非法经营同类营业罪的规范构造

非法经营同类营业罪是1997年《刑法》为保障1993年《公司法》第61条和第215条的全面贯彻实施而增设的犯罪，即针对公司中的董事、经理而设立的令其必须遵守竞业禁止义务的规范性条款。所谓的“竞业禁止”，是指权利人有权要求与其具有特定民事法律关系的特定人不为针对自己的竞争性行为。《刑法修正案（十二）》将非法经营同类营业罪的适用对象扩大至“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员”，这使得其适用范围大大扩张。可以预见，将民营企业相关人员的非法竞业行为入罪化以后，本罪的案件数量将显著增多，这从全国法院每年审理的大量因同业竞争而损害公司利益的民事责任纠纷案件中便可管窥一二。相比之下，本罪以往的研究不仅数量较少，而且内容大多比较陈旧，恐怕难以满足当下的实务需求。因此，以《刑法修正案（十二）》的颁布为契机，对本罪不同条款的规范构造展开研究十分有必要，这不仅能明确其底层逻辑，而且有助于防止处罚范围的不当扩张。

一、非法经营同类营业罪构造理解的问题聚焦

（一）本罪不同条款的结果要素呈现差异性

《刑法修正案（十二）》共有8条，本次修改亮点之一是在《刑法》第165条、166条和第169条中各增加了一款，将原本只针对“国有公司、企业”等相关人员适用的犯罪扩展到了民营企业，这释放了“进一步加强对民营企业平等保护”的信号。原本这三类犯罪只是在国有企业中比较典型，但随着民营企业的不断发展，关键岗位人员利用手中权力，故意“损企肥私”，侵害企业利益，在非法经营同类营业、为亲友非法牟利以及徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产等方面问题比较突出。此次《刑法》修改打击的就是民营企业中该类犯罪行为，旨在实现不同类型企业的平等保护。实际上，学界对非法经营同类营业罪的最新解读也基本是从这一点引申开来，有学者指出：“总体而言，我国刑法对不同所有制经济主体的保护还不够平等，重点保护国有企业的思维还很明显……《刑法修正案（十二）》把民营企业的内部腐败行为纳入这几个罪名的规制范围，就是对民营企业的财产与国有企业的财产进行平等保护。”还有学者强调，本次修改是《刑法》贯彻落实《宪法》中平等保护精神的重大进步，“应当全面审视《刑法》的规定，删除因企业性质不同而出现的不平等规定，实现民营企业与国有企业权益保护的平等”。

基于上述修改精神，《刑法修正案（十二）（草案）》在《刑法》第165条中增加一款作为第2款，除了扩大主体范围之外别无改动，这使得本罪不同条款的构造非常统一，很直观地反映了对民营企业权益的平等保护。为此，有学者从立法简短性的角度指出，草案增加第2款只是扩大主体范围，构成要件要素与法定刑都没有变化。这意味着国有公司、企业的行为主体与民营企业的行为主体实施的相同犯罪，不存在法益侵犯的种类与程度差异。既然如此，就没有必要分两款规定不同主体的犯罪，只需将“国有公司、企业”修改为“公司、企业”即可，如此表述更加简短。也有学者从立法对称性的角度建议删除《刑法》第165条的“国有”要素，这样就能平等适用于国有单位人员与非国有单位人员，从而实现对称性立法。然而，最终公布的《刑法修正案（十二）》变动较大，其不仅没有将不同主体合并规定，反而将不同条款的结果要素设置为不一样的规定。具体而言，国有企业和民营企业的相关人员实施非法经营同类营业行为，其犯罪门槛存在区别。《刑法》第165条第1款只要求获取非法利益数额巨大，犯罪门槛相对更低，认定范围和标准宽；第2款则要求致使公司、企业利益遭受重大损失，犯罪门槛相对更高，认定范围和标准更严。这显然不同于对《刑法》第166条、第169条的修改，这两个犯罪都要求公司、企业利益遭受重大损失，即便分立为两款予以表述，但内在逻辑也是一致的，在理解民营企业平等保护上不存在任何障碍。而《刑法》第165条将两款的入罪标准分别设立为“获取非法利益”和“遭受重大损失”，这种结果要素的差异性规定对本罪构造的理解会产生很大的影响。

（二）差异性规定导致本罪构造理解的割裂

由于本罪不同条款规定的结果要素不一致，这种构成要件上的差异使得学界虽然认可平等保护的立法精神，但更多地开始强调平等保护之下应当区别对待。有学者关注民营企业的自身特点，认为产权结构的性质不同、资源配置的高低不同、信任等级的来源不同，决定了民营企业内部的背信行为应当与国有企业有所区别。还有学者指出，平等保护并不意味着民营企业和国有企业的入罪标准是等同的，“对民营企业及企业家的刑事责任追究可能意味着涉案企业市场信誉的严重受损甚至被市场淘汰。差异化刑事处罚模式的存在，其实是对民营企业的实质平等保护，避免因追求与国有企业内部腐败犯罪刑事制裁的均等化而给民营经济发展带来过多过重的消极影响”。当前很多研究基本遵循了这样的思路，即通过说明国有企业和民营企业的区别，进而认为平等保护是指实质平等而非形式平等，“形式平等作用类似于搭建统一的平台，然后使得共同体内部的所有成员基于相同的规则下追求自身利益。而实质平等就是基于差异性来要求差别的分配方式或是调整，并且这种差别对待的根据，依然是为了实现从最根本、最抽象的意义上所要求的平等权”。

上述观点能够为结果要素的差异化规定提供注脚，但都是从刑事政策的角度予以说明，这些理由固然有其道理，但对构成要件的理解仍然需要在刑法解释论上自圆其说。于是，学者们很自然地将目光聚焦在本罪不同条款所保护的法益之区别上。犯罪的本质是侵犯法益，而构成要件是确定具体犯罪保护法益的重要依据，在确定本罪保护法益时，解释者需要将目光不断往返于保护法益与构成要件之间，上述两个条款在构成要件上的差异似乎容易让人推导出它们保护的法益不同。例如，有学者指出，《刑法》第165条第1款规定的是国家工作人员利用职务之便所实施的职务犯罪，不仅侵害公司、企业的管理秩序，还侵害公职行为的廉洁性，破坏民众对公职行为的信赖，而民营企业实施类似行为不可能侵害公职行为的廉洁性，只是侵害财产法益，客观上法益侵害性不同决定了区分对待。还有学者指出，实行差异化规定的根本原因在于不同所有制企业内部人员所实施的背信犯罪具有本质上的差异，《刑法》第165条第1款所保护的法益为复合法益。不仅包括国有企业的财产权，还包括国有企业合法、公正、有效利用国有资产的正常活动。这些观点通常会认为，《刑法》第165条第1款比第2款在财产法益之外，还多出了公共法益之保护，只不过不同学者对公共法益的理解存在分歧。

