免刑适用的规范论标准

1  引言

2023年12月13日印发的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》（以下简称《意见》）第13条要求检察机关正视醉驾案件中免刑的适用。免刑的适用正成为司法层面除实体出罪外，化解轻罪扩张伴生风险的有效路径。轻罪扩张伴生风险的本质是，犯罪附随后果使得大量轻罪罪犯难以复归社会，造成司法与个人的“两败俱伤”。免刑之所以能减缓犯罪附随后果的负面影响，是因为：一方面，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第12条、第177条第2款，以免刑为根据的酌定不起诉，具备实体出罪阻却犯罪附随后果相当的效果；另一方面，免刑意味着实体上“免予刑事处罚”或“免除处罚”。而犯罪附随后果的启动条件包括“受过刑事处罚”“受到刑事处罚”“被判处刑罚”“被依法追究刑事责任”四种。基于此，可以认为适用免刑的行为人只需承担“被依法追究刑事责任”条件下的犯罪附随后果，且这类犯罪附随后果的数量是最少的。

免刑的适用价值已无需赘述，然而其适用标准却是长期悬而未决的问题。《刑法》第37条作为一般性的免刑规定，也成为学界释明免刑一般性标准的依归。如有学者分别解释“犯罪情节轻微”与“不需要判处刑罚”，明确免刑仅适用于有期徒刑三年以下且认罪悔罪的行为人；也有学者认为，适用免刑应综合考虑罪前罪中罪后的情节；更有学者主张《刑法》第37条应当与其他相关制度对比，以明确免刑标准的积极要素与消极要素。学界根据《刑法》第37条总结的适用标准虽然对实践具有一定的指导作用，但笔者认为，由于《刑法》第37条本身构造的不确定性，难以独立提炼出适用标准，反而会成为规范适用免刑的阻碍。因此，本文将首先以司法实践中的案例，说明免刑标准的问题并非仅靠解释《刑法》第37条就能解决的，转而从规范论的立场出发，通过对刑法规定进行体系化的解释，提出明确的免刑适用标准，为我国轻罪治理提供刑法教义学的帮助。

2  免刑适用困境的现实考察

《刑法》中的免刑条款大多表现为一种“条件程式”，即在特定条件下（当存在特定“事实构成”之时）会有特定的义务（作为“法律后果”）发生、变更或消灭。免刑条款根据法律后果的差异可分为六种类型：可以从轻、减轻或者免除处罚;可以减轻或者免除处罚;可以免除处罚;应当从轻、减轻处罚或者免除处罚;应当减轻或者免除处罚;应当免除处罚。前三种为可以型情节，后三种为应当型情节，其中《刑法》第37条除了属于可以型情节的免刑条款外，也被认为是一般性免刑条款。笔者在中国裁判文书网，分别选取一般性免除处罚条款、可以型情节的免除处罚条款，以及应当型情节的免除处罚条款的适用争议案件，以此说明包括《刑法》第37条在内的免刑条款，大多因标准不明确而存在适用上的困境。

2.1 一般性免刑条款的适用争议

《刑法》第37条规定“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”，但是对于何为“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”，司法实践中的理解却存在显著差异。

【案例一】弭某等环境监管失职案。2014年11月至2015年4月，某公司负责人翟某（已判刑）等人向公司院内倾倒废酸。2015年1月13日，县环境保护局安排时任镇环保站站长的被告人弭某对本辖区的企业进行检查。两被告人进入立大公司院内检查时未能认真履行工作职责，在翟某等人已向立大公司院内西北角处的池子里倾倒废酸900余吨且具有浓烈刺激气味的情况下，未对厂区进行全面检查，没有及时发现翟某等人倾倒废酸的情况并作出处理，致使翟某等人在公司院内挖坑继续倾倒废酸，发生重大环境污染事故。经鉴定，两被告人对立大公司检查后，翟某等人继续倾倒废酸造成公私财产损失6163431元。

