发挥了积极的作用，但一些学者质疑其在刑法客观主义和主观主义之间模糊不清、摇摆不定。然而，无论是主客观相统一原则、客观主义还是主观主义，任何一个犯罪都必须在罪刑法定的框架下具备符合犯罪构成要件的客观行为和主观内容。无论是持形式的解释论还是实质的解释论，都必须解决犯罪的行为和主观两个层面的内容，都不排斥特定的行为必须有相应的、符合犯罪构成要件特征的主观内容。这不仅仅是罪刑法定，也是对犯罪行为的客观真实反映。
在刑法中，有一些法条规定了转化犯的情形，其属于法律的拟制条款，也就是在某些特定的情况下，刑法把A行为视同为B行为。但由于A与B之间的行为及主观内容的区别，某些时候会出现不少的理论争议。例如，我国刑法第二百九十二条规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照刑法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。理论上对于聚众斗殴致人重伤、死亡的情形是否包括主观上的过失，存在较大争议。一些学者认为，聚众斗殴致人重伤和死亡的，行为人主观上应当具有重伤或者杀人的故意，不应该包括过失的行为。但另外的学者认为，聚众斗殴者过失地致人重伤、死亡，也应该转化为故意伤害（重伤）罪或故意杀人罪，否则刑法第二百九十二条就失去了拟制规定的必要性。姑且不论刑法第二百九十二条争论观点本身的对与错，现实中，聚众斗殴导致他人重伤或死亡后果具有一定的盖然性，行为人对危害结果的发生往往无法控制，行为瞬间的主观状态非常难以判断。行为人的“疏忽大意”和“过于自信”甚至难以经得起推敲。这就使得刑法第二百九十二条的法律拟制条款有了存在的现实性。如果没有客观世界的这种事实基础，将一种过失的行为拟制成故意的行为，无论是逻辑上或合理性上都是明显错误的。倘若客观上我们认为聚众斗殴致人重伤或死亡的行为人主观上可能存在过失的观点成立，那么，刑法第二百九十二条就不能被认为是刑法拟制条款，而仅仅是提示性条款。概而言之，即便是刑法拟制条款，也只是对客观现实的提炼和概括，而非刑法自身的虚设。
从司法的现实来看，不少情况下行为人的主观很难通过外观行为判断。理论与实践习惯以推定故意的方式判断行为人的主观。但是，推定是一项经验法则的技巧。其有着“双面刃”的属性。对经验法则过于自信及对例外情况的视而不见便会导致错误。正如“天下乌鸦一般黑”是一种经验推定，但并不代表世界上不存在其他颜色的乌鸦。司法者在使用推定故意时需要小心翼翼而非过于自信地一概而论。在刑法条款或者相关的司法解释中，提示行为的主观内容或主观超过要素，并非立法者或解释者无故的偏好。即使有关行为方面的规定普通地、高概率地显示行为人的主观内容或主观超过要素状态，但仍旧不能忽视条文中的主观内容或者主观超过要素的规范要求。例如，我国刑法第二百二十四条、第一百九十三条对合同诈骗罪和贷款诈骗罪，分别规定了使用虚假证明文件和虚假担保文件的情形。但我们并不能将在合同履行中或贷款过程中使用了虚假证明文件的行为毫无例外地推定为诈骗的故意。又如，有关非法集资行为人的非法占有目的，司法解释归纳出携带集资款逃跑、集资款用以赌博等情形可以认定行为人主观上具有非法占有的目的。然而，携带集资款逃跑、集资款用以赌博仍旧是一种经验的、盖然性较高的判断方式，我们并不能将之绝对化。有些情况下，行为人携带极少量的集资款逃跑或者极少量的集资款用以赌博，客观上并不具有非法占有的目的。
二、刑法本身受一个国家刑事政策的指引
然而，刑法却有自身的规律，其有着自身中立的理性。这种中立的理性最大的特性应该是，刑法不应人为地拔高一个行为的属性。即使刑法极大地需要服务某个时期的刑事政策——其可以“世轻世重”，也可以“宽严相济”。但其也不得偏离事物本身的属性。刑法不能将一种过失的行为认定为故意的行为，不能把一种轻微的行为认定为严重的行为，也不能对例外的情况不加甄别地一刀切。例如，新冠病毒疫情发生以来，有的地方出现已确诊或者疑似感染新冠病毒的人，拒不服从隔离治疗措施，或者曾经进出疫情高发地区、已出现发热等感染症状，仍然刻意隐瞒甚至进入公共场所。一种观点认为，出现以上情况，均应以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。然而，尽管说以上行为者多半属于“明知故犯”，但是，能否绝对肯定这样的行为均有危害公共安全的故意呢？事实上，我们并不能完全排除有些疑似病人和曾经进出疫情高发地区的人刻意隐瞒病情或者进入公共场所并不追求或放任危害公共安全的结果发生。完全肯定的逻辑判断恐怕并不周延。有些情形以妨害传染病防治罪定罪能够比较客观地概括行为人的主观状态及客观行为特征。“两高两部”的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》中明确了行为人实施了前述行为且主观上具有传播新冠病毒之故意，方可构成以危险方法危害公共安全罪。显然，具备传播新冠病毒的故意并实施拒绝隔离治疗或脱离隔离治疗而进入公共场所或公共交通工具的行为，是认定以危险方法危害公共安全罪主观和客观两方面统筹的内容。我们应该认识到，司法解释展开推定故意的阐述的隐含前提始终是主客观相统一原则。司法解释并不能设立刑法拟制条款，其经验性的归纳往往无法穷尽事物的逻辑周延。如果对前述情形贸然地“一刀切”，存在错判的高风险。
三、刑法实践还应当保持克制的理性
即使贯彻宽严相济的刑事政策，亦需实事求是的政策态度。对严重危害社会、严重触犯人们良知共识的犯罪行为从严惩处，对迫于生计、出于年少无知等而实施轻微犯罪的人从宽处罚，这本身就是人们对客观实际的真实情感。刑法无非是实事求是地体现了人们的这种感受和认知。倘若刑法没有客观地反映这种情感，便会失去法律正义的属性。例如，之所以对黑恶势力从严惩治，在于其不仅具有社会危害性，而且也是人们所深恶痛绝。但是，无论是落实重大政策的扫黑除恶行动或应对突发性的疫情防控，并不是将不属于黑恶分子或不属于危害公共安全的犯罪纳入黑恶分子范围或认定为危害公共安全犯罪就是贯彻了刑事政策。客观、克制、实事求是，是刑法的自身理性。
来源：人民法院报
周德金：浙江省高级人民法院
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