此类观点在解释结果要素的差异上似乎比较轻巧，但在体系思考上却存在很多漏洞，延续这种解释思路，最大的问题是会使得《刑法》第165条第1款和第2款的关系过于割裂，从而衍生出所谓的“二元罪质”，即认为本罪的两款规定不具有相同性质，国有企业相关人员实施本罪行为应当被界定为公职犯罪，民营企业相关人员实施本罪行为则应被界定为背信犯罪。“二元罪质”会使得本罪出现两个性质迥异的规范构造，如下文所述，这不仅使得法益的界定逻辑极为混乱，而且与刑法分则中的其他背信犯罪的解释逻辑也难以做到很好的协调。有学者关注到此问题，敏锐地指出分裂式的法益构造“缺乏底层逻辑上的体系一致性和理论深刻性，不符合刑法法益教义学原理所要求的规范抽象性特质”，本罪的保护法益应统一为公司、企业高管职务行为的公正性和竞争性经营收益的财产权。这种复合法益论的观点考虑到刑法解释的融贯性要求，其问题意识值得肯定，但按此观点，职务行为的公正性法益实际上是对传统立场“国家对公司、企业的正常管理秩序”的具体化、规范化，本质上仍属于公共法益，其与财产法益之间的关系如何处理在逻辑上就会存在疑问，下文将对此展开批判。

总体而言，由于《刑法》第165条第1款和第2款所要求的结果要素不同，这种差异性规定导致对本罪构造的理解存在割裂。目前学界的多数研究过于强调国有企业和民营企业的差异性，从而引申出本罪不同条款的保护法益存在实质区别，本罪由此具有“二元罪质”的构造；少数研究则认为本罪不同条款保护的都是复合法益，但这些观点在体系思考上都很难站得住脚。与上述“强势观点”相比，本文主张本罪的保护法益仅为公司、企业的经济利益这一财产法益，这属于绝对的少数说。即便有学者认为本罪是背信犯罪，基本上针对的也是本罪的第2款，并没有涵盖第1款。“在所谓的体系解释中，并不是单独孤立地观察某个法律规范，而是要观察这个规范与其他规范的关联。”将本罪的保护法益统一界定为财产法益，这与实现不同类型的企业之平等保护没有违和感，且与刑法分则第三章第三节其他犯罪的解释逻辑也极为协调，但在入罪标准存在差异的情况下，如何统合本罪不同条款的逻辑关系确实面临着解释论上的疑问，这恐怕是以往研究没有朝这方面思考的最大阻力。本文第二部分将对财产法益的主张展开详细论证，第三部分将依托《公司法》的相关规定重述本罪不同条款的逻辑关系，以此扭转“弱势观点”的不利地位。

二、非法经营同类营业罪法益构造的争议检讨

（一）三种代表性法益观点的批判

对于非法经营同类营业罪的解读,应先从本罪的保护法益着手。因为，法益具有指导构成要件解释的机能。对其理解若存在偏差，解释结论也将大相径庭。理论界关于本罪的保护法益存在较大争议，以下三种观点都值得商榷。

观点一认为，本罪的保护法益是国家对公司、企业的正常管理秩序。这种观点较为传统，由于本罪定位于刑法分则第三章的“妨害对公司、企业的管理秩序罪”一节，这使得很多学者认为本罪保护的是公共法益而非个人法益，公司、企业的利益即便遭受损失，也只是一种间接的损害。观点一对实务界产生了较大影响，有的裁判文书专门指出保护法益不包括公司、企业的财产所有权。在《刑法修正案（十二）》颁布前，上述观点不太容易引起学界反思，因为本罪面向的是国有公司、企业的相关人员，而国有公司、企业一般被定位为公共企业，是为政府所主导的“公共利益”服务的，行为人犯本罪容易被误解为侵犯公共法益。在《刑法修正案（十二）》颁布后，本罪不仅拓宽至民营企业的相关人员这一范围，而且在其构成要件中还特别强调“致使公司、企业利益遭受重大损失”，这使得财产法益之保护以显而易见的方式被凸显出来。观点一由此受到学界的批判，理由是新增的民营企业的特殊背信犯罪应当视为一种财产犯罪，本罪行为对公司、企业利益的侵害不容忽视；仅将公司、企业的正常管理秩序作为本罪保护法益，可能导致所有权人损害自己利益的行为也构成犯罪，因而明显不当。

观点二认为，本罪的保护法益是国家对公司、企业的正常管理秩序以及公司、企业的经济利益。这种观点既关注到本罪行为会严重破坏公平的市场竞争秩序（公共法益），也关注到公司、企业的利益会遭受重大损失（财产法益），采取的是复合法益的观点。实务界受此影响，有的裁判文书专门指出，被告人的非法经营行为是将本应属于其任职公司的交易机会据为己有，损害公司利益，也损害公司管理秩序、市场秩序，依法构成非法经营同类营业罪。观点二在逻辑上难以自圆其说。一方面，如果认为两种法益处于并列地位，则由于《刑法》第165条第2款明确强调利益损失，只要行为侵犯了财产法益（不存在违法阻却事由），就毫无例外地属于不法行为，无需判断行为是否侵犯公司、企业的正常管理秩序。此时如果再考虑是否侵犯正常管理秩序，明显会不当缩小上述犯罪的成立范围。另一方面，如果认为两种法益有主次之分，公司、企业的正常管理秩序是主要法益，那么得到被害人的同意或承诺的行为仍然能够成立本罪。然而，根据《公司法》第184条的规定，公司、企业的相关人员如果向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，可以自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。前置法上不违法的行为，《刑法》不应当作为犯罪处理。如果认为公司、企业利益是主要法益，侵犯公司、企业利益的同时也直接或者间接侵犯公司、企业的正常管理秩序，而且如果没有侵犯财产法益就不可能成立犯罪，实际上奠定处罚根据的还是财产法益，完全没有必要加入正常管理秩序法益的内容。在此种场合，《刑法》对管理秩序法益的保护只不过是对财产法益保护的反射效果或者附随效果。