【案例二】陈某等环境监管失职案。2013年8月至2015年4月，扬州市某化工厂负责人梁某（另案处理）等人未经批准，私自将生产过程中的废酸2870吨交由没有资质的张某（另案处理）处置，张某等通过私设暗管将上述废酸排放至内河中。经鉴定，上述废酸均为危险废物，造成的生态环境损害费用为人民币3013.50万元。在上述期间，被告人陈某作为扬州市邗江区环保局执法监察大队三所所长，在对化工厂的执法检查过程中不认真全面履行职责，检查工作流于形式，未能发现该化工厂在生产过程中有废酸产生，发现可疑情况又未能逐一核查排除，致使该化工厂未经批准将生产的废酸排放至城市的内河中，导致重大环境污染事故的发生，致使公私财产遭受重大损失。

两组环境监管失职案中，从犯罪情节来看，两起案件中的行为人均是在对企业检查时未能认真履行工作职责，致使公私财产遭受重大损失。从损害结果来看，案例二中的行为人间接造成了约3000万元的损失，而案例一中的行为人间接造成了仅600万元的损失。从造成的污染环境事故来看，案例二中有2870吨的废酸排入了城市内河中，而案例一中有900余吨的废酸被掩埋在涉事公司的池子中。从事后两行为人的表现来看，案例二中的行为人悔罪，案例一中的行为人当庭自愿认罪。根据罪刑相适应原则，案例二的行为人所承受的刑罚理应重于案例一的行为人。但是从判决结果来看，却是案例二的行为人被认定符合“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”而被判处免予刑事处罚，而案例一的行为人被判决拘役六个月，缓刑一年。

2.2  应当型情节的免刑条款的适用争议

《刑法》第20条第2款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”此为应当型情节的免除处罚条款，且存在可选择的法律后果。在司法实践中，即使法院认定行为人符合防卫过当，在选择法律后果时也并未形成统一的意见。

【案例三】郭某故意伤害案。被告人郭某在阻止其父亲郭某2过量饮酒过程中，引起被害人刘某2的不满，被害人刘某2即起身追逐、徒手连续击打被告人郭某头部，并用马扎击打被告人郭某背部，被告人郭某便拿马扎隔着拉架的人朝被害人刘某2身体投掷过去，击中被害人颈部，因被害人刘某2醉酒后身体失控摔跌致颅脑损伤死亡。案发后，被告人郭某对被害人刘某2积极采取救护措施，并在接到广饶街道派出所办案民警口头传唤后，自动到案接受询问，如实地供述了自己的犯罪事实。

【案例四】练某1等故意伤害案。2017年4月27日，被害人刘某1在盗窃被告人练某1停放在中山市南头镇六百六路123号一楼门口的摩托车时被发现并逃跑，被告人练某1、练某2在追赶时与刘某1扭打在一起。其间，被告人练某1持砖头击打刘某1背部，练某2将刘某1衣服翻转后用力拉扯，致刘某1死亡。

在两组故意伤害案中，法院均认定行为人属于防卫过当。两起案件中的行为人造成了同样的实害结果即致使一人死亡，且二人均有自首情节。案例三中的行为人不仅是初犯、偶犯，还积极赔偿了被害人的经济损失，并取得了被害人的谅解；然而，只有案例四的行为人适用了免除处罚，案例三中的行为人仅是酌情从轻处罚。

《刑法》第68条后段规定“有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”，此为可以型情节的免除处罚条款，虽然同样存在可选择的法律后果，但是在此类免刑条款适用过程中，法院即使认定行为人符合事实构成，也不必然适用其中某一种法定的法律后果。

【案例五】沈某某受贿案。法院虽然认定被告人具有重大立功表现，但是最终认为行为人造成了恶劣的社会影响，依法不足以从轻处罚。不仅没有免除处罚，连减轻处罚都没有适用。可见在可以型情节的免刑条款中，事实构成与法律后果之间并非绝对对应的关系。

综上所述，无论何种类型的免刑条款，司法机关在适用过程中均充满了不确定性。司法机关适用一般性免除处罚条款，因法官对事实构成解读各异，产生了类案异判的困局；适用应当型情节的免除处罚条款，因存在可选择的法律后果，会造成刑事责任实现方式的不统一；适用可以型情节的免刑条款，因存在不适用对应法律后果的例外情形，也使得刑罚不具有明确性。在法治国家，定罪量刑活动的结论应当是事先能够预测、事后可以检验的，否则就会演变成任意司法。据此，免刑条款的适用困境可以总结为：在何种情况下足以排除规范中的不确定因素，必然适用免刑。

