刑民交叉视角的担保贷款双重欺诈与犯罪界限

近年来，民营企业“融资难”“融资贵”始终是非常突出的问题。与此相关，在贷款过程中，贷款申请人的诸多瑕疵行为仍有可能成立相关诈骗犯罪。在行为人自己提供担保并取得贷款的场合，对于担保真实、足额，但在其他贷款资料中做假取得贷款，且事后不能归还的，行为人是否构成贷款诈骗罪、骗取贷款罪？这是近年来刑民交叉案件处理中有争议的问题。对此，近年来的审判实践以及理论上的有力说都否定此类行为的刑事可罚性，但仍有少数学者坚持对这类行为的定罪结论。因此，关于担保贷款欺诈的定性问题并未达成共识。

　　比上述问题更为复杂的是担保贷款中的双重欺诈问题，这是涉及三方关系（贷款申请人、银行、担保人）的欺诈，即行为人在欺骗第三人向银行提供担保后，再利用该担保以及其他虚假贷款申请材料以欺骗方式向银行申请贷款，由此构成双重欺诈，此时的定性及罪数问题应当如何解决？对于担保贷款双重欺诈的刑法定性，实务中存在很大分歧，有的法院仅认定贷款行为构成贷款诈骗罪；有的法院则仅对欺骗第三人提供担保的行为认定合同诈骗罪；还有的法院认为同时构成贷款诈骗罪和合同诈骗罪，成立牵连犯或者进行数罪并罚。理论上也未形成共识，在一罪或数罪认定上存在激烈争论，相关研究成果并不是很多。现有研究存在对于诈骗犯罪财产损失理论如何运用于此类案件的判断不明确、对素材同一性的问题未进行论证、没有厘清犯罪形态等不足之处。

　　事实上，要对涉及三方关系的担保贷款双重欺诈行为进行准确定性，就必须正视其与两者间的欺诈行为的异同。担保贷款双重诈骗案件涉及三方的关系，因此，除了讨论是定一罪还是定数罪，如何准确理解诈骗犯罪的素材同一性，以及行为人针对金融机构、担保人犯罪既遂时点的确定，也是必须进行深入探究的问题。此外，刑法在规制经济犯罪过程中，始终面对是否束缚经济自由的诘难，刑法介入经济生活必须是有节制的，以彰显其谦抑的价值取向。思考担保贷款双重欺诈问题，与处理刑民交叉案件的基本逻辑以及刑法谦抑性也存在密切关联。基于上述问题意识，本文拟对担保贷款中既欺骗担保人又欺骗金融机构的行为性质进行研讨，以期合理解释诈骗犯罪的构造，准确认定罪名，厘清犯罪形态、罪数关系等问题，妥当处理“刑民交叉”问题，实现刑法谦抑性。

一、理论上的主要争论观点

　　（一）数罪说：行为人同时对银行和担保人构成犯罪

　　这种观点认为，行为人既构成对金融机构的贷款诈骗罪，也成立对担保人的合同诈骗罪。至于是否必须数罪并罚，观点也有分歧，有的学者主张即便肯定行为人成立数罪，但考虑到并罚可能导致量刑过重，故也改为牵连犯从一重的观点。数罪说的主张者大致有以下几方面的理由。第一，根据实质的个别财产说，银行发放贷款的目的没有实现，因此有财产损失。银行发放贷款是为了追求利润，其希望贷款人还本付息，而不是拍卖担保物。第二，担保只是事后救济，实现担保权只是用于弥补已经遭受的财产损失。第三，借款人欺骗担保人提供担保的最终目的是为了顺利骗取贷款，不进行否定评价不利于保护金融信贷管理秩序和银行的资金安全。只对担保人成立合同诈骗罪，不能全面评价借款人的行为。第四，最终的损失者是银行还是担保人往往具有不确定性，如果担保人因某种客观原因如破产或担保财产灭失等情况而无法承担担保责任，最终遭受损失的还是金融机构。第五，仅认定对担保人成立合同诈骗罪不能说明素材同一性。因为行为人不仅让他人为自己提供了担保，而且骗取了银行的贷款，且贷款出自银行，而非出自担保人。担保人提供担保与行为人取得的贷款不具有同一性。第六，不能说明诈骗罪的既遂时点。

（二）一罪说：行为人仅对担保人构成合同诈骗罪

　　一罪说的主张者主要提出了以下理由。其一，有第三人担保，金融机构放贷时就获得了等价的经济补偿，没有财产损失。由于金融机构在处分贷款时已经获得债权担保，该担保无论是作为财产性利益还是作为财物法益，都是对金融机构提供的等价经济补偿。其二，最终受损失的是担保人。即使担保人因某种客观原因如破产等情况无法偿还贷款，但只要担保合同有效，担保人是金融机构债务的实际承担者。其三，借款人对银行没有欺骗行为。影响银行处分行为的“重要事项”是有无真实有效的担保，在有真实担保的情况下，借款人即便有欺骗行为，如虚构贷款资金用途、资产负债表等，这些也仅是银行借款合同所规定的附随义务，对于仅围绕附随义务的欺诈，不构成贷款诈骗罪。前两点理由有一定的道理，但第三点理由存在的疑问是，行为人骗取第三人担保后向银行申请贷款时，往往不只是隐瞒担保是欺骗所得，还会有其他欺骗行为，我国《刑法》第193条类型化了几种贷款诈骗罪的手段行为：编造引进项目等虚假理由；使用虚假的经济合同；使用虚假的证明文件；使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保；其他方法。也就是说，行为人仅欺骗他人为自己借款担保，而没有其他贷款诈骗的实行行为的，不构成贷款诈骗罪。行为人既提供了担保、也同时对银行有上述手段行为，才会成立贷款诈骗罪。例如，“刘欣贷款诈骗案”，被告人不具备向银行贷款的资质，欺骗担保公司为贷款提供担保，同时找了他人假冒承租人签订虚假的土地承包合同，该行为属于“使用虚假的经济合同”。实际上，《刑法》第193条所规定的几类欺骗行为所针对的内容，如项目的真实性、经济合同的真实性等，就是申请贷款时银行所在意的重要事项。因此，不能说只要有真实担保，就没有对贷款中的重要事项进行欺骗。