观点三也采取复合法益，但考虑到本罪具有二元罪质，《刑法》第165条第1款与第2款相比，其保护法益还多出了国家工作人员职务行为的廉洁性。例如，认为第1款同时保护公有财产权和国家工作人员职务行为的廉洁性。这种观点存在疑问，其一，如上文所述，复合法益的观点在逻辑上捉襟见肘。其二，职务行为的廉洁性旨在强调国家工作人员应当清廉。一旦认为第1款保护这种公共法益，国家工作人员利用职务便利，在外经营业务获取非法利益的一切行为就都侵犯了这种法益，都应当作为犯罪处理。因为无论是经营同类还是异类营业行为，对于国家工作人员职务行为的廉洁性而言，在性质上是完全一样的，应当作同等评价。然而，第1款明显否定了经营不同营业行为的可罚性，这说明该款并不是为了保护国家工作人员的廉洁性而设立的。只有在保护公司、企业利益这一意义上，经营同类和异类营业行为的评价才会有所区别。其三，如果非法经营同类营业行为提前向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，则不构成本罪。但按照廉洁性的法益观点，即便得到公司的同意仍然构成犯罪。其四，即便认为第1款和第2款的入罪标准存在差异，二者的法定刑配置也是相同的。如果认为第1款在财产法益之外还保护职务行为的廉洁性，则通观贪污贿赂专章中侵犯廉洁性法益的犯罪之法定刑配置，不可能使得第1款和第2款的法定刑配置完全一致。

（二）本文支持的法益观点及理由

有别于上述观点，本文认为非法经营同类营业罪的保护法益应界定为公司、企业的经济利益这一财产法益，原因在于：其一，《公司法》的竞业禁止义务本质上是禁止利益冲突，《刑法》禁止非法竞业行为不能与该规范目的相背离，保护公司、企业利益是本罪的落脚点。公司、企业的董事、监事、高级管理人员（以下简称“董监高”）不得利用职务便利，经营与其所任职公司、企业同类的业务，实质上是《公司法》中所强调的竞业禁止义务。竞业禁止义务是忠实义务的一种具体类型。根据忠实义务，“董监高作为公司的代理人在思想上应当始终效忠于公司，并在行动上始终以公司利益最大化作为自己的行为指南”。我国《公司法》虽然很早就规定了“董监高”的忠实义务和勤勉义务，但对义务内容未作明确规定。经2023年《公司法》修订，忠实义务和勤勉义务的内容被予以明确化。根据《公司法》第180条第1款规定，忠实义务以防范利益冲突为核心，即“应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权谋取不正当利益”。这意味着“董监高”在行使职权时，应始终以公司利益为重并善意行使职权，不能将自己的私利置于与公司利益相冲突的情形。这明确了竞业禁止义务的本质要求是禁止利益冲突，“董监高”掌握了公司经营中的大量信息，若其从事与任职公司同类的业务，实际上是与公司展开同业竞争，将公司利益放在与个人利益相冲突的位置，最终结果是损害公司利益。《刑法修正案（十二）》专门规定“致使公司、企业利益遭受重大损失”，也是意在突出对公司利益的保护。既然禁止非法竞业行为的根本目的是防范利益冲突从而避免公司利益受损，在界定本罪法益时就不能背离《公司法》的规范目的，无论是国有企业还是民营企业，对公司、企业利益这一财产法益的保护都应作为其评价重点。

其二，强调本罪的保护法益还包括国家对公司、企业的正常管理秩序的观点，无法明确回应如何判断该公共法益是否受到侵犯的问题。如果认为本罪的保护法益除了公司、企业的经济利益之外，还包括国家对公司、企业的正常管理秩序，仅单独侵犯财产法益就不可能成立本罪，还需要判断是否侵犯了国家对公司、企业的正常管理秩序这一公共法益。这就涉及如何判断侵犯公共法益的问题，倘若认为非法经营同类营业行为在侵犯财产法益的同时，也必然同时侵犯了公共法益，在这种场合，对公共法益是否受到侵犯根本没有进行具体判断，其只是财产法益受到侵犯后的一种附随效果，将公共法益作为本罪的保护法益就没有实际意义。倘若认为公共法益是否受到侵犯需要进行具体判断，就只能将本罪视作累积犯，成为侵犯集体法益的犯罪。因为，任何一个或者几个犯罪行为都不可能导致国家对公司、企业的正常管理秩序出现紊乱，只有众多犯罪行为的累积才有可能导致管理秩序的紊乱。集体法益具有不可分配性或者不可拆分性的特点，其作为整体并不必定属于每个人，没有哪个特定人显得比另一个人遭受的损害更大，它不像财产法益可以分配给不同主体，每个人遭受的损害可以不一样。然而，非法经营同类营业罪都是针对特定的公司、企业实施的犯罪行为，个案中都存在具体的被害人，特定被害人显然比其他人遭受的损失更大。这表明，本罪不属于侵犯集体法益的犯罪，其实际侵犯的是个人法益，试图具体判断公共法益是否受到侵犯的逻辑行不通。而且，正常管理秩序的表述也过于抽象，确定具体犯罪的保护法益必须考虑到法益的可判断性标准。即便试图将其具体化为职务行为的公正性或者委托人与受托人之间的信任关系，这些说法也都具有模糊性，无法明确其具体内涵，因而也是无法判断的，最终保护的落脚点仍然是公司、企业的经济利益。既然如此，将国家对公司、企业的正常管理秩序作为本罪保护法益就不具有可行性。

其三，犯罪学的类型不等于刑法学的类型，本罪位于刑法分则第三章第三节，这对其保护法益之界定不构成根本性障碍，完全可以作补正解释。有的学者不愿放弃将管理秩序法益界定为本罪的保护法益，很大原因是本罪放置在刑法分则第三章的“妨害对公司、企业的管理秩序罪”一节。虽然在通常意义上应当根据法条的体系定位确定具体犯罪的保护法益，但并非没有例外。非法经营同类营业罪属于特殊类型的背信罪，大陆法系一般认为背信罪是财产犯罪。由于我国并未规定普通的背信罪，只是规定了某些特殊背信罪，将它们置于刑法分则第三章并不代表侵犯的就是公共法益。例如，《刑法》第165条、第166条、第168条、第169条、第169条之一等都属于特殊背信罪，所规制的行为类型在犯罪学的类型上具有一定联系，即都是涉及公司、企业的犯罪，置于同一节并不意味着是按刑法学的类型进行的分类。《刑法修正案（十二）》虽然扩大了特殊背信罪的主体范围，但没有在体系上大动干戈，主要考虑的是这些特殊背信罪都是极为具体细致的规定，属于问题性思考的产物，与盗窃罪、诈骗罪等高度类型化的财产犯罪之观感完全不同，贸然将它们置于刑法分则“侵犯财产罪”一章反而突兀。由于种种原因，我国目前还不适宜在财产罪中专门增设普通的背信罪。在此种情况下，为了照顾犯罪之间的联系，将新增内容置于原条文之下另设一款则是较为合适的做法。为此，在理解这些特殊背信罪的保护法益时就不应当自我设限，而应通过补正解释将其确定为针对个人法益而非公共法益的犯罪，更何况刑法分则第三、六章的部分犯罪被视作仅侵犯个人法益的例子还不在少数，将非法经营同类营业罪的保护法益界定为财产法益就再正常不过。