应当说，《刑法》第37条因本身在事实构成与法律后果上的含混，难以独立承担释明免刑标准的重任。一般来说，《刑法》第37条事实构成的不确定性尚可克服。学界已尝试解释何为“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”，尽管尚未得出令人信服的结论，但这一问题并不足以成为免刑适用的桎梏。更为关键的是，作为可以型情节的免刑条款，《刑法》第37条法律后果的不确定性尚未引起学界的关注。前文已经说明，对于可以型情节的免刑条款，存在不适用对应法律后果的例外，换言之，《刑法》第37条本身可以拆解为两种情况：一种是犯罪情节轻微不需要判处刑罚应适用免刑，另一种是犯罪情节轻微不需要判处刑罚但例外不适用免刑。即“犯罪情节轻微”与“不需要判处刑罚”并非免刑的充分必要条件。如果我们要从某种“事实构成”中提炼适用“法律后果”的标准，只有绝对适用“法律后果”的“事实构成”才具有参考意义。例如，当以规范论的视角说明出罪根据时，既可以通过第20条“正当防卫”条款，亦可以通过第16条“意外事件”条款。这是因为无论第20条还是第16条的事实构成，都对应了绝对出罪之法律后果。因此，基于正当防卫条款中事实构成所蕴含的利益衡量原则，出罪的根据之一可以认为是行为保护了更大的法益而阻却违法；基于意外事件条款中事实构成所蕴含的责任原则，出罪的根据之一可以认为是行为人不具有非难可能性而阻却责任。其中的出罪根据也能为其他相同法律后果条款提供解释论上的指引，甚至可以据此推断出超法规的出罪事由。但是，因为“犯罪情节轻微”与“不需要判处刑罚”并非免除处罚的充分必要条件，即使能够释明模糊的事实构成，也无法将解释结论作为免刑适用的标准。并且，这一结论也无法对其他免刑条款起到指引作用。

3  免刑适用根据的体系诠释

3.1  中止犯免除处罚条款应作为定罪免刑适用的依归

对于如何解决免刑适用标准的难题，一些学者对其他条款进行体系解释的方法具有启发意义。例如，我国在死刑问题上同样缺乏一种被明确阐释且可普遍接受的、具有规范根据的死刑适用标准。对于何种情况下应当适用死刑，冯军教授认为不可能从那些可选择的法律后果所对应的事实构成中总结、提炼适用标准，而应当参照《刑法》第121条、第240条、第317条第2款等刑法分则中把死刑作为绝对确定的法定刑来配置的条文所描述的罪状。如果刑法分则条文把死刑作为绝对确定的法定刑与某种罪状搭配在一起，那么，符合该罪状的行为就属于应当适用死刑的情形。这是符合解释规则的。

上述方法是一种体系性的思考。在现代社会，法律并不是单个规则的存在，而是各种规则的体系化存在。“以法律条文在法律体系上之地位，即依其编章节条款项之前后关连位置，或相关法条之法意，阐明规范意旨之解释方法。此方法能维护整个法律体系之一贯及概念用语之一致，在法解释上确具价值。每一法律规范，系属一个整体，其条文之解释，自亦应本诸论理的作用，就整个体系构造加以阐释，以维护各个法条之连锁关系。”体系解释分为内在与外在两个体系。外在体系强调“形式—逻辑”的分析方法，法律解释应当对法的统一起到维护作用。也就是说，对个别法律规范的解释应避免逻辑上的抵触，并尽量在相互冲突的规范意旨之间实现公平合理的平衡。内在体系基于价值的意义脉络对刑法规定进行体系解释，是由法律的价值和意义所形成的秩序，其功能就在于，消除法律体系在价值和意义上的抵牾和矛盾，建立具有实质公正性的法律秩序。对体系内部一个独立条文进行解释，就需要考虑条文所指向的价值何在，且这一价值判断并非是孤立的，而需要兼顾本体系内同属性的其他条文。上述对我国刑法体系中的死刑标准的解释，势必要考虑本体系内的相关配置死刑的罪状。一方面，如果某类犯罪的法律后果并不包含死刑，那么当然无法从中总结适用死刑的标准；另一方面，如果某类犯罪的法律后果包含死刑但非绝对，那么此时的罪状中所包含的死刑价值也是片面的，也难以从中直接提炼适用死刑的标准。