（三）本文的基本立场：在判断银行有无财产损失的前提下区分情形确定罪数

　　在行为人既欺骗担保人又欺骗银行的情形下，主张行为人无论在何种情形下都成立数罪的主张未必合适。行为人对银行是否构成贷款诈骗罪，取决于对贷款诈骗的保护法益特别是财产损失的判断。即使赞成贷款诈骗罪的法益包含金融管理秩序，也需要对法益的内容进行具体化，应当肯定其保护法益的主要内容是财产法益。在本文所关注的视野内，金融机构有无财产损失对于定罪更为重要。既然我国刑法对贷款诈骗犯罪规定了数额较大的要件，就应该认为，只要行为没有损害银行财产权的，就不应当被定罪。2020年7月22日最高人民检察院《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》（以下简称最高检《意见》）规定：“在办理骗取贷款等犯罪案件时，要充分考虑企业‘融资难’‘融资贵’的实际情况，对于借款人因生产经营需要，在贷款过程中虽有违规行为，但未造成实际损失的，一般不作为犯罪处理。”该意见也体现了贷款诈骗罪主要保护的是银行的财产，有无财产损失是判断的重点。如果行为未侵害到银行的财产法益，不能仅以金融管理秩序被侵犯为由认定成立贷款诈骗罪。至于银行有无财产损失，需要从实质的个别财产损失说与整体财产说之间的争议出发展开讨论。

二、整体财产说与银行有无财产损失的研判

　　（一）以整体财产说作为诈骗罪财产损失判断标准的合理性

　　对财产损失的判断，本文赞成整体财产说的立场，即以客观化的标准认定财产损失，对财产损失的认定采取整体收支核算的方式计算客观总量的变化。前述数罪说依据实质的个别财产说认为，银行发放贷款的目的是追求利润，而不是拍卖担保物，该目的没有实现，存在实质的财产损失。但是，实质的个别财产说存在过于重视主观目的、判断标准不明、处罚范围过宽等问题。所谓“追求利润”就是过于重视主观的说法，因为诈骗犯罪的财产损失是被害人的整体财产减少，而不包括原本可期待增加的价值未能增加。诈骗犯罪的保护方向，“是防止经济损失、防止变穷，而不是保护纯粹的利益预期”。若保护银行追求利润的目的，则诈骗犯罪就会成为保护处分自由的犯罪。且实质的个别财产说对财产损失的认定不进行差额计算，与我国实务的认定方法不一致，相关司法文件规定对金融诈骗罪的数额认定“以行为人实际骗取的数额计算”。

　　由于实质的个别财产说判断标准不明确，对于被害人的目的是否实现没有明确的判断标准，最终无法得出有说服力的结论。例如，有学者在论述恶意透支型信用卡诈骗罪时认为，在担保人归还的场合，银行仍然实现了发卡的目的，因此担保人归还本息的，不应当对持卡人以信用卡诈骗罪论处。但是在贷款诈骗罪中，担保人归还该款项的，又认为银行发放贷款的目的没有实现。透支信用卡和贷款都是向银行借款，为何会有这样的差别，其理由并不明确。实务中，欺骗担保公司贷款购车案件，既有办理信用卡透支的方式，也存在向银行贷款的方式。若按照上述观点，以信用卡透支方式购车的，由于担保公司代偿，银行实现了发卡目的，行为人不构成信用卡诈骗罪；而向银行贷款购车的，即使担保公司归还，银行的目的也没有实现，构成贷款诈骗罪。同样是欺骗担保公司提供担保后向银行借款的行为，结论不应有如此大的差异。

　　实际上，在贷款诈骗案件中，只需要进行客观经济价值的衡量，不需要判断被害人交易目的是否实现。贷款的情形与双方财货交易的场合不同，在双方对待给付交易中，被害人购买商品时，由于是钱与物的交换，除了衡量财物的客观经济价值，还要考虑物品是否符合被害人的交易目的。向银行贷款的场合，双方不是钱与物的交换，而是借钱与还钱的关系，因此主要是进行整体经济上的衡量，即银行债权是否具有相应的财产价值，应收账款的经济价值是否与名义价值保持一致，贷款收回能否期待。

　　（二）贷款时行为人提供了真实足额担保的，应当评价为银行不会有财产损失

　　贷款担保不同于事后民事救济和赔偿，而是银行防范贷款风险的重要手段。根据《民法典》第688条第2款的规定，连带保证人并不享有先诉抗辩权，只要主债务人不履行到期债务或者发生当事人约定情形的事实，债权人就可以要求保证人承担保证责任。债权人只需要证明债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形即可，而无论债权人是否对主债务人的财产已强制执行，保证人均应依保证合同的约定承担保证责任。连带责任保证使保证人承担了较重的责任，有利于保护债权人的权益。可见，贷款担保主要是银行防范风险的手段，是预防债务人将来不履行债务时实现债权的保障性措施。笔者认为，将贷款担保定位为银行实现债权的保障性措施是较为合适的。若行为人已提供等值的担保来平衡相对人的损失，并使相对人不需要欺骗行为人的配合就可以直接实现担保权利时，则可否定财产损失的成立。需要注意，此处所谓的没有财产损失，其实是指危险损失意义上的，由于该学者赞同缔约诈骗中有危险损失也是诈骗既遂，直接用了财产损失的概念。德国刑法理论认为，在信贷诈骗中，信贷作为风险交易的一类，如果由于无财产或者不愿意还款而导致反对债权不构成等值物，则通常在信贷授予中就已经造成财产损失。在反对债权的经济估值中，担保是特别重要的。其使应收账款的经济价值与名义价值保持一致，并在与风险相对应的范围内排除损失，即如果担保足以覆盖风险，并且债权人可以在没有大量时间和经济支出的情况下，不需要债务人的配合，能够直接取得等值物，就可以排除财产损失。由于贷款诈骗犯罪中，行为人实施欺骗的时点是在缔约时，而不是在履约阶段，因此，如果在缔约时银行没有等同于财产损失的危险，那么就可以推定后面履约阶段银行不会有财产损失。此时，应当承认缔约欺诈与履约欺诈存在一定的评价联动性，在具体个案中不发生所谓的订约损害时，通常也不会有履约欺诈的问题。从纯粹事实的角度看，银行拨付贷款后没有即时相应的收入，整体财产价值事实上降低。不过，不能由此就认定为其有损害，重要的是债权客观上的“实现可能性”问题。贷款是非银货两讫的交易形态，损害的判断是一种“预测性”的事前判断，即银行放贷后，虽然民事上具有返还请求权，但并不是只要有请求权存在，就必然能排除损害，对于有偿还意愿、偿还能力者的债权才会被评价为一个“具有财产价值的期待地位”（即贷款的收回能够期待），具有刑法上的财产价值，可以排除财产损害。