其四，根据《公司法》规定，被害公司、企业的同意或承诺能够阻却本罪的成立，这说明本罪的保护法益是个人法益而非公共法益。检验具体犯罪的保护法益是个人法益还是公共法益有一个重要方法，即“凡是被害人的同意或者承诺阻却构成要件符合性或者违法性的犯罪，都是侵犯个人法益的犯罪，不得确定为对公共法益的犯罪，也不应添加公共法益的内容。”原因在于，被害人同意或者承诺的有效条件是其对被侵害的法益具有处分权限，既然是自己有权处分的法益，当然不可能是公共法益，而只可能是个人法益。那么，本罪的被害人是否具有法益处分权限呢？竞业禁止义务主要有绝对禁止主义和相对禁止主义两种立法例，前者是指公司、企业的相关人员在任何情况下都不得经营与所任职公司、企业同类的业务；后者是指经过董事会或股东会等许可，可以经营与所任职公司、企业同类的业务。德国、日本等国家采取的是相对禁止主义的规定，我国1993年《公司法》采取绝对禁止主义的立场，但2005年《公司法》修改为相对禁止主义的立场，2023年《公司法》第184条则将竞业禁止义务的主体范围扩大至监事，豁免竞业禁止义务的批准机关也增加了公司董事会。据此，如果“董监高”将同业竞争事项向董事会或者股东会报告，并获得决议通过，竞业禁止义务就得以豁免。这说明被害公司、企业对被侵害的法益具有处分权限，既然真实的同意或承诺可以阻却犯罪的成立，就表明本罪是针对个人法益的犯罪。

三、非法经营同类营业罪不同条款的构造阐明

（一）本罪第1款与第2款的分析逻辑

将本罪的保护法益界定为公司、企业的经济利益这一财产法益，只能算“解题解到了一半”，此时还面临一个较大的解释论困境，即《刑法》第165条第1款和第2款在结果要素的规定上呈现出较大差异，这种差异对于将保护法益统一界定为财产法益带来挑战。从保护财产法益的角度来看，“即使认为不同经济形式在宪法上的地位不同，也不意味着不同民事主体的财产受宪法保护的程度不同”，对国有企业和民营企业的财产予以同等保护反而能彰显刑法平等保护国有企业和民营企业。只是如何在保护公司、企业的财产法益的前提下，统合《刑法》第165条第1款和第2款的解释逻辑，显得颇有难度。《刑法》第165条将两款的入罪标准分别设立为行为人“获取非法利益”和被害人“遭受重大损失”，其中第2款很清楚地指明是给公司、企业造成财产损失，其保护法益当然是公司、企业的财产法益；但第1款行为人“获取非法利益”能否与公司、企业的利益损失挂钩，则需要打一个问号。当前研究并没有深入探讨这个问题，笔者接下来将提供一种分析进路，其能够很好地统合本罪不同条款之间的逻辑关系。

非法经营同类营业行为的本质在于，“董监高”违反竞业禁止义务，通过在公司、企业以外经营同类业务，使得个人利益与公司、企业利益之间产生冲突。本罪原本就是1997年《刑法》为保障1993年《公司法》第61条和第215条的全面贯彻实施而增设的罪名，而《公司法》的竞业禁止义务本质上是禁止利益冲突。学界已有研究没有很好地抓住通过“利益冲突”来建构解释学的方案，相反将重点放到主体身份、公职犯罪等问题上。倘若认为本罪保护职务行为的廉洁性，那么行为人在外经营业务获取非法利益的一切行为就都侵害这种法益。然而，《刑法》第165条第1款明显否定经营不同营业行为的可罚性，这说明该款并不是为了保护职务行为的廉洁性而设立的。只有在制造“利益冲突”这一意义上，经营同类和异类营业行为的评价才会形成明显区别。本文以“利益冲突”来建构全文的核心观点更契合民商法学界的主流见解。

以“利益冲突”为核心来理解本罪行为，必然涉及“损失”和“获利”两个面向。《刑法》第165条第2款强调被害人遭受重大损失，是从公司“损失”的角度而言的，也是我们理解财产法益受侵犯的常见角度。但第1款强调行为人获取非法利益，则是从“董监高”“获利”的角度而言的，实际上关注的是利益冲突的另一个面向。换言之，“获利”和“损失”只是关注的主体不同，“获利”以“董监高”为中心，关注“董监高”因为行为而获得的利益；而“损失”是以公司为中心，关注公司因为“董监高”的行为而失去的利益。“董监高”获得利益，与公司遭受损失，是一个行为在不同主体视角下的两个面向。只要是非法经营同类营业行为，就必然会涉及这两个面向，就必然需要选择其中一个面向来界定这种利益冲突所带来的后果。而关于“获利”，《公司法》上有专门的归入权制度，可能有的学者没有抓住公司归入权这个重要概念，所以没办法以财产法益统合本罪两个条款的解释逻辑。

在“董监高”违反忠实义务项下竞业禁止义务的情况下，为了保护公司利益，《公司法》提供了两种有特色的保护路径：一条是归入权路径，另一条是损害赔偿请求权路径。《公司法》第186条对归入权作出了明确规定。所谓归入权，是指公司将其“董监高”违反忠实义务所获得的收益收归公司的权利。尽管对于归入权的性质存在争议，但学界基本上认同公司归入权是“董监高”违反忠实义务的特别责任规定。归入责任之承担以“董监高”对公司忠实义务之违反为前提，目的是督促其对公司尽到忠实义务。当公司利益与个人利益产生冲突时，归入权能够确保将“董监高”非法竞业行为所获利益归于公司，将混乱的利益归属调整为正常有序的状态，防止公司利益受损。归入权的客体范围并不限于公司现实损失或者公司预期收益，实践中即使公司不存在实际损失，“董监高”的收入也应全部归入公司。因此，公司归入权的实质是对各方进行利益平衡，目的在于阻却机会主义行为的发生。公司除对失信“董监高”享有归入权外，还享有损害赔偿请求权。《公司法》第188条规定：“董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”损害赔偿责任之承担以公司遭受损失为前提，主要是为了弥补、恢复公司因“董监高”违反信义义务而给公司造成的损失。不管公司所失是否相当于“董监高”所得，要求损害赔偿通常比要求返还所得更具有道义性，在此意义上可以将其理解为提供一种事后的公平性标准的强制性规则。

