论从轻罪到轻犯罪及出罪路径

随着积极刑法观的深入，我国刑法立法结构呈现出了轻罪立法走向。从法律适用的角度上看，轻罪既涉及刑法之内的构罪判定问题，也涉及刑法之外的刑民交叉、刑行交叉的界分问题；既涉及轻罪的治罪问题，更涉及轻罪的治理问题，轻罪治理无疑是目前我国理论界和实务界面临的重大课题。更为重大的是，二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》（以下简称为《决定》），从国家治理层面明确规定了“轻微犯罪”概念及“轻微犯罪记录封存制度”，轻微犯罪治理成为社会治理的重要组成部分。而轻微犯罪与轻罪是什么关系，轻微犯罪是否应当属于轻犯罪的一部分，是否应当及时提出和确定轻犯罪概念，则是需要关注的基础性问题。

一、概念的纠偏：从立法上轻罪概念到司法上轻犯罪概念的提倡

概念不仅是客观存在的反映，更是对价值的追求和体现，能够引导人们向更加美好的目标迈进，“从刑事政策上来说，区分重罪与轻罪有利于实现对犯罪的精准治理，更好地预防犯罪”。关于轻罪的概念界定，目前有法定刑说和宣告刑说。法定刑说主张轻罪是指立法上法定最高刑为三年以下有期徒刑的犯罪类型或罪名。宣告刑说认为在认定进入“轻罪时代”时以宣告刑为依据，而在划定轻罪范畴的时候反而以法定刑为参照，二者之间的非一致性将导致轻罪认识上的严重分裂，进而提出轻罪是指司法认定中判处三年以下有期徒刑的犯罪类型，即以宣告刑作为划分轻罪和重罪的标准。法定刑说和宣告刑说都具有一定的合理性，但同时存在着共同的误区和自身的不周延。就其合理性而言，法定刑说立足于立法来界定轻罪概念，底层逻辑合理，体现了轻罪的立法本源性的本质特征；宣告刑说则直面目前我国司法实践中轻罪适用和轻罪治理的这一热点问题，力求最大限度地将判处三年以下有期徒刑的案件囊括进来，真正解决轻犯罪案件骤增问题。就其存在的共同误区而言，法定刑说和宣告刑说皆力图用轻罪这一个概念范畴来概括立法上的轻罪和司法适用中的轻犯罪问题，导致轻罪概念负重过大，产生理论上的分歧与争议自是不可避免，更为关键的是影响了轻犯罪惩治的司法公信力和治理的法律效果与社会效果。有学者试图将轻罪分为纯正的轻罪（法定最高刑三年以下有期徒刑）与不纯正的轻罪（法定刑中包含三年以下有期徒刑的量刑幅度）也正是为了避免这一结果。

就法定刑说存在的不足而言，“尽管从立法层面来划定轻罪具有简便性，但是以法定刑基准来划定轻罪只是静态层面的立法类型识别，仅仅方便我们从立法上辨析重罪与轻罪，而与动态化的犯罪治理毫无关系，因而就此层面来说，法定刑基准仍然有欠科学性与合理性”。而宣告刑说的不足在于两点：一是以动态的司法认定标准即判处三年以下有期徒刑来反推轻罪的立法范围，自然得出我国《刑法》包含三年有期徒刑的罪名皆为轻罪的结论，而这一结论与我国《刑法》的立法结构是不相符的。《刑法》包含三年有期徒刑的罪名（判处三年以上和判处三年以下有期徒刑）共467个，占罪名总数483个的96.7%。换句话说，按此标准，《刑法》中只有判处五5年以上有期徒刑的罪名不属于轻罪，此类罪名只有16个，占罪名总数的3.3%，这不仅扩大了轻罪的立法范围和内容，而且忽视和违背了立法所呈现的犯罪结构。二是宣告刑说面临一个无法回避的问题，即其所主张的判处三年以下有期徒刑的犯罪类型是无法获得真实司法数据支持的。司法机关给出的判处三年以下有期徒刑的数据单位是人数，而不是案件数或犯罪类型，即近三年来判处三年以下有期徒刑的罪犯人数/总体罪犯人数的占比从85.1%提高到86.5%，且人数从2021年到2023年每年都在稳步增长，到2023年已增加到了143.13万人。由于官方采用人数为单位，所以与宣告刑说所采用的犯罪数量或犯罪类型是不同的。