　　在此，本文虽然不赞成德国将出现危险损失就认定为诈骗罪既遂的做法，但危险损失这个概念也有一定的意义。在我国，有危险损失虽然不能得出已经存在财产损失而犯罪既遂的结论，但反之，在被骗者处分时没有危险损失则可以得出排除财产损失的结论，即对于贷款欺诈这种在订约时进行欺诈的案件类型，应当承认财产损失的判断具有预测性质，可以借用危险损失的判断方法否定存在财产损失。行为人申请贷款时，如果提供了真实足额的担保，实际上通过衡量银行债权的估值和提供的担保在经济上相当，银行的债权能评价为一个“具有财产价值的期待地位”，贷款收回能够期待，得出银行不存在危险损失，进而也可以推定履约阶段银行不会有财产损失。

　　持贷款诈骗罪肯定说的学者认为，即使行为人提供了真实足额的担保，但担保物可能灭失或贬值，如果事后判断，则担保没有减少财产损失的危险。但是，担保的价值性必须以缔约时为基础。由于发放贷款是一项风险业务，为了确定损失，必须“可靠地估计损失概率”，在必要时，在专家意见的基础上，评估“与欺骗有关的风险不平衡”。在缔约时，担保是很确定的，银行没有财产损失的危险，就可以排除其财产损失。因担保物贬值导致银行有损失属于银行经营上的风险，不属于与欺骗有关的风险。银行具有专业判断能力，接收担保物时经过其认可的资产评估机构估价，根据评估，即便贷款方无法归还贷款，银行也可以实现自己的债权。放贷本身就是一项风险业务，银行作为市场参与主体，应当承担相应的经营风险，不能因抵押物事后贬值而对被告人定罪。

　　在抵押物贬值的情形下，银行完全可以根据《民法典》的规定行使抵押物保全的权利来防止这种经营上的风险。根据《民法典》第408条的规定，在担保物价值贬值，不足以清偿抵押债务的情况下，也可以要求抵押人另行提供与减少价值相应的担保，抵押人不按照银行要求提供相应担保的，银行有权提前收回借款。例如“肖某抵押借款案”，肖某向银行申请贷款，以其所有的宝马轿车抵押（评估价52万元），后银行同意发放贷款40万元。某日，肖某在高速公路上与其他车辆追尾，造成宝马车辆部分车损，保险公司赔偿保险金15.3万，肖某花1.3万元简单修理。银行得知后，要求肖某将剩余的14万元保险金提前还贷或另行提供担保，肖某拒绝。银行提起诉讼，法院判决肖某提前偿还贷款40万元，银行对宝马轿车拍卖所得价款优先受偿。可见，民事上对于抵押物贬值或者价值减损的情形已经进行了足够的保护，在抵押物价值减少的过程中，银行完全可以以提前收回借款的方式保护其债权，在运用民事手段恢复权利很容易的情况下，刑法就不应当过度介入。

　　在银行放贷时，第三人担保真实足额的，即使银行还需要通过诉讼手段要求担保人履行债务，或者拍卖担保物，但通过民事手段即可主张权利的时候，刑法就不宜介入。银行要求担保人履行债务，在程序上也没有太大障碍。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）指出：“同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应分别审理，主要有以下情形：（1）主合同的债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的；……”。可见，对此类刑民交叉案件，并不会因为刑事案件久拖不决而导致银行无法行使担保权。司法上采取刑民并行的审理方式，即使实施欺骗行为的借款人因涉嫌刑事诈骗而被立案，也不影响银行通过民事诉讼请求担保人履行债务。被害人主张权利的难易程度，影响到刑民交叉案件罪与非罪的判断。当权利义务关系清晰，当事人通过民事途径也完全可以救济自己的权利，则没有必要认定为犯罪。最高人民法院相关指导案例在区分民事欺诈和刑事诈骗时，也将能否通过民事途径救济作为刑民区分的重要依据，欺骗行为尚不严重，不影响被骗人通过民事途径进行救济的，不宜轻易认定为诈骗犯罪。将能够通过民事途经救济的骗取财物行为排除在诈骗犯罪之外，也符合刑法谦抑性原则。为此，必须考虑诈骗犯罪与民事救济之间的关系。正如松原芳博教授所言，财产的内容及存在形式多种多样，有时侵害并不明显。另外，交易过程中的财产丧失，可以说是财产权自由行使所伴随的风险，对其广泛地惩罚反而会阻碍交易自由。并且，对于财产侵害，由于也可以通过金钱上的填补来恢复，特别需要考虑刑法的谦抑性、补充性。因此，刑法只对一定的侵害方式进行片断性的财产保护，不履行债务等被排除在刑罚对象之外。

（三）需要根据不同担保类型具体判断银行有无“财产损失危险”

　　笔者认为，现有观点要么认为有担保银行就没有财产损失，要么认为有担保银行仍有财产损失，都是不合适的。认为有担保就没有财产损失的观点，没有区分不同类型的担保对银行的风险不同。

　　认为在有第三人担保的情况下，银行没有财产损失的理由主要是，行为人贷款时设立了足额的担保权，银行贷款清偿得到保障，就没有产生财产损失。问题是，有担保人虽然起到了一定分散风险的作用，但实务中最终担保人没有承担或者不愿承担还款责任的情形也不少。银行贷款不能收回的风险依然存在，还不能断言有第三人保证就不存在财产损失，一概认为最终受损失的是担保人的观点存在疑问的。自1995年《商业银行法》实施以来，商业银行发放贷款全面实行了担保制度。说有担保就不构成贷款诈骗罪，是过于极端、也是不切实际的说法。可以肯定的是，行为人如果虚构担保物价值或者超出抵押物价值重复抵押，可以认定行为人构成贷款诈骗罪。除此之外，银行欺骗第三人提供担保的情形，是否都不成立贷款诈骗罪？

　　如前所述，当银行收回贷款能够期待时，能够在较早的阶段即排除危险损失，进而否定财产损失。具体而言，银行放贷时就需要衡量，所得到的担保是否足以覆盖风险，即第三人所提供的担保是否具有足够的确定性，使相对人得以不需要欺骗行为人的配合就能够直接实现担保权利。而所谓的不需要行为人配合就能够直接实现的担保权利，则需要考察银行对担保的支配程度、担保人的还款能力等因素。此外，这种财产损失危险性的判断，需要一定程度的规范化，当危险很小时，没有达到值得刑法处罚的程度，可以认为财产损失的危险不存在。对此，需要根据担保的确定性程度类型化地进行讨论。