关于归入责任和损害赔偿责任之间的关系，尽管学界存在择一模式、重叠模式、单一模式等诸多争议，但并不妨碍借助二者的思维方式统合《刑法》第165条第1款和第2款的解释逻辑。对比这两种保护路径可以发现，归入权以剥夺“获利”为中心，侧重于返还进路，据此来矫正欠缺法律关系的利益转移或保护利益的归属，排除“‘受益人’无法律上原因而受的利益”。归入责任的一般预防色彩更为浓厚，哪怕公司没有实际损失，行为人也应返还非法获利，因为其通过非法经营同类营业行为有意制造个人利益和公司利益相冲突的局面，并且从中获取了非法利益。而损害赔偿以弥补“损失”为中心，侧重于填补的进路，据此将受害人的财产状况恢复至损害未发生时的应然状态。损害赔偿责任的报应色彩更强，哪怕行为人违反竞业禁止义务，获取了超过公司实际损失的非法利益，损害赔偿的范围也不超过公司所遭受的损失。这两种保护路径充分考虑到“损失≠获益”，虽然无法做到相互对应，但都同属于利益冲突的两个侧面，归入责任之承担不考虑损失的有无及大小，损害赔偿责任之负担同样不考虑获利的有无及多少。无论是返还进路还是填补进路，都旨在保护公司、企业的经济利益，只不过是从不同的面向去保护，将其运用于《刑法》第165条第1款和第2款的解释，能够在保护财产法益的共识下寻求统一的分析进路，这不仅不会造成逻辑上的割裂，而且能兼顾国有企业和民营企业的差异性而诉诸不同的保护手段。

（二）本罪第1款“损企未肥私”的解释逻辑

对本罪不同条款的逻辑关系的解读，还需要进一步考虑对《刑法》第165条第1款“损企未肥私”的情形应如何处理的问题。具体而言，国有公司、企业的“董监高”利用职务便利，经营与所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益尚未达到数额巨大，但致使国有公司、企业利益遭受重大损失的，应当如何处理？当前研究并未关注这一问题，如果不能将背后的逻辑解释清楚，那么本罪的解释学方案仍不够圆满。

针对上述问题，在应然意义上应当肯定刑事可罚性，原因在于：其一，本罪保护的是公司、企业的经济利益这一财产法益，既然国有公司的相关人员实施非法竞业行为，给国有公司造成了重大损失，该行为就具有法益侵害性而构成刑事犯罪；其二，《刑法》第165条第1款规制的是国有公司相关人员的非法竞业行为，之所以将其入罪标准设定为“获取非法利益”，不是为了放纵犯罪，而是为了体现相较于民营企业相关人员非法竞业行为更为宽松的入罪标准。上述情形在民营企业中尚且都构成犯罪，举轻以明重，在国有企业中就更应当构成犯罪。尽管结论是构成犯罪，但仍需要在实然意义上寻求合适的实定法依据。

对此，主要有两种解释方案。

方案一是在《刑法》第165条之内进行体系思考。解释者将目光不断往返于财产法益与构成要件行为之间，以此明确第1款和第2款行为方式完全相同，只是行为对象不同，而《刑法》之所以将两个主体分立表述是为了对国有公司、企业相关人员从严把握。“致使公司、企业利益遭受重大损失”的情形在民营企业中都会受到惩罚，没有理由在国有企业中不受到惩罚。据此，可以认为《刑法》第165条第1款并没有将所有的构成要件要素完整地规定于条文中，而是需要法官在适用过程中进行补充，通过添加不成文的构成要件要素，使得“非法获取利益”或“致使公司、企业利益遭受重大损失”都能成为本罪的构成要件要素。这样就可以根据《刑法》第165条第1款认定上述“损企未肥私”的情形成立非法经营同类营业罪，如果行为人的行为还成立其他犯罪的，则按想象竞合犯处理。

方案二是在《刑法》第165条之外进行体系思考。解释者需注意到《刑法》第168条有一个专门的罪名可用来规制上述“损企未肥私”的情形，即国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪。首先，第168条的主体范围更广，能够涵盖国有公司、企业的“董监高”；其次，第168条的行为方式更具概括性，其规定的“滥用职权”是指超越职权或违反行使职权所应遵守的程序而开展工作，行为人非法经营同类营业行为显然属于滥用职权行为的范畴；最后，第168条的结果是国家利益遭受重大损失，这里的“重大损失”通常是指财产、经济方面的损失，上述情形完全符合所要求的结果。据此，可以认为《刑法》第165条第1款虽然规制的是“损企肥私”的情形，但“损企未肥私”的情形则可以交由《刑法》第168条去处置。将这两个条文一体化看待，国有公司、企业相关人员的非法经营同类营业行为之规制就根本不存在任何处罚漏洞。

比较上述两种解释方案，方案二明显更合理。因为从法条文义来看，《刑法》第165条第1款确实没有规定“致使公司、企业利益遭受重大损失”，虽然重大损失的结果是表明违法性的要素，但犯罪构成毕竟具有法定性，如此重要的构成要件要素缺乏刑法明文规定，即便在学理解释上可以补充不成文的构成要件要素，但还是容易被诟病为违反罪刑法定原则。在对《刑法》第165条和第168条进行体系思考的同时，也需要注意立案追诉标准的协调性。2022年最高人民检察院、公安部颁布了新修订的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，其中特意删除了《刑法》第165条和第168条的立案追诉标准，这能够为后续充分思考这一系列犯罪的立案追诉标准留下余地。无论如何，《刑法》第165条第2款关于民营企业相关人员的立案追诉标准应设置高于国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的立案追诉标准，这样才能体现上述解释逻辑，同时兼顾我国当前阶段国有企业与民营企业发展现状的差异性。

（三）本罪第2款“实施前款行为”的引证逻辑

《刑法》第165条第2款规定“实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚”，其中“实施前款行为”属于引证罪状，这涉及本罪不同条款的关系处理问题。所谓引证罪状，是指引用同一法律中的其他条款来说明和确定某一犯罪构成的特征。其特点是条文简练，避免条款间文字上的重复，故通常表现为以“犯前款罪”“实施前款行为”或类似表述为提示语。本罪第2款采取了“实施前款行为”的表述，在此前提下，由于所引用的第1款中规定有结果要素，对于是否应当将该结果要素一并包括在引证罪状的解释结论之中，学界存在不同的看法。有学者提出，在“实施前款行为式引证罪状”的场合，应当将结果要素（以及情节要素）包括在引证罪状的解释结论之中，“援引行为”不仅包括援引前款罪状中规定的狭义的、单纯的行为，还包括援引前款罪状中的行为结果与情节等关联要素（即“广义的援引行为论”）。这种观点值得商榷。在“实施前款行为式引证罪状”的场合，究竟是全面援引还是部分援引，应当结合具体法条而论。虽然都采取了“实施前款行为”的表述，但有的条款如果不全面援引其他条款的罪状，则难以充分确定和说明犯罪构成的特征，此时就需要全面援引。“实施前款行为”中的“行为”实际上指代的是“犯罪”；相反，有的条款只需部分援引其他条款的罪状，“再辅之以一定的修改补充，从而形成新的构成要件”，此时无需全面援引就足以诠释犯罪构成的特征，“实施前款行为”指代的即为通常所理解的行为人实施前款规定的构成要件行为。之所以要分情况而论，是因为我国《刑法》关于引证罪状的表述有时候未必十分清晰和统一，再加之分则罪名要素的复杂性，故不能指望每一个引证罪状都能完美地契合某种一般性的引证规则。引证罪状仍然需要进行刑法解释，否则容易形成“引而不证”的问题。从这一角度而言，其是发生在引证条款和被引证条款之间的一种体系解释，究竟是全面援引还是部分援引，很难得出某种普适性的结论，应当结合法条的具体规定来解释。