依此逻辑，在解决免刑的适用困境时，也应当依据刑法中把免刑作为绝对确定的“法律后果”配置的条文所描述的“事实构成”，来总结一般性的免刑适用标准。在《刑法》中，只有第24条第2款“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚”符合作为免刑标准体系解释的切入口。不过，中止犯作为一种犯罪未完成形态，如何提炼出尤其是在犯罪已经既遂状态下的免刑标准就成为新的问题。回答这个问题之前需要明确中止犯免刑的根据，因为适用某类法律后果的标准需要基于这类法律后果产生的正当性根据来构建。

3.2  中止犯免刑根据的检讨

关于中止犯免刑的正当性根据主要存在违法及责任减少说、刑事政策说（金桥理论）、奖赏理论说、刑罚目的说四种观点。

第一，违法及责任减少说。违法及责任减少说认为，犯罪中止是行为人消灭了自身行为对法益的威胁，在某种程度上“抵消”了一定的法益侵害性；且中止是在行为人规范意识能够发挥作用的心理状态下进行的，刑法非难可能性的程度降低。在不法及责任减少之后，应当减免行为人的刑罚。

不过，违法及责任的减少说并不能成为我国犯罪中止免刑的正当性根据。一是中止犯作为特殊的未遂不法，已经着手的行为即使没有造成实害结果，在实质上也已经产生对法益的威胁。那么即使行为人在着手后尽力消除实害结果的产生，但是着手伴随的法益威胁已经现实存在，不可撤回。在对法益威胁现实发生的场合，不法始终会存在，对应的刑罚也就不可能完全消解。二是责任是在行为人实施符合构成要件的不法行为时同步存在的，而已经存在的责任不可能因为事后行为而减少。责任即非难可能性程度的减少往往与行为时的外部压力有关，如受他人胁迫下犯罪。而中止犯的场合，行为人先前着手实施犯罪时的故意并不会让行为人难以选择适法行为。否则，“便意味着先前产生犯罪故意反而对行为人有利”。退一步说，即使承认中止的场合违法及责任能够减少，但是减少并不意味着消灭，换言之，与违法和责任对应的刑罚只是随之减少。即犯罪中止对应的法律后果至多只能是减轻处罚，而不可能是免除处罚。并且如果承认中止能够彻底消解违法与责任，那么必然受到中止为何不是出罪事由的诘问。

第二，刑事政策说（金桥理论）。刑事政策说也被称为金桥理论，由德国刑法学家费尔巴哈首先提出，他认为中止犯免除处罚是鼓励了行为人在既遂之前放弃犯罪，在必要的情况下避免结果的发生。这一观点以未遂犯罪切入，指出行为人一旦着手实施犯罪，往往难以克制自身，直至犯罪既遂为止。有鉴于此，国家一方面必须防微杜渐，由刑罚规定进行威慑予以遏止；另一方面，仅限于此是不够的，国家需要对于自愿中断犯罪行为回归法秩序的行为人给予免除处罚的优待，至于其动机是畏惧刑罚、还是对被害人产生同情、抑或是良心发现，都在所不问。

但是，既然刑事政策说是通过向行为人施加优惠以促使其停止犯罪，那么前提是行为人要知道刑法中规定了中止犯免除处罚，若行为人不知道也就不会在其中止时施加免刑的优惠，这一结论是不能被接受的。且几乎没有行为人是在知道这一免刑条款的情况下，才产生中止犯罪动机的。另外，刑事政策理论追求的是放弃犯罪的后果，而并非放弃犯罪的态度。换言之，只要最后的行为实现了预防犯罪的效果，那么就应当对行为人进行免刑，但这明显与中止自愿性的要求相违背。中止犯的自愿性，即行为人是否表达了一种重回到法秩序中的强烈立场。而对于行为人因害怕刑事处罚放弃犯罪行为的，一般难以认定其具有自愿性。我国刑法中明确将以自愿性为意涵的“自动”作为中止犯的主观要素，所以以金桥理论作为我国中止犯免刑的根据是不妥当的。