　　第一，担保人提供财物进行担保，是属于比较确定的担保物权。担保人对银行提供物保，使银行获得对标的物的价值支配权，在债权期限届满时，无需债务人的许可即可拍卖、变卖。因此，对实现债权的保障是较为确定的。根据《民法典》第688条第2款的规定，在贷款连带保证的情况下，银行既可以选择要求债务人清偿，也可以要求担保人清偿，且担保合同的效力是确定的，担保人不能以自己被骗为由而不履行合同义务。研究显示，抵押担保有助于缓解银企间的信息不对称，减轻贷款中的逆向选择与道德风险。因此，在担保物价值真实、足额时，可以认为银行没有财产损失的危险。判断抵押物担保是否具有足够确定性，除了看担保是否足额外，还要看抵押财物有无不安状态，有无被借款人故意非法交易或无故灭失（借款人的人为因素）。若抵押物并无不安，银行可通过民事途径较为容易地挽回损失，则对银行不构成贷款诈骗罪。

　　第二，当担保是保证时，则需要区分担保人的情况。按照保证人的属性，保证担保可以分为第三方商业机构保证和自然人保证两种。当担保人是专业的担保公司时，银行实现债权的保障较高，可以认为银行放贷时没有财产损失的风险。理由在于，担保公司具有较强的经济实力，对于担保公司的资产和监管都有一系列的要求，在借款人不还款时，银行向担保人主张债权很容易。《融资性担保公司管理暂行办法》规定了对担保公司提取担保赔偿金的比例，要求担保公司计提风险准备金，就是为了在出现风险时担保公司能够代被担保人向银行代偿债务。2017年颁布的《融资担保公司监督管理条例》对担保公司的注册资本实缴货币资金进行了规定。银行为规避风险，和担保机构的合作会设立较高的门槛，大多要求担保机构至少有5千万至1亿元的资本金，要求机构的代偿率及代偿余额始终保持在一个较低的水平，并要求担保公司向银行缴纳10%至20%不等的保证金，这导致不少县级融资担保机构由于资金不足无法和银行合作。如果担保公司与贷款银行没有建立合作关系，银行可能要求担保公司全额质押。

　　此外，从现有的实证研究看，担保公司保证贷款，实际上贷款风险是由担保公司在承担。实证分析显示，在保证担保的情况下，借款人贷款违约风险更高，在当前的风险分担机制下，担保公司承担了大部分甚至全部的信用风险，由于信用风险的转移，银行对企业的监督力度会减小。多年来，在银行、担保公司和企业三方的贷款模式中，担保公司事实上处于最不利的地位，银行往往将担保公司列为首要追偿目标。此外，部分地区担保公司不仅需要缴纳保证金，而且需要按照监管要求将资本金由一家或几家银行进行全额托管。正是由于银行向担保公司主张债权很容易，担保公司承担了所有贷款风险，银行才会消极对待贷款审核和贷后管理，甚至不如对抵押贷款的贷后管理积极，可见在借款人不还款时，银行向担保人主张担保责任比在有抵押贷款的情况下处置抵押物更容易。由此，应当认为银行发放有担保公司提供保证的贷款时没有财产损失的危险。

　　当担保是自然人或普通企业保证时，则银行有可能存在财产损失的风险。实证研究表明，自然人保证准入门槛较低，使得借款人很容易找到为其担保的保证人。保证人的担保能力有限，银行无法像对借款人一样深入调查保证人的实力，也无法有效监督保证人的经营状况。当借款人无法还款时，保证人可能也没有能力为借款人偿还贷款。有的担保企业在保证担保时可能具备一定的资金实力，但后续也常常存在因为经营不善，出现资金链断裂、大量债务无法偿还的情况，在保证担保的情况下，由于并不存在担保物，银行相对于其他债权人对担保的财产并无优先受偿权。按照《企业破产法》第113条的规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，首先要清偿破产人所欠职工的工资、医疗、职工的补偿金等费用，其次清偿破产人欠缴的社会保险费用和破产人所欠税费，最后才是清偿普通破产债权。在担保人破产后，经常出现的情况是支付工资后就没有其他资产了。因此，在行为人欺骗自然人或普通企业提供保证担保的情况下，银行在放贷时是存在财产损失危险的，行为人对银行至少成立贷款诈骗罪的未遂。

　　第三，在投保贷款保证保险的情形中，也应当认为银行放贷时没有财产损失的危险。借款人除了找担保公司或者自然人担保向银行贷款之外，还可以通过购买保险公司的保证保险的方式向银行贷款。对于隐瞒不想还贷的想法向保险公司投保后取得银行贷款的案件，实务中定性存在分歧，多数判决认定为贷款诈骗罪或者信用卡诈骗罪，极个别判决认定为诈骗罪。认定为贷款诈骗罪或者信用卡诈骗罪的判决，主要理由是认为被告人诈骗的对象是银行，保险公司代为偿还贷款不影响定性。

　　对于此类案件的定性，实际上和前述欺骗第三人担保获得贷款是类似的问题。判断的重点在于行为人向保险公司投保了保证保险，银行放贷时是否还有财产损失的危险。对此，就需要先厘清贷款保证保险的性质是保证还是保险。贷款保证保险是由借款人与保险人签订合同，如果借款人违反合同约定不履行债务，贷款人作为被保险人有权要求保险赔偿。应当认为，保证保险本质上还是保险公司提供的有偿担保，理由如下。其一，按照保险法原理，保险事故必须是客观、不确定、偶然发生的危险。但保证保险合同的保险事故，是投保人自己不履行债务的行为，保险事故是否发生，取决于投保人自己的主观意愿，不符合保险事故必须是客观不确定的事故的保险法原理。因此保证保险本身包含保险诈骗的危险。其二，保证保险不符合保险利益原则。按照保险法要求，投保人对保险标的应当具有保险利益。但事实上，债务人逾期还款后，虽然保险公司代还，但保险公司可以向投保人追偿，债务人的债务并没有减免，投保人对保险标的不具有保险利益。其三，认为是保险会造成不合理的结论。实践中存在不少关于保证保险的民事诉讼，在债务人借款到期不履行债务时，银行向法院提起诉讼，要求保险公司承担赔偿责任，而保险公司则主张按照《保险法》第27条的规定，投保人故意制造保险事故的，保险公司有权解除保险合同，要求免除赔偿责任。若认为保证保险的性质是担保，保险公司就没有胜诉的余地。诚然，借款人拒不向银行还款是故意制造保险事故，但若使用该法条来处理保险合同纠纷，支持保险公司拒赔的抗辩，那么其结果是极不合理的，对无辜的债权人也非常不公平。基于诚信原则，既然在签订合同时，保险人承认投保人的债务不履行是保险事故，那么在赔付发生的时候就不能对此进行否认。如果支持保险公司的请求，就违反了保证保险设立的目的。