由此，用司法动态标准得出我国已进入轻罪时代的结论应当有所限定，即应当指向我国已进入轻罪司法时代，而不是进入轻罪的立法时代，否则既与刑法的立法结构不符，也易出现因刑事政策的调整而产生的司法适用变动，无法真实和准确地反映轻罪的司法现状，影响轻罪的有效惩治和治理。

轻罪概念的法定刑说和宣告刑说分别从立法和司法侧面揭示了轻罪的本质，这是两种学说的合理之处，但若想用轻罪概念囊括立法和司法的本质特征是妄为其难，也易产生歧义，合理的思路是汲取法定刑说和宣告刑说的合理成分，使其分别承担起揭示立法和司法层面特征的重任。按此思路，应提倡轻罪和轻犯罪区分界定的观点：法定刑说揭示了轻罪的立法本源性特质，其对应的概念是轻罪，即立法上的轻罪罪名体系；而宣告刑说则充分展示了轻罪的司法适用特质，其对应的概念是轻犯罪，即司法适用中的轻犯罪的样态。在此意义上说，科学界定轻罪及轻犯罪概念是解决轻罪问题的底层逻辑与关键。概念的创设多出于实际的功用，作为许多部门法体系基础的概念式体系，其形成有赖于由事实中提炼出若干要素，且不同层级的概念同时也有不同的涵摄范围。因此期待用轻罪概念涵摄立法和司法所有样态既易产生歧义也不科学。可行方案是在坚持轻罪概念所反映的立法本源性特征基础上，同时采用轻犯罪概念，以充分展示动态司法过程与司法态势，凸显轻犯罪概念的司法动态特质。同时，特别需要指出的是，《决定》所采用的轻微犯罪概念也是在司法动态层面加以使用的，这为确立和使用轻犯罪概念作了最有力的诠释，也为轻微犯罪概念寻找到了上位概念来源，即确定了轻犯罪与轻微犯罪的种属关系。

综上，轻罪是指我国《刑法》中法定刑为三年以下有期徒刑、拘役、管制和单处罚金的罪名体系（也称为纯正的轻罪罪名，目前共计99个，占罪名总数的20.5%）；轻犯罪是指司法适用中所呈现的实际判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、定罪免处、单处罚金的人数或案件数的总体态势。轻罪概念指向立法罪名维度，轻犯罪概念则可从被判处三年以下有期徒刑的人数和案件数（所对应的罪名）两个维度全面反映我国现阶段真实的刑事司法样态，促使刑事司法政策更加有的放矢地指引司法诉讼活动，得出合法合理的裁判结论，提升刑事司法公信力，在治罪的基础上实现轻犯罪治理的目标。更为重要的是，轻犯罪概念的提倡便于与《决定》所提出的轻微犯罪相衔接，推动司法实践对不同的犯罪类型作分层分流处理，提升判处一年以下有期徒刑、拘役、管制、定罪免处、单处罚金案件的刑罚个别化程度，并通过轻微犯罪记录封存制度实现刑法惩治效果的同时，阻断犯罪附随后果对犯罪人及其近亲属的影响，真正取得轻犯罪治理的社会效果。

二、轻犯罪治理的理论支撑与回应

就轻罪和轻犯罪比较而言，轻罪指向立法的静态状态，轻犯罪指向司法适用的态势。我国《刑法》中法定最高刑为三年以下有期徒刑的轻罪罪名共计99个，只占483个罪名总数的20.5%，可以确定地说，我国没有进入轻罪立法时代；而2021年到2023年判处三年以下有期徒刑的人数占比分别为85.1%、85.8%、86.5%，同样可以肯定地说，我国已进入轻犯罪的司法时代。轻犯罪和轻罪比较而言，其涉及罪刑相适应原则、刑罚个别化适用及法律效果和社会效果的统一落实，涉及轻犯罪行为人再社会化和社会秩序的重塑等社会问题，涉及社会治理效果问题，涉及刑法惩治的法律效果及与社会效果相统一等问题，更应是理论界与实务界关注的问题。因此，对于轻犯罪问题，合法入罪和合理出罪则成为焦点，其中关键在于如何确定分流式的阻却犯罪的理论支撑。