第三，奖赏理论说。面对金桥理论中不顾行为人中止动机的判断，德国学者提出了奖赏理论。奖赏理论在一开始主张，自动中止犯罪并防止既遂的，或者为实现该目的真诚努力者，司法应对行为人给予免刑的奖赏。

奖赏理论之所以没有被学界广泛认同，是因为该理论始终没有说明中止犯能够免除处罚的根本原因，仅是对法条文字的重新表述。因此，支持奖赏理论的学者又另外结合了刑罚目的说明犯罪中止能够免刑之理由。如韦塞尔斯在补充论证奖赏理论时认为，行为人的中止行为是重返法秩序的表现，一方面，消解了着手产生的结果无价值，另一方面，也确证了法规范的有效性，产生了社会大众法意识的正面作用，这样的行为应通过不处罚进行奖赏。据此，应承认奖赏理论已经在向刑罚目的说发展。

第四，刑罚目的说。刑罚目的说认为无论是特殊预防，还是一般预防的观点，都不需要对犯罪中止的行为人处以刑罚。在中止犯的场合，表明行为人的犯罪意志并未达到实行犯罪所必要的强度，在一开始显露出的危险性极为轻微，因此，并无必要用惩罚来威慑行为人未来的犯罪（无特殊预防的必要性），亦无必要用惩罚来威慑社会一般人，以恢复法秩序（无一般预防必要性）。

不过这一通说也受到批评。有学者认为不应该概括地认为中止犯的危险性不再存在。一个已经着手实施犯罪的行为人，即使其已经中止，从刑罚的角度而言，他也还是一个不可靠的人，下一次仍有可能实行犯罪直至既遂，基于特殊预防的考量不具有现实性。而本文认为这一质疑并不可靠。第一，预防目的本身就不具有现实性，因为其面对的是未然之罪，无论是一般预防还是特殊预防，都不能说执行刑罚就完全能威慑住潜在的犯罪人不再犯罪，或者说防止行为人再次犯罪。其中再犯可能性只是考察程度的大小，而不是在判断行为人是否就不会再犯罪。第二，从现实意义而言，除死刑外无论采取何种惩罚措施，法官都难以担保行为人不再犯罪。不能说因为再犯可能性不具有现实性，就在量刑中放弃对再犯可能性的考察。第三，既然刑法做出免除处罚的规定，就应当认为刑法推定中止犯没有特殊预防的必要性。

不过，对于刑罚目的说而言，确实忽视了两个问题：第一，忽视了刑罚目的除了预防以外还包括报应，甚至报应才是刑罚的基础，而预防目的是一种外在的附加。第二，忽视了一般预防既包括积极的一般预防也包括消极的一般预防，且二者的侧重不同。积极的一般预防是考虑刑罚的教育效果及刑罚对国民的规范意识和国民对法秩序信赖的维持和强化效果，消极的一般预防则着眼于刑罚的威慑效果。因此，不能笼统地认为一般预防已经实现。

基于此，本文认同中止犯免除处罚的根据在于刑罚目的的实现，不过，对于刑罚目的说需进行修正。第一，成立犯罪中止的前提是行为人已经着手，在实质上已经具有侵害法益的现实危险性，法秩序已然受到损害。如果行为人此时通过自身努力，阻断了现实危险，那么就不需要通过报应来恢复受到损害的法秩序。第二，未造成实害结果的中止犯的场合，犯罪人不仅没有从自身行为中获益，还要努力阻止实害结果的发生，最终还因定罪带来一定社会耻辱。据此，同样可以威慑理性的潜在犯罪人放弃犯罪的意图，那么此时消极的一般预防目的已经实现。第三，未造成实害结果的中止犯的场合，不法与有责（责任刑）的程度较低，社会大众对犯罪行为的反应并不强烈，且行为人自愿地恢复法秩序，法安全感得以维护。此时积极的一般预防目的也已实现。第四，成立中止犯有自动性的要求，即行为人基于悔悟、同情等对自己的行为持否定评价的规范意识、感情或者动机而放弃犯罪，充分表明行为人回到了合法性轨道，此时刑罚的特殊预防目的也已经实现。