　　由于贷款保证保险的性质是一种保证担保，遇到欺骗保险公司投保保证保险后不归还银行贷款的案件，保险公司就不能以投保人自己故意制造保险事故为由主张免赔，且保险公司具有较强的经济实力，有能力赔付，故可以认为银行放贷时没有财产损失的危险，不成立贷款诈骗罪或信用卡诈骗罪，仅对保险公司构成合同诈骗罪。

三、素材同一性与针对担保人的诈骗犯罪

　　前已述及，在双重欺诈案件中，如果担保真实且较为确定时，银行不是被害人，行为人仅可能对担保人成立合同诈骗罪。要得出这一结论，就必须回应前述数罪说对诈骗犯罪素材同一性的质疑。

　　（一）对担保人构成合同诈骗罪的规范构造

　　对于这种情形下行为人对担保人所成立的合同诈骗罪的规范构造，有观点认为，欺骗银行是为了让银行成为收受财物和处置赃物的工具。行为人没有亲自取得财物，而是由银行作为第三人收受担保财物，此时行为人利用银行作为诈骗的工具。银行以贷款的形式将担保财物兑现为经济利益，将赃物直接变现，以贷款的形式支付给行为人，成为行为人处置赃物的工具。这种观点实际上是利用了间接正犯的构造进行解释，即行为人构成利用银行进行对担保人合同诈骗的间接正犯。这一观点用于解释抵押担保或许是有可能的，但无法解释自然人保证担保的情形，因为保证担保时，银行并未收受担保财物，发放贷款也不是将担保财物变现。

　　更为合理的解释方案是认为此类案件是闭环双重欺诈，由于此类欺诈中两个被害人之间建立的民事合同效力是确定的，故行为人欺骗银行获取贷款时，担保人作为被害人是确定的。即使担保人因主客观原因无法履行担保义务，导致银行遭受实际损失，只要担保合同有效，担保人就是最终被害人。以合同诈骗罪论处是肯定闭环双重欺诈中民事合同的效力。这一解释思路有一定合理性，但不能仅根据担保合同有效，就得出担保人是最终被害人的结论。对银行来说，有担保只是相当于多了一个可以追偿的债务人，在担保未必可靠的情况下，银行可能是最终被害人。民事损失与法益侵害的判断标准不同。民法注重考察民事法律关系的终局状态，但刑法上的财产损失是更为事实的判断，当借款人不还款，担保人也不履行还款义务时，就不能说银行还有向担保人要求偿还的权利，即使担保人不还款，银行也没有财产损失。只有在担保合同有效，且第三人还款具有确定性，达到足以覆盖银行放贷风险的程度，银行放贷时没有财产损失的危险，才能得出担保人是最终被害人的结论。

　　因此，对于担保贷款双重欺诈案件，仅对担保人成立合同诈骗罪的情形，还需要进一步限定为：担保合同有效，且第三人提供的担保具有足够的确定性。

　　一方面，需要确定担保人有能力履行担保义务，担保人最终受损失具有必然性。如前文所述，在担保人提供抵押物担保、由担保公司提供保证担保或保险公司提供保证保险时，担保人的担保具有足够的确定性，可以认为在担保合同有效的情况下，担保人必然会偿还贷款，最终受损失的是担保人。另一方面，担保合同是有效的，担保人基于担保合同必须履行还款义务。担保人不能以银行受欺骗为由主张主合同贷款合同无效，从合同担保合同也无效。合同无效是指合同严重欠缺有效要件，不是按照当事人合意的内容而是依据法律的直接规定赋予法律效果。根据《民法典》第148条的规定，因欺诈而订立的合同属于可撤销合同。此外，担保人也不能以自己提供担保时受被告人欺诈为由主张撤销担保合同。担保合同是担保人与银行之间的合同，诈骗犯罪分子属于担保合同之外的第三人。根据大陆法系国家民法理论通说，在表意人被第三方欺诈的场合，只有当意思表示相对人对欺诈明知或应知的时候，表意人才能主张撤销。据此，只有在银行明知或应知担保人受到犯罪分子欺骗的时候，担保人才可以主张撤销。因此，担保人也不能主张因受欺诈而撤销合同，除非银行撤销贷款合同，导致担保合同因主合同撤销而失效。但银行并不会主动撤销贷款合同，因为撤销贷款合同会导致丧失对担保人的追偿权，对银行是不利的。在作为主合同的贷款合同有效的情况下，担保合同这一从合同也始终是有效的。保护债权人还是保护担保人涉及价值选择。事实上，担保就是为了保障债权的实现，最大限度地保护债权人利益是市场经济的要求。因此，担保合同有效，担保人必须履行担保合同，在担保人提供的担保足够确定时，最终遭受损失者是担保人。行为人对银行不构成贷款诈骗罪，对担保人构成合同诈骗罪。

（二）仅认定对担保人的合同诈骗罪，符合诈骗犯罪素材同一性的要求

　　关于素材同一性的问题，前述持数罪说的学者认为，只定对担保人成立合同诈骗罪，不能说明素材的同一性，因为贷款出自银行，而非出自担保人，担保人提供担保与行为人取得的贷款并不具有同一性。如果要论证行为人仅成立针对担保人的一罪，就必须对这里的素材是否同一加以回应。笔者认为，只认定对担保人成立合同诈骗罪，也能够肯定素材同一性。

　　借款人和银行的贷款合同是主合同，担保人和银行的担保合同是从合同，提供贷款涉及三方法律关系，与普通的二者间合同存在差别。因为有从合同的存在，素材同一性就要做变通理解。行为人通过欺骗手段骗取了担保，银行放贷等于为担保人设定了债务，担保人的财物有损失的危险，贷款期限届满以后，担保人财产损失的危险进一步现实化为结果，合同诈骗罪既遂。也就是说，针对担保人的犯罪，素材的同一性是指：根据银行发放的贷款为担保人设定了债务，债务具体化为损失结果，行为人取得的贷款金额与担保人的财产损失素材是同一的。在双方关系中，素材同一性比较好判断，就是两方的关系，而在担保贷款中是三方的关系，所以比较复杂。