论者支持全面援引论提到了两点重要理由，一是类比法定刑援引，既然法定刑援引是全面援引而非部分援引，那么“实施前款行为式引证罪状”也应采用全面援引；二是以《刑法》第403条第2款的引证罪状为例，说明其中“实施前款行为”应当将前款的结果要素“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”包括在引证罪状的解释结论中。但是，这两点理由都值得商榷。一方面，法定刑援引确实是全面援引而非部分援引，但其援引方式与罪状的援引方式存在区别，二者不能进行机械类比。例如，《刑法》第180条第4款规定，利用未公开信息进行交易，“情节严重的，依照第一款的规定处罚”，而未分别就“情节严重”“情节特别严重”作出规定，这种表述方式可以避免重复，使法条更为简洁。在援引法定刑时，只需要就基本构成要件作出表述即可，没有必要同时写明加重处罚的规定。否则，就会使得法条表述十分冗长烦琐。基于此，整个《刑法》援引法定刑的规则自然就应采取全面援引的方式。《刑法》第165条第2款其实也涉及法定刑援引问题，学界通说认为，“重大损失”是入罪标准，在法定刑援引上应当全面援引第1款的两档法定刑，即区分“重大损失”“特别重大损失”两个量刑档次予以处罚。与法定刑援引不同，引证罪状中的“罪状”是对具体犯罪成立条件的描述，引证条款可能会对被引证条款的罪状进行一定的修改补充。因此罪状援引时就可能牵连着构成要件要素的增减，其与法定刑援引所涉及的问题不同，不能简单地进行类比，全面援引并非引证罪状的应有之义。

另一方面，以《刑法》第403条第2款为例也难以说明“实施前款行为式引证罪状”一定要采取全面援引的方式。由于该条第2款中有“依照前款的规定处罚”的表述，即便引证罪状采取部分援引的方式，“依照前款的规定”也能够解释为依照“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”这一规定，这样解释也能起到全面援引的效果。相反，一旦认为必须进行全面援引，就难以对以下问题作出合理的解释。例如，《刑法》第166条第2款中的“实施前款行为”是引证罪状，如果认为需要进行全面援引，就应当将作为结果要素的“重大损失”也包括在引证罪状的解释结论中，但《刑法修正案（十二）》在增设本条款时还特别添加了“致使公司、企业利益遭受重大损失的”这一表述，如果按照全面援引的逻辑，添加的内容就会显得多余。再如，《刑法》第293条第2款中的“实施前款行为”也是引证罪状，按照全面援引的逻辑，会认为“破坏社会秩序”的情节要素也包括在引证罪状的解释结论中，但该款同时还要求“严重破坏社会秩序”，两个情节要素能否并列在一起，在逻辑上存在疑问。

关于《刑法》第165条第2款“实施前款行为”的引证逻辑，其不仅仅是在一般意义上探讨全面援引还是部分援引的问题，更为关键的是如何思考本罪第1款和第2款的关系的问题。按照全面援引的观点，本罪第1款是“单一结果犯”，即要求国有公司、企业的“董监高”获取数额巨大的非法利益这一获利结果要素；本罪第2款是“二结果犯”，即同时要求其他公司、企业的“董监高”获取数额巨大的非法利益这一获利结果要素，以及“致使公司、企业利益遭受重大损失”这一损失结果要素。如此思考二者关系的目的是什么呢？或许有人认为，考虑到民营企业相较于国有企业具有特殊性，对其处罚范围需要进行一定的限缩。但是，《刑法修正案（十二）》对此已经通过对不同条款中的结果要素作出差异化规定的方式作出了回应，民营企业相关人员的犯罪门槛相对更高，认定范围和标准也相对更严。在此基础上，如果还进一步要求本罪第2款必须具备获利的结果要素，反而会与平等保护的立法精神相背离。

而且，将本罪第2款解释为“二结果犯”还存在重复评价的疑问。按照“二结果犯”的观点，其他公司、企业的“董监高”实施非法竞业行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，尚不具备刑事可罚性，还需要再单独考察其是否获取了数额巨大的非法利益。两个结果要素属于并列关系，公司、企业的“损失”是“显性的结果要素”，“董监高”的“获利”是“隐性的结果要素”。这看似解决了不同结果要素之间的逻辑关系问题，但违反了禁止重复评价原则。因为《公司法》的竞业禁止义务本质上是禁止利益冲突，“损失”和“获利”是利益冲突在不同主体视角下的两个面向，只要实施非法竞业行为，就只能选择其中一个面向来界定这种利益冲突所带来的后果，双重考量必然会违反禁止重复评价原则。因此，《刑法》第165条第2款“实施前款行为”只需引证行为人实施第1款规定的构成要件行为即可，不应当包括对第1款结果要素的引证。

四、非法经营同类营业罪主体范围的规范认定

（一）本罪主体范围认定的共识提炼

由于《刑法修正案（十二）》并没有将国有企业、民营企业等不同类型的企业主体合并规定，而是以不同条款分而论之，这使得本罪在司法适用时就需要对不同主体进行正确区分。在此意义上，可以说主体范围的认定问题也是本罪构造探讨的衍生问题。近年来，学界围绕本罪主体展开了较为丰富的解释学研究。但很多探讨都是重复的，而且没有考虑实务中的通常做法。如果实务中根本没有将某个问题视作难题予以对待，则理论上很多看似激烈的探讨就只是一种虚假的繁荣。例如，本罪在《刑法修正案（十二）》修改之前的主体是“国有公司、企业的董事、经理”，以往围绕副经理能否成为本罪主体存在肯定说和否定说的争议，主流观点是肯定说。《刑法修正案（十二）》将本罪主体修改为“董事、监事、高级管理人员”以后，按照《公司法》的规定，“高级管理人员”也明确包括公司副经理。同样地，子公司的相关人员能否成为本罪主体的争议也可以消弭。子公司具有独立的法人资格，其相关人员犯本罪的当然可以予以刑事处罚。为了避免老生常谈，有必要结合本罪的司法实践情况提炼基本的理论共识，并将其作为今后理论探讨的起点。