综上，因为中止犯的规定是《刑法》中唯一把免刑作为绝对确定的“法律后果”配置的条文，所以可以说我国刑法体系中免刑的根据就应是刑罚目的已经实现。

4  免刑适用标准的规范构造

以刑罚目的说作为免除刑罚的正当性根据，就需要综合报应目的、消极的一般预防目的、积极的一般预防目的，以及特别预防目的提炼适用免刑的标准。

4.1  条件一：免除刑罚仅适用于轻罪

出于积极的一般预防目的的考量，免除刑罚仅适用于轻罪。积极的一般预防，是指刑罚使公民知道法律正在得到贯彻实施，维护了公民对法律的信赖，使公民产生了对法秩序的安全感。如果说实现积极的一般预防的方式就是贯彻实施刑法，那么在任何场合下只要适用了免刑规定，就可以认为积极的一般预防目的已经实现。因为免刑条款作为《刑法》的一部分，被贯彻实施也是在确证法规范的存在。但是，不区分对象地适用免刑，存在的风险是“导致对任何犯罪不问罪质轻重，都可以免除刑罚处罚，因而违反罪刑相适应原则；导致刑法分则规定的法定刑的威慑作用大为减小，因而违背刑罚目的；导致法官的自由裁量权过大，因而与罪刑法定原则相抵触；导致适用刑罚必然出现不平等现象，因而不符合平等适用刑法的原则”。据此，有必要将免刑适用限定在一个合理的范围。

其实，在具体个案中，司法机关无法现实地考察如何贯彻刑法规范才能够维护社会大众对法秩序的安全感。其中的原因在于：第一，除了影响力较大的刑事案件外，绝大多数的案件都难以引起社会成员的关注，因此也就无法去确认社会大众是否产生了对法的安全感的隐患，这在经验上是无法证明的；第二，价值多元的时代，差异性的个体在看待同一起案件时会有不同的反应，对何种程度刑罚才能维护自身对法秩序的信赖会产生显著差异的看法。从第二点来看，一般预防的功能在现实中几乎就不能实现。不过，现实不能并无法否定规范判断的合理性。法学的价值并不是对现实世界的重现，而是基于自身学科体系的功能进行规范上的展开。例如，近代脑科学就已经有力地证明，人的行为在很大程度上并非基于自由意志，而是更偏向于决定论。若刑法学的归责以决定论为前提，那么整个刑法规范体系将崩塌。因此，当前的意志自由是一种因归责需要的必要拟制，而非现实的再现。因此，对于难以通过现实确定的积极一般预防目的，法官完全可能在价值上进行判断。从第一点来看，犯罪的严重程度与积极的一般预防的实现是成反比的。尤其是重罪案件，此时有必要排除免刑的适用。这是积极一般预防的不确定性对法官的自由裁量空间的压缩。为了确保判断积极的一般预防目的之实现的可靠性，应当仅限于在轻罪案件中适用免刑。

当然这里的轻罪并非仅指“法定的轻罪”，还涵盖“事实的轻罪”。刑法分则规定的最高刑为三年有期徒刑的犯罪属于法定的轻罪；犯罪人所犯之罪的最高刑为三年以上有期徒刑，但因具有减轻处罚情节，法院判处其三年以下有期徒刑的，属于事实的轻罪。之所以将免刑适用的轻罪扩展至“事实的轻罪”，是因为第一，为确保与缓刑适用的协调。从刑罚的效果来看，缓刑与免刑相当。行为人都不需要被执行实刑，具有相当的自由程度。而我国适用缓刑的前提性条件是“被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子”，因此，为确保缓刑与免刑的协调，免刑也可适用于被判处三年以下有期徒刑的犯罪分子。这里的“被判处”是一个司法的过程，是事实层面被认定为轻罪。第二，我国立法也表明了这样的态度。例如，非法种植毒品原植物罪最高法定刑是五年，但是立法却明确规定在特定情况下可以适用定罪免刑。这表明定罪免刑不限于“法定的轻罪”，“事实的轻罪”同样有适用的空间。当法院需判处行为人三年有期徒刑以上刑罚时，无论行为人事后如何修复法秩序或表明重新忠诚于法规范，因积极的一般预防目的难以实现，而不适用免刑。