　　此类担保贷款双重欺诈案件还有更复杂的变体形式，如担保人在为被告人贷款提供担保时，往往会要求被告人提供反担保，欺骗第三人提供担保后，又欺骗其他人提供反担保的情形也不少见，也涉及需要变通理解素材同一性的问题。例如，在“曹某合同诈骗案”中，被告人曹某使用伪造的购销合同，和某银行签订承兑合同，由银行为曹某经营的宗正公司办理500万元的银行承兑汇票，宗正公司将300万履约保证金存入银行的保证金专户。X担保公司为保证人，H担保公司为其中的200万差额提供反担保。承兑汇票到期后，被告人不偿还债务，银行从宗正公司保证金账户扣划300万元，并扣划保证人X担保公司本金200万元及利息。后X担保公司将反担保人H担保公司诉至法院，法院判决由H担保公司偿还X担保公司200万元。法院认为，本案的实质是反担保人H担保公司代被告人通过担保人向债权人履行义务后，取代了主债权人而成为整个主、从合同的唯一相对方。被告人不归还债务逃匿，表面上看似乎占有的是银行的承兑款，实质上是变相、间接占有了H担保公司的200万元担保款，构成合同诈骗罪。该案的合同关系较为复杂，承兑汇票合同是主合同，担保合同是从合同，反担保合同是从合同的从合同。本案被告人未归还承兑款，导致连锁反应，先由X担保公司承担担保义务，后由H公司承担反担保义务，最终使反担保人H公司遭受200万元损失。对此，法院认为，不能将主、从合同割裂开来看合同的相对方，通过等量代换，可以认为实质上是反担保人H公司向债权人履行义务，被告人实际上是变相、间接占有了H担保公司的200万元担保款。本案法院的解释思路是值得肯定的，同样，在考虑素材同一性的问题上，也不能将主合同和从合同割裂开来看，这与笔者前述提出的“银行发放的贷款和为担保人设定的债务是同一的”思路是一致的。也就是说，素材的同一性是指根据银行发放的贷款为担保人设定了债务，而在有其他人反担保的情况下，银行发放的贷款最终为反担保人设定了债务，且债务具体化为损失结果，行为人取得的贷款金额与反担保人的财产损失素材是同一的。

　　实际上，“素材同一性”这一概念的功能在于将何种案件类型从诈骗犯罪中排除出去。这一观念在理论上存在多种理解，即学者希望通过“素材同一性”这一标识，实现将何种案件类型从诈骗罪中排除出去的功能。在学说中，作为否认“素材同一性”的例子，一般有外部的利益、间接损害和后续损害。其中，外部的利益是指行为人最终要取得的利益并非来自于被害人的财产损害，而是从第三者处获得的利益。例如，第三人报酬案例，X与A约定，X毁坏O所有的绘画，A将支付给X报酬。X根据约定，欺骗O该画是假画，O信以为真，将画毁坏。X获得了A支付的报酬。间接损害和后续损害是指受骗人在基于欺骗行为处分财产和发生财产损害后，受骗人又实施其他行为而造成的损害，如诉讼费用、支付给律师或者公证人的报酬等。

　　对于“素材的同一性”存在多种理解。其一，“一致性理论”要求客体的物具有一致性，但这会导致诈骗罪的范围被过度限定。其二，“财产转移理论”重视诈骗罪财产转移犯的性质，要求财产从被害人转移到行为人。如果将这一理论彻底化，也会过于限定诈骗罪的处罚范围。最近，有观点站在“财产转移理论”的立场上主张“价值转移”就足够了。这种见解是以“经济价值”为标准的财产损失判断方法。但是，根据“价值转移”这一基准，能否判断出不同于“财产损害”的“素材同一性”，值得怀疑。因此，单独适用该理论时，很难将外部的利益和间接损害排除在诈骗罪的对象之外。其三，“利益和损害的表里性理论”则具体内容并不明确。其四，“利益的被害人负担性”理论认为，行为人获得的财产上的利益必须来源于被害人的财产。根据该理论，可以将外部利益从诈骗罪的对象中排除，但对被害人财产产生的间接损害和后续损害则不能从诈骗罪的对象中排除出去。

　　可见，无论采取何种理解，素材同一性的功能主要在于将上述这两种类型的案件排除出诈骗犯罪的范围，同时对素材同一性的理解又不能导致诈骗犯罪的成立范围过窄，不能将素材同一性理解为损失和利益完全一致。笔者认为，“利益的被害人负担性”理论具有合理性。间接损害和后续损害能够较为容易地排除出去，不需要进行过多讨论。“利益的被害人负担性”理论能够较为明确地将外部利益排除，同时又不会导致诈骗犯罪成立范围过窄。对“利益的被害人负担性”理论改进后，可以从正反两个方面判断素材同一性问题。从反面来看，行为取得的财产需要排除外部的利益、间接损害和后续损害；从正面来看，行为人的利益由被害人负担。由此，在担保贷款双重诈骗的情形中，仅认定对担保人成立合同诈骗罪，是可以肯定素材的同一性的。也就是说，行为人取得的财产，不是从与被害人无关的第三者处获得的外部利益，也并非是诉讼费用等间接损害和后续损害。行为人获得的利益具有被害人负担性，也是由被害人（担保人）最终负担的。考虑到担保贷款双重诈骗中存在主从合同关系，银行发放的贷款为担保人设定了债务，行为人取得银行发放的贷款和担保人由此承担的担保债务之间是同一的，行为人取得的贷款金额与担保人的财产损失符合素材同一性。

　　需要附带指出的是，对行为人以合同诈骗罪定罪，除了素材同一性的疑问能够被消除之外，诈骗罪直接性要件也能得到肯定。数罪说中有观点认为，诈骗罪中的财产处分行为必须直接导致了财产损失（直接性要件），如果是行为人的其他行为或第三人的行为造成被害人的财产损失，则不符合直接性要件，只将担保人作为被害人，担保人的不动产损失，并非行为人的欺骗行为直接导致，而是银行实现抵押权所致。这种观点是对直接性要件的误解。不能机械地理解和认定“直接性要件”，直接性要件是指财产减损必须通过处分而直接（即不需要行为人其他犯罪行为）得以实现。也就是说，直接性要件只是意味着行为人不必就受骗者的财产处分另外实施一次不法行为，或者说在受骗者的财产处分行为与财产转移之间不必介入行为人的进一步的不法行为。例如在诉讼诈骗的场合，有学者认为作出处分行为的是法官，损害产生于执行法官的强制执行，在处分行为和财产损害之间介入了执行法官的行为，所以不符合直接性要件。但是，由于行为人在对方作出财产处分之后，不需要、事实上也没有实施另一不法行为便取得财产，所以仍然符合直接性要件。也就是说，直接性要件主要是强调在受骗者的处分行为和财产转移之间不必介入行为人进一步的不法行为，而不是说不可以有任何第三人的行为。在担保贷款双重诈骗的案件中，银行放贷时为担保人设定了债务，之后不必介入行为人进一步的不法行为，行为人到期不归还贷款，银行向担保人实现债权导致了担保人的财产损失。