其一，《刑法》第165条第1款的“国有公司、企业”仅限于国有独资公司、企业，国有资本控股、参股公司应归类到第2款的“其他公司、企业”。何为本罪所指的“国有公司、企业”，尽管学界存在“全资论”“控股论”“参股论”等争议，但在笔者看来，“全资论”完全占理论上风。一方面，即使是国有资本绝对控股，也不能因此改变财产混合所有制的性质；另一方面，2005年最高人民法院《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》（以下简称《解释》）规定：“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。”该《解释》明显区分了“国有公司、企业”和“国有资本控股、参股公司”，否则不会添加“委派”和“从事公务”的限定条件。可能有人根据2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第4条和第7条的规定，认为国家出资企业包括了国有资本控股、参股公司，国家出资企业中的国家工作人员违反相关规定的，可按《刑法》第168条或第169条定罪处罚，进而认为国有公司、企业人员指的是国家出资企业人员。这种推论存在疑问。因为《意见》仅限于《刑法》第168条和第169条之适用，并没有提及非法经营同类营业罪，不能类推适用。而且，学界普遍批评《意见》偷换了概念，属于创造性解释，有违反罪刑法定原则之嫌。

虽然在学理上“全资论”占据优势，但实务做法则存在明显割裂。例如，在《刑事审判参考》第1298号案例“吴某军案”中，法官在说理时认为涉案企业系国家出资企业，根据《意见》第6条，被告人可以认定为国家出资企业中的国家工作人员，所以具备本罪的主体身份。这一说理偷换了“国家工作人员”和“国有公司、企业的工作人员”的概念，逻辑十分混乱，相关裁判要旨甚至被归纳为“非法经营同类营业罪中的‘国有公司、企业’不限于国有独资公司、企业”。与之相反，在《刑事审判参考》第187号案例“杨某康案”中，法官明确指出，国有公司、企业应限制为资产全部为国有的公司、企业。实务中不当扩大“国有公司、企业人员”的范围，根本原因还在于国有独资的限制，“不能有效实现混合所有制经济组织中国有资产的保值增值和全面保护”。不过，《刑法修正案（十二）》颁布后，上述担忧已不复存在，国有资本控股、参股公司相关人员犯本罪的，以后应当考虑适用《刑法》第165条第2款。

其二，本罪主体要求是“董事、监事、高级管理人员”，虽然一般可以在形式上予以识别，但学界基本上也赞同进行必要的实质解释。这是因为司法实践是复杂的，不能仅依靠公司、企业的职位设置来识别本罪主体，还应当关注行为人是否具有实际的管理决策职权。由于“董监高”占据高位，拥有大量的信息优势，其进而更容易制造与公司利益相冲突的情形。正是在此意义上，《公司法》才特别赋予他们竞业禁止义务。所以，不能仅以形式化的头衔称谓作为认定标准，还需关注背后的管理决策职权。本罪主体必须是公司、企业治理结构中的关键角色，其通常能够获取公司内部的核心信息，在不同层面上参与公司的决策过程，并在不同程度上对公司的运营和决策负责。例如，在“周某某案”中，裁判要旨指出，国有粮库主任、粮管所所长对粮库及粮油管理所工作具有经营决策、财务审批、合同签订、管理监督等职权，实质上行使董事、经理职权。又如，在“宋某顺案”中，被告人提出其只是天津水泥设计院的副院长，不具有本罪的主体身份，法院认为该设计院系国有企业，虽未进行公司改制，但其院长、副院长具有与公司、企业董事、经理相同的职权，符合本罪的主体身份。

《公司法》第265条第1项规定：“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”此概念具有相对开放性，可以涵盖其他有关重要管理人员，实践中具有一定的扩展空间。为此，更应当强化共识，防止处罚范围的不当扩大。学界一般认为，部门经理、项目经理等中层管理人员不能成为本罪的主体。这在实务中也获得了认可。在上文“杨某康案”中，裁判要旨指出经理、副经理是对整个公司、企业的管理，而不是对某一部门、项目或业务的管理，部门经理、项目经理因经营、管理权有限，故不属于本罪的主体。有学者指出，为避免不当扩大高级管理人员的范围，应当坚持从公司章程、任命文件、劳动合同以及企业登记信息等方面进行严格的形式判断。关于主体认定，形式判断当然是必不可少的，但如果完全不考虑必要的实质判断，则会使判断结论过于僵化，造成处罚漏洞。由于“高级管理人员”是新修订内容，尚缺乏刑事裁判用以说明实务立场，因此不妨将目光聚焦于民商事裁判。在多数案件中，通过形式判断就可以确定主体适格与否，但这并不意味着法官忽视了实质判断。例如，有判决指出：“对于高级管理人员身份的界定，应考量相关人员职务及其事实上的职权范围。”还有判决指出：“竞业禁止被告主体是否适格的判断标准，最核心的是看其在公司是否享有实际的经营决策权。”当然，实质判断必须有相应证据予以支持，尤其是关于实际管理职责的证明。在“王某印案”中，被告辩称公司章程中并未载明王某印为高级管理人员，但法院根据人事任命书、王某印实际从事的管理职务以及获取招商文件等事实，认定其属于高级管理人员。在“丛某民案”中，被告以公司未与其签订劳动合同和聘用合同，未兑现与之工作任务和贡献相匹配的薪酬为由否认总经理身份，但法院根据其实际从事的管理职务将其认定为高级管理人员。

（二）《公司法》相关修订引发的最新探讨

上文只是交代了当前理论研究和司法实务可以达成的基本共识，众所周知，本罪修改与《公司法》相关修订保持着紧密联动。2023年《公司法》将竞业禁止设为单独条文，并将监事纳入竞业禁止的义务主体范围，《刑法修正案（十二）》也随之将“董事、经理”修改为“董事、监事、高级管理人员”。这种联动关系“确保了《刑法》与前置的《公司法》的贯通，实现了企业董事、监事、高级管理人员等责任体系的刑民一体化完善，从而生动地践行了法秩序统一的基本原理”。这意味着在认定本罪时，不能不顾及前置法的基本取向，对于前置法所要确立的义务主体范围、前置法对于行为性质的态度等，不能完全予以忽视。2023年《公司法》首次引入了所谓“中国版”的事实董事和影子董事的条款，这涉及本罪主体范围的认定，有必要结合最新修订内容对这一问题展开探讨。