4.2  条件二：行为人对法秩序进行修复

基于报应与消极的一般预防目的，适用定罪免刑应当考察行为人是否对法秩序进行了修复。中止犯作为一种犯罪未完成形态，其法秩序的修复是通过行为人消除对法益的威胁来实现的。而在完成形态的犯罪中，危险犯与中止犯的结构类似，仅仅是对法益产生了威胁；但结果犯却是已经对法益造成了实害。因此，需要分别讨论危险犯与结果犯中行为人对法秩序的修复情况。

第一，对于危险犯而言，虽然已经既遂，但只要行为人现实地阻止了实害结果发生，那么此时与中止犯的结构类似，也是对法秩序的修复。危险犯具有刑法保护前置化的特点，前置既遂时点导致行为人事实上没有实施中止行为的余地，却存在从危险到实害的“罪后空间”。那么行为人只要在“罪后空间”阻断实害结果的发生也能产生法秩序修复的效果。危险犯所造成对法益的威胁在“罪后空间”中存在两种转换。

一种是实害紧迫型的危险犯，即行为人实施完毕规范禁止的行为时，所创制的威胁法益的风险会持续推进至实害结果。例如《刑法》第116条破坏交通工具罪。当行为人在破坏交通工具后，使交通工具足以发生倾覆、毁坏危险，若不采取有效措施，一般会造成重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失。对这类实害紧迫型的危险犯适用免刑，行为人除了符合条件一，即被判处事实轻罪外，还需要及时地消减自身创制的对法益的威胁。

另一种是实害阻断型的危险犯，即实施完毕规范禁止的行为时，所创制的威胁法益的风险会因为行为停止而中断，最典型的就是醉驾型危险驾驶罪。虽然《意见》第13条要求检察机关在醉驾案件中正视免刑的适用，但并未给出相对明确的适用标准。有意思的是，《意见》不仅在第11条列举了从宽处罚的具体事由，还在第12条规定了四种具体的出罪事由，唯独对何时适用免刑，使用一种相对含混的表述。其实含混也表明了一种态度。从报应与消极的一般预防目的来看，以醉驾型危险驾驶罪为代表的实害阻断型的危险犯似乎确实无需付出任何努力就能实现法秩序的恢复。因为行为对法益的风险已经随着行为的停止而消解。在笔者看来，在实害阻断型的危险犯中，单纯定罪后的行政处罚以及一定的犯罪附随后果就足以实现报应与消极的一般预防之目的。

第二，对于结果犯而言，一旦认定为既遂就意味着法益受到实害的结果已经发生，此时法秩序的修复主要体现在法益的恢复上。刑法中的犯罪按照法益是否可恢复，可分为“法益可恢复性犯罪”和“法益不可恢复性犯罪”。一般来说，“法益可恢复性犯罪”因偏向观念的事实评价，而被限定于非人格性的针对个人法益的非暴力犯罪。恢复意味着，不法行为侵害的法益应与事后行为恢复的法益具有相同性质，因此财产犯罪以及部分经济犯罪才有恢复法益的可能。而“国家法益事关国家安全和国家尊严，人身法益与特定人的人格尊严、生命健康安全密切相关，侵犯国家法益或人身法益并造成实际危害结果的，无论采取何种手段、实施何种恢复行为，也难以恢复至法益的初始状态”。例如，行为人贪污公款的行为，已然侵犯了职务的廉洁性，而这一法益背后是公民对国家机关的信赖。即使行为人在事后积极退赃，也只是事实层面的利益返还，而职务行为的廉洁性及其背后的公众信赖都难言已经得到恢复。