　　实际上，也不能过分强调或夸大直接性要件的作用。因为诈骗罪是定型性很强的举止定式犯，其各个构成要件要素（欺骗行为、陷入错误、处分财产、取得财产、财产损失）之间原本就必须具备贯穿的因果关联性，各要素符合这些因果关联性才能够进行客观归责，这一系列构成要件要素，已经能够解决因果关系与结果归属的大多数问题。直接性要件一般是放在被害人处分行为中讨论的，承认直接性要件主要是对于区分诈骗罪和盗窃罪具有重要意义。山口厚教授指出，关于直接性要件，有见解认为其理论根据不明、采用该要件存在诸多疑问。但为了将以欺骗方法转移对方注意力，使其对财物“占有驰缓”后乘机取得占有的行为认定为盗窃罪，直接性要件仍然是必要的客观要件。除此之外，没有必要对直接性要件附加过多的功能。

四、担保贷款双重欺诈情形下的犯罪形态

　　前述分析表明，在担保有价值且高度确定时，仅成立对担保人的诈骗犯罪；行为人欺骗他人提供担保，该担保处于不确定状态时，又以欺骗方式向银行贷款的，应当成立对银行的犯罪。前述数罪说质疑一罪说无法解释犯罪形态的问题，需要在这里进行回应，且无论是成立对银行的犯罪还是成立对担保人的犯罪，都有一个犯罪既、未遂形态的确定问题，这与本文探讨的问题紧密相关，因此有必要在这里深入分析犯罪形态问题。

（一）仅针对担保人成立合同诈骗罪的既遂时点

　　对担保人的合同诈骗罪何时成立既遂，存在不同观点。有观点认为，在提供担保时，担保人最终是否会承担担保责任以及承担多大的债务偿还责任并不确定，故被告人在担保人履行担保责任时才成立合同诈骗罪的既遂。也有观点认为，担保人向银行提供担保时，行为人就已经既遂。与此类似，在诉讼诈骗中，当行为人以伪造的证据欺骗法官作出有利于行为人的判决，在判决发生效力时，即使还未执行，对财产性利益而言也已经既遂。诈骗罪的财产损失不限于财产事实上的减损，还包括危险损失，行为人的欺骗行为使被害人处分不动产担保这一财产性利益，就使其财产处于一种等同于财产损失的危险中，存在财产损失，对担保人成立合同诈骗既遂。还有人强调，合同诈骗既遂的时点是行为人取得财产时。按照这一观点，则银行发放贷款时，行为人对担保人的合同诈骗罪既遂。

　　笔者赞成合同诈骗罪既遂的时点是担保人还款时，其他观点均存在不合理之处，主要理由包括以下几点。

　　第一，不应当承认危险损失的概念，不能认为在担保人提供担保时合同诈骗罪就既遂。前述第二种观点认为担保人提供担保时合同诈骗罪就已经既遂，相当于承认了危险损失的概念，并不合理。德国司法判例和学界多数见解认为，在缔约诈骗、信贷诈骗等特定情况下，当行为人导致被害人的财产陷入紧迫的具体危险时，就可以认定被害人财产受到了损失，行为人构成诈骗既遂。由于我国刑法对诈骗罪和金融诈骗罪对财产损失有数额的要求，故我国实务和理论上不承认危险损失，要求财产损失是实际上已经发生的财产损失。对此，笔者大体上也赞同，不宜承认产生危险损失就是犯罪既遂。

　　承认危险损失的概念会过度扩张处罚范围。德国刑法对缔约欺诈通常以契约成立生效时点直接认定已经构成既遂。问题是，缔约时双方当事人只是互负客观价值上不对等的债权、债务关系，还根本没有进入债的关系的实现阶段。若只因财产关系出现了若干风险，就将缔约时可能产生的财产危险直接认定为财产损害，这样扩大解释会使得财产损害成立范围毫无限制，过度放宽可罚性。这显然是假借财产危险之名简化诈骗罪的成立条件。危险损失的概念扩张了损害概念，使得诈骗既遂的时点提前，且降低了行为人主张中止未遂的机会。认为担保人提供担保，有危险损失即合同诈骗罪既遂的观点，无法解释借款人在贷款到期后按时还款的情形。不管借款人本人后面有没有按时还款，在担保人提供担保时即认为合同诈骗罪既遂，显然不合理，也不利于鼓励借款人主动放弃犯罪。

　　当担保人向银行提供担保时，其实也还未达到危险损失的程度。危险损失是指，在订立契约时，现实发生财产损失的危险已经相当具体，被害人在订约时点上注定将受到财产损失。仅仅是具体危险还不够，还必须是被害人的形势已经达到“坐以待毙”的严峻程度，损害的发生不再是“是与否”的问题，而是早晚必然会发生。在行为人欺骗担保人向金融机构提供担保时，还未达到这种损害必然会发生的程度。银行对于贷款人提供的贷款申请资料以及担保人的情况还需要审核，最终未必放贷。

　　可以认为，当行为人欺骗担保人向银行提供担保的时候，其实还未达到未遂的危险。在此，需要注意实行行为和未遂的成立分离的问题。传统观点将实行行为理解为对法益的具体危险行为，认为实行行为与“对法益的具体危险行为”必须同时存在。由于“实行行为=实行着手=未遂犯的成立”这一传统观点无法合理解释隔离犯、间接正犯、原因自由行为等情形，受到了学者们的质疑，认为实行行为和“对法益的具体危险行为”没有必要同时存在，即实行行为和未遂的成立是可以分离的，有实行行为未必就成立犯罪未遂。具体到诈骗罪中，欺骗行为和未遂的成立就有可能分离，有欺骗行为也未必有财产损失的具体危险。例如，电话诈骗的情形中，即使打电话实施诈骗行为属于诈骗罪的实行行为，但如果被害人没有错误或者有错误但什么都没有做，就不成立诈骗罪未遂，在基于错误到金融机构办理转账手续的阶段开始（发生具体危险）成立诈骗罪未遂。在进款办理的阶段，成立诈骗罪既遂。“从这个意义上来说，‘实行行为和未遂分离’的思考方法是妥当的。”也就是说，在电信网络诈骗中，行为人打电话欺骗是实行行为，但如果是要求被害人半个月后交付财物，这时候还未必能认定为未遂。同样，在双重贷款诈骗案件中，当行为人欺骗担保人提供担保、向金融机构提交贷款申请，可以认为欺骗行为着手，银行审核流程通常也需要较长的时间，难以认为担保人提供担保时就已经有未遂的具体紧迫危险。既然此时还未必存在未遂的危险，显然难以认为合同诈骗罪已经既遂。