我国大多数公司的股权结构较为集中，加之代持股份现象并不少见，为公司的控股股东、实际控制人（以下简称“双控人”）提供了广阔的空间，他们的存在及或明或暗的控制行为为公司治理的规范带来了较大挑战。“双控人”为公司投入资金，同时也赋予“深情”，有时不免像控制欲很强的家长，过度干预公司经营而超越了边界。如学者所言，我国公司治理的核心问题是控股股东与中小股东的冲突，各类经营丑闻和违法违规事件多与控股股东的过度控制和权利滥用有关。《公司法》在修订之前采取的一直是形式董事的规制模式。为了对“双控人”进行有效规制，2023年《公司法》第180条第3款规定，“双控人”不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用董事对公司负有忠实义务和勤勉义务的规定；第192条规定，“双控人”指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。学界普遍认为，这两个条款采取的是实质董事的规制模式，一个是对外宣称其为董事、实质行使董事权责但并无董事身份的事实董事，另一个是公司董事执行公司业务时习惯性遵循其指示或者命令而行为的影子董事。为了防止对于董事责任的逃避，《公司法》实际上已经将事实董事和影子董事纳入了规制范围，这会对非法经营同类营业罪的主体认定产生何种影响呢？

学界可能存在以下两种对立观点，观点一认为，既然《公司法》引入了事实董事和影子董事制度，说明其已将无董事之名但行董事之职的“双控人”纳入责任主体范围。据此扩张“董事”概念的外延就不存在实定法上的障碍，这有助于解决公司在经营管理过程中的责任主体缺失问题。换言之，本罪的“董事”除了包括形式董事之外，还包括事实董事和影子董事。观点二则认为，无论是事实董事还是影子董事，都不应认定为本罪的“董事”。即便《公司法》将事实董事和影子董事纳入规制范围，也“并不意味着其就是董事，而是为其损害公司利益的民事赔偿责任承担有法可依”。笔者认为，上述观点都值得商榷。

一方面，将影子董事也理解为本罪的“董事”，看似呼应《公司法》的修改，但其忽略了本罪主体是违反忠实义务中竞业禁止义务的人员。如果行为人不对公司负有忠实义务，就不可能要求其采取措施避免自身利益与公司利益发生冲突。《公司法》第192条只是规定“双控人”的连带责任，不能过度解读为赋予“双控人”以信义义务，否则其体系安排和文义表述就不会与《公司法》第180条第3款不同。而且，一旦将信义义务向影子董事扩张，“亦将导致非董事主体履行信义义务行为对公司独立性的消极影响”。因此，影子董事必须从本罪主体中排除出去。

另一方面，一概否定事实董事，这种克制处罚范围扩张的精神虽值得理解，但与《公司法》相关修改的规范目的无法保持一致，不利于贯彻法秩序的统一性，而且容易造成处罚漏洞。因为，既然《公司法》赋予了“双控人”以信义义务，其就不能利用职务便利开展同业竞争活动，对于严重侵害公司、企业财产法益的非法竞业行为，一律不处罚显然不合适。不过，与完全支持事实董事作为本罪主体的观点不同，笔者认为本罪的“董事”不应上升至学理上的事实董事之范畴。换言之，不应当讨论广义的事实董事是否属于本罪的“董事”，也不应当认为《公司法》第180条第3款是关于广义的事实董事之规定，而应当了解我国关于“事实董事”的规定与国外的区别。

我国《公司法》的“事实董事”是在“董事”身份之外，单独基于“控股股东、实际控制人”的特殊身份而赋予其信义义务，这种特殊主体单列义务的做法与英国、加拿大、澳大利亚等普通法系国家不同，后者主要采用通过对“董事”广定义的方式使得其范围可以涵盖行使董事职责的任何人。有学者指出，这种规定方式使得“双控人”的范围过于狭窄，应结合实质董事规则的功能和定位，扩张主体范围至各类董事主体。但笔者认为这反而很有特色。其一，由于以往对“董事”的界定一直奉行纯粹形式主义，对于不担任董事的“双控人”的非法竞业等行为根本没有办法进行约束。将“双控人”纳入信义义务主体范围，能够回应司法实践的诉求，“填补董事义务适用主体的一块‘短板’，进而使得履行董事职责者负担同等的民事、刑事和行政责任”。其二，这种规定方式与国外的事实董事制度所体现的实质主义之价值取向保持一致，同时也能够最大程度地尊重公司法人人格独立。越是强调公司人格独立的价值，越不会将董事义务适用主体的“口袋”开得过大，故对于广义意义上的事实董事是否属于本罪的“董事”这一问题，笔者持否定意见，但对于将符合事实董事的“双控人”理解为本罪的“董事”，笔者则持肯定意见。不过，也需要特别认识到，即便诸多域外公司法立法已经确立了事实董事的概念，但其在司法实践中对事实董事的认定也仍然相当谨慎。我国《公司法》引入的“事实董事”虽然限定为“双控人”，但毕竟是新创设的规定，实务中对如何解释“实际执行公司事务”尚缺乏相对成熟的司法经验。因此，不妨等民商事领域积累了一定的裁判经验、达成初步的裁判共识之后，再动态调整《刑法》中“董事”的解释范围。

结论

非法经营同类营业罪保护的是公司、企业的财产法益，不应掺入国家对公司、企业的正常管理秩序等公共法益的内容，也不应根据企业主体的不同而认为保护法益有所区别。如果因为考虑《刑法》第165条第1款和第2款的入罪标准之差异，就将两款的保护法益分而论之，这种简易但能看到各种破绽的思路容易滋长解释论上的怠惰，也容易造成本罪构造理解的割裂。竞业禁止义务以防范利益冲突为核心，“损失”和“获利”是利益冲突在不同主体视角下的两个面向，这契合《公司法》归入权和损害赔偿请求权的思维方式。前者以剥夺“获利”为中心，侧重于返还进路，能够确保将“董监高”非法竞业行为所获利益归于公司；后者以弥补“损失”为中心，侧重于填补进路，能够确保恢复公司因“董监高”违反竞业禁止义务而遭受的损失。无论是返还进路还是填补进路，都旨在保护公司、企业的经济利益，只不过是从不同的面向去保护，借助其思维方式可以统合本罪不同条款的解释逻辑。

国有公司、企业的“董监高”实施本罪行为，获取非法利益尚未达到数额巨大，但致使国有公司、企业利益遭受重大损失的，无法适用《刑法》第165条第1款，由于可适用《刑法》第168条，故不存在所谓的处罚漏洞。《刑法》第165条第1款“国有公司、企业”仅限于国有独资公司、企业，国有资本控股、参股公司应归类到第2款“其他公司、企业”。对本罪主体的认定允许进行必要的实质解释，即关注背后的管理决策职权；“高级管理人员”应排除项目经理、业务经理等中层管理人员。将影子董事理解为本罪的“董事”，看似呼应《公司法》的最新修改，但忽略了本罪主体是违反竞业禁止义务的人员。《公司法》第192条只是规定“双控人”的连带责任，不能过度解读为赋予“双控人”以信义义务，故影子董事不属于本罪的“董事”。《公司法》第180条第3款在“董事”身份之外，单独基于“双控人”的特殊身份而赋予其信义义务，故将符合事实董事的“双控人”理解为本罪的“董事”不存在解释障碍。