（一）坚持我国犯罪构成体系与确立轻犯罪的出罪支点

我国四要件犯罪构成体系和大陆法系阶层论体系、英美法系双层论体系虽框架形式不同，但所包涵的入罪性的犯罪构成要素是相同的，即都是由客观方面和主观方面两个方面的构成要素构成，具体而言是由实行行为、结果、因果关系、特定时间、地点、行为主体（包括特殊主体）、主观罪过形式（包括特定的犯罪目的与犯罪动机）等构成要素组成。内涵是相同的，都是判断犯罪成立的标准体系，至于如何排序这些犯罪构成要素，不同的犯罪论体系采取的方式是不同的，进而形成了大陆法系阶层论体系、英美法系双层论体系和我国的四要件犯罪构成体系。最为重要的是，我国四要件犯罪构成体系和其他两种体系都遵循了判断犯罪成立的基本规律，即从事实判断到规范判断再到价值判断、从客观判断到主观判断的规律。虽然阶层犯罪论体系一直批判四要件犯罪构成体系缺少阶层式的判断，但其目的犯罪论体系所提倡的构成要件故意和构成要件过失的主张，反而与四要件体系具有很大的相似性。从这个意义上讲，我国四要件犯罪构成体系也是极具科学性和可操作性的。另外长期的司法实践也已经证明，司法机关依据四要件犯罪构成理论作出的有效判决是在遵循事实判断到规范判断再到价值判断的认定犯罪规律基础上的准确认定，达到了罪责刑相适应的适用效果。若四要件犯罪构成判定标准存在致命的缺憾，则司法机关以此作出的刑事判决绝大多数应该是错误的，不能客观真实地反映犯罪所具有的法益侵害性和实质违法性，也不能及时有效地打击犯罪和保障国家、社会和个人利益，而这一结论被司法实践证明是不成立的，司法运行实践印证绝大多数案件的结论是科学正确的。同时，从1979年刑法到1997年刑法及其12部修正案，也表明国家层面通过刑法立法肯定和确认了四要件犯罪构成标准体系。

但不可否认的是，该犯罪构成标准体系存在着两点但非致命性的不足：一是客观构成要件对主观构成要件的制约性不强，二是该封闭式的犯罪构成体系缺少阻却犯罪的构成要素。第一点不足有赖于提升司法人员对认定犯罪规律的认识度和司法认定的精细化来补足，第二点不足的补正则重在通过确立我国犯罪构成体系的出罪路径和标准，以激活我国犯罪构成体系在运用中的动态效果，弥补对行为人的客观侧面和主观侧面的法律评价的不足。可以说，进一步完善我国犯罪构成体系，有益于对轻犯罪的分流处理，以及及时有效应对轻犯罪治理问题。

从现实意义上说，我国的犯罪呈现出从传统严重暴力性犯罪、物理空间所实施的犯罪减少到轻犯罪、互联网虚拟空间犯罪增多的样态，这一犯罪结构的变化更迫切需要建立一个既有定性构成要素也有定量构成要素、既有入罪构成要素也有出罪构成要素的犯罪构成标准体系。《刑法》第13条已圆满地解决了定性和定量的犯罪构成要素的体系地位与功能，接下来最为关键的问题是在我国刑法立法不断扩张、轻犯罪不断增多的背景下，寻求恰当的出罪构成要素。有观点主张应采用大陆法系阶层论犯罪构成体系来改造、代替我国四要件犯罪构成体系，进而顺理成章地确定出罪构成要素的体系地位。前文已论证我国四要件犯罪构成体系存在的缺点不足以致命，由此，合理的路径是在坚守我国四要件犯罪构成体系的基础上，确立出罪路径及出罪构成要素的体系地位。