对于“法益不可恢复性犯罪”而言，并非没有修复法秩序进而适用免刑的可能。首先，部分职务犯罪或者暴力犯罪已经被设置了免刑条款。例如，《刑法》第383条第3款贪污罪的处罚规定：“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚。”再如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条也明确，抢夺公私财物数额较大，但未造成他人轻伤以上伤害，行为人系初犯，认罪、悔罪，退赃、退赔，在获得被害人谅解的情况下，也可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚。其次，既有的免刑条款表明侵犯国家利益或者暴力犯罪的行为人也可能自行实现对法秩序的修复，不限于同一的、事实的机械性法益恢复理念，而是强调“避免损害结果的发生”“获得被害人谅解”等协商机制下的修复。一方面，在针对国家法益的犯罪中，只有不法行为尚未造成国家法益背后可还原的个人利益的损害，才有适用免刑的可能。这也是前述案例五中，行为人已经被认定为重大立功，仍会例外地排除适用免刑的原因。另一方面，在暴力犯罪中，虽然事后赔偿、补偿的形式并不能够恢复被害人的人身权，但应肯定这类修复法秩序的努力不仅能加快对被害人的救济，而且能够提升被害人的生存机会。总的来说，“法益不可恢复性犯罪”之行为人欲于事后修复法秩序之损害并争取免刑，必须承担远超受损法益之赔偿责任。

4.3  条件三：行为人重新忠诚于法规范

基于特殊预防的考量，适用定罪免刑应当考察行为人是否重新忠诚于法规范。特殊预防下的刑罚应根据行为人接受教化与矫治的必要性来决定。通过教化与矫治，我们希望行为人能忠诚于法规范，不再触犯刑法所禁止的行为。因此，若行为人在判决前已展现出对法规范的遵从意愿，即可视为特殊预防的目的已经达到。有学者基于实证研究认为在不同犯罪中，再犯可能性的判断可能会有不同侧面的考量，但总的来说再犯可能性的考察应包括以下几个方面：认罪态度、悔罪态度、初犯。据此，可以通过以下两个路径考察特殊预防的实现。

第一，自首。我国刑法中的自首包括“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的”，以及“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的”。一方面，自首在一定程度上促使罪犯的自我改造更早开始，从而推动刑罚目的的实现过程；另一方面，自首有利于犯罪案件的及时处理，节省司法资源，从而获得有利于国家、社会的预防犯罪效果。因此，当行为人存在自首情节时，可以推定其再犯可能性较小。这也解释了我国立法为何在犯罪情节较轻且犯罪嫌疑人自首的情况下，赋予司法机关酌情适用免刑的权力。

第二，认罪认罚。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第347条规定，认罪是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议；认罚是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。认罪认罚表达了被追诉人对自身行为的否定与悔悟，其改造难度大为降低，故特殊预防的必要性下降，这会促使在预防刑层面的从宽。

另外，应当明确只有初犯才能适用免刑，有前科的人不得适用。行为人在前科中所表现出来的再犯可能性已经不是“可能性”，而是变成了现实。且前科承载的再犯可能性的现实化加大了行为人在本次犯罪中表现出来的再犯可能性。因此，只有在初犯自首，或者认罪认罚的情况下，才能推定其再犯可能性显著降低，并认为其已经重新忠诚于法规范，不再需要以刑罚实现特殊预防之目的，从而具有适用免刑的可能。

5  结语

免刑条款的激活是轻罪治理课题下的必然需求。轻罪治理是当前刑法学研究的热点，但是当前学界提出的立法论完善方案并不能即时应对轻罪治理的难题。从司法论出发尤其是通过激活免刑条款，构建免刑适用的标准，可以缓解轻罪扩张与犯罪附随后果之间的紧张关系。可以说，学界当前更多是通过《刑法》第37条本身来构建免刑的适用标准。不过，一方面，本款“事实构成”的部分过于模糊，另一方面，本款“事实构成”与“法律后果”之间由“可以”相连接，因此仅根据《刑法》第37条并不能构建出免刑的适用标准。纵观我国刑事立法，只有《刑法》第24条第2款即关于中止犯免刑规定能够克服第37条在解释论上的缺陷。从中止犯免刑规定出发，可以明确我国刑法体系下免刑的正当性根据在于刑罚目的已经实现。据此，审判机关可以在具体个案中审查刑罚目的是否实现，并据此作出免刑与否的判决。当然，关于免刑条款激活后的问题还需进一步思考。例如，刑事诉讼法规定了微罪不起诉制度，其依据也是实体法中的免刑规定，那么何时适用程序出罪，何时适用实体免刑？这是需要进一步研究的问题。