　　第二，不应当将银行放贷时作为合同诈骗既遂的时点。关于诈骗犯罪既遂的标准，笔者认为需要同时考虑行为人取得财物和给被害人造成财产损失。银行放贷的时点，虽然行为人取得了财物，但还难以说担保人就已经有了现实的财产损失，担保人只是有财产损失的危险，而这一危险还没有现实化为结果，因为贷款合同都约定了还款期限，在此期间借款人有可能自己还款，主张银行一开始放贷担保人就成立合同诈骗既遂的观点，难以证成行为和损害之间的因果链条。行为给被害人造成财产损失，至少应当是被害人事实上失去了对财物的控制和支配。在银行放贷时，就抵押物担保来说，还难以说担保人失去了对抵押财物的控制；就保证担保来说，则更难以说担保人失去了对相应财产的控制。同样，在银行放贷的时候就认定合同诈骗既遂，也不利于鼓励借款人及时还款。

　　第三，不能认为丧失了不动产抵押本身的利益或者担保这一财产性利益，就已经诈骗既遂。就债权债务而言，能够认为使用欺骗手段使被害人免除债务时，债权的丧失已经既遂，但不能反过来认为使用欺骗手段给他人设立债务时就已经既遂。主张前述第二种观点的学者引用了日本学者的观点，认为诉讼诈骗的场合，当行为人以捏造的证据欺骗法官作出有利于行为人的判决，在判决确定之时，即成立第2款的利益诈骗。据此，即使还未执行，就财产性利益而言，诈骗已经既遂。但是，此时说诈骗既遂没有意义，就财物而言仍然是诈骗未遂。我国实务对于虚假诉讼案件，法院未实际向被害人执行的，也都认定为诈骗未遂。

　　笔者认为，对合同诈骗罪的既遂时点是担保人开始履行担保义务时。理由在于，对合同诈骗罪的既遂时点，不宜认定过早，提供担保的时点，只是有财产损失的抽象危险。认为行为人骗取担保这一财产性利益时已经既遂的说法没有意义。在财产性利益与狭义财物没有直接关系时，财产性利益的损失才是给被害人造成了结果意义上的财产损失，例如，行为人使用欺骗手段骗免债务。在财产性利益与狭义财物有直接联系时，财产性利益的损失只是给被害人造成了财物损失的危险。例如，使用欺骗方法让被害人写下20万元的欠条，行为人取得了20万元的债权这一财产性利益。但签下借条并不意味着被害人丧失了20万元的财产，这时候只是存在财产损失的危险，行为人对20万元的钱款仍然是未遂。在不少套路贷案件中，行为人欺骗被害人写下远高于实际出借金额的借条，后又通过各种手段垒高债务的，法院也没有按照借条写的数额或垒高的债务认定诈骗金额，而是按照实际从被害人处骗取的金额认定诈骗数额。

　　认为担保人履行担保义务时是合同诈骗罪既遂的观点也符合笔者对诈骗罪既遂认定的观点，诈骗罪既遂的判断需要同时考虑行为人取得财产和被害人遭受财产损失，取得财产是从事实角度理解诈骗既遂，财产损失则是从诈骗罪所保护的法益角度实质地判断是否既遂。在担保人提供担保的时点或者银行放贷的时点，行为人虽然取得了财产，但担保人还没有产生实际上的财产损失，在担保人开始履行担保义务时，才出现了结果意义上的财产损失。

　　（二）行为人成立数罪时的犯罪形态问题

　　在行为人欺骗自然人提供保证担保，又以欺骗方式向银行贷款，银行在放贷时存在财产损失的危险，行为人对银行至少成立贷款诈骗罪的未遂：在担保人最终还款的情况下，行为人构成合同诈骗罪既遂和贷款诈骗罪未遂；在担保人不还款的情况下，构成合同诈骗罪的未遂和贷款诈骗罪的既遂。有观点认为，按照银行的实际损失倒推刑事责任的逻辑，对相同行为出现不同的定性，有违罪刑法定原则，且对法益保护不充分。需要说明的是，按照本文的主张，谁遭受最终损失不影响定性，只是影响到能否认定为犯罪既遂，在此类第三人提供的担保确定性不高的情况下，银行放贷时即存在财产损失的危险，行为人对银行和担保人至少构成贷款诈骗罪未遂和合同诈骗罪未遂。行为人对担保人的欺骗行为制造了财产损失的危险，对金融机构的欺骗行为也制造了财产损失的危险，若担保人归还贷款，行为人对担保人实施欺骗行为的危险现实化，担保人遭受财产损失；担保人未归还贷款，则行为人对金融机构实施欺骗行为的危险现实化，金融机构遭受了现实的财产损失。

　　此外，在有第三人担保的情况下，还是要考虑担保的存在，和二人间的借款欺诈是有区别的。银行放贷时，行为人就取得了贷款，但行为人毕竟让第三人提供了担保，虽然并非如抵押物担保和担保公司担保那样完全可靠，但第三人也极有可能履行担保义务。银行虽然有遭受财产损失的危险，但并非必然会现实化为结果。诈骗犯罪既遂的认定要同时考虑取得财产要素和财产损失要素。通常情况下，行为人取得了财产时，是犯罪既遂。就二人间的贷款诈骗罪而言，银行发放贷款给行为人时，贷款诈骗罪即既遂。但是在有第三人担保的情况下，银行放贷时，行为人虽然取得了财产，单由于担保人有代为偿还贷款的可能性，还难以说银行有事实上、终局性的财产损失，只能说银行在放贷时有财产损失的危险，需要等到担保人不归还贷款时才能确定已经既遂。由于有第三人担保的存在，第三人担保一定程度上为银行的财产法益提供了民事上的保护，明显不同于没有第三人担保的贷款诈骗。因此，对犯罪既遂的认定不宜过早，要给民事权利的实现留有空间。认为银行放贷时贷款诈骗罪就既遂，即便贷款已归还，借款人还构成犯罪既遂，政策上会带来负面效果，不利于鼓励借款人和担保人及时还款，不利于保护法益。

　　因此，在担保不完全可靠的情形下，行为人构成对担保人的合同诈骗罪，也构成对银行的贷款诈骗罪，其既遂时点应为担保人履行担保责任时或者拒绝履行担保责任时。若最终担保人归还了贷款，则行为人对银行成立贷款诈骗罪未遂，对担保人成立合同诈骗罪既遂。此时虽然对银行成立贷款诈骗罪的未遂，但由于根据前述最高检《意见》的规定，对于贷款诈骗罪，未给银行造成实际损失的，一般不作为犯罪处理。因此，在此情形中最终仅认定为合同诈骗罪一罪即可。若担保人最终没有归还贷款，则行为人对银行成立贷款诈骗罪既遂，对担保人成立合同诈骗罪未遂，原则上应按照牵连犯从一重罪处断，不予数罪并罚。