（二）出罪构成要素的确定与体系地位

四要件犯罪构成标准体系中也是具有出罪构成要素的。我国四要件犯罪构成体系虽属平面但并不封闭，犯罪构成体系虽只包括入罪构成要素，但依旧留有出罪的空间和标准。依据刑法立法可以确立两条出罪路径，即《刑法》第13条但书以及《刑法》第20条（正当防卫）、第21条（紧急避险）所共同规定的正当行为。正是对上述规定的准确理解和科学定位，才得出我国犯罪构成体系具有合理性和科学性的结论，才得出我国犯罪构成体系虽存在不足但非致命性缺陷的结论，才得出运用我国犯罪构成体系能够及时有效应对轻犯罪的结论。具体理由如下：首先从学理上说，《刑法》第13条但书作为总则性出罪条款，其效力适用于刑法分则的全部罪名，而如何合法合理解释“情节显著轻微”和“不认为是犯罪”则是关键，特别是对可能判处三年以下有期徒刑的轻犯罪案件，具有更大的适用空间，如对危险驾驶罪、帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、诈骗罪等等。换句话说，《刑法》第13条但书对法定犯类型的轻犯罪具有更大的适用空间。其次是要明确正当防卫与紧急避险的规定不是孤立于犯罪构成体系之外，而是对犯罪构成体系所作的补充性的出罪规定，其与犯罪构成体系相连接的通道则是客观方面的犯罪构成要素实行行为。以正当防卫为例，正当防卫是对制止不法侵害的实行行为的出罪性规定。易言之，在行为人的行为该当具体罪名的实行行为后，仍需检验此行为是否满足正当防卫的成立要件，以准确把握行为的性质。就此可以说正当防卫与紧急避险打通了我国犯罪构成体系的出罪通道，弥补了前文所揭示的我国犯罪构成体系存在的第二点不足。正当防卫的出罪功能主要适用于侵害本人、他人的生命、健康、财产法益和侵犯社会财产法益的不法侵害，换句话说，正当防卫的出罪功能主要体现在对如故意杀人、故意伤害、强奸、抢劫等自然犯罪的不法侵害上。就当前轻犯罪的司法适用来看，案件数量排在前十位的轻犯罪类型多为法定犯。在2023年结案数量排名前十的一审刑事案件中，排名第一的是危险驾驶罪，共有33.3万件，占比26.8%；排名第二的是盗窃罪，共有15万件，占比12.5%；排名第三的是帮助信息网络犯罪活动罪，共有10.2万件，占比8.2%；排名第四的是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，共有8万件，占比6.4%；排名第五的是诈骗罪，共有6.9万件，占比5.5%。可以发现在前五名当中，只有盗窃罪与诈骗罪是纯粹的自然犯罪。由此，如何准确适用《刑法》第13条但书实现对轻犯罪的合理出罪则是关键。

三、建立合理出罪的社会危害性综合评价标准

从刑法立法上看，随着刑法修正案的增加，我国犯罪圈的范围日趋扩大。刑法立法的变动不单纯是我国立法活跃化的表征，已成为世界性的节奏，原因在于各国既要及时回应本国的特定司法需求，更要面临共同的、世界性的犯罪问题，如恐怖主义犯罪、互联网犯罪、走私犯罪、毒品犯罪及新型犯罪。因此司法适用面临的犯罪交叉竞合、罪数认定等争议问题日趋显现。这些问题在轻犯罪治罪中更加突出。轻犯罪的认定是其治理的逻辑前提，不应为降低犯罪数量取得治理效果而放弃对其的认定和处置，否则就架空了国家公权力对犯罪的惩治。正确的做法应是在合法合理打击惩治轻犯罪的同时，关注轻犯罪刑事责任和行政责任、民事责任的边界，关注轻犯罪法律效果和社会效果的统一，在此意义上，轻犯罪的有效治理路径应从合法入罪和合理出罪入手。轻犯罪的合法入罪是一种惯性的司法活动，争议不大，难点是树立轻犯罪的出罪理念，建立轻犯罪的出罪标准。

《最高人民法院工作报告》公布的2021年到2023年的司法数据显示，在犯罪总体人数平稳下降的大背景下，判处三年以下有期徒刑的人数却逐年增加，2023年更是达到143.3万人，这表明司法谦抑理念虽已成为司法共识，但合理出罪的司法理念却有待提高。出罪的合理路径有两种：一是存在阻却入罪的主客观事由，如被害人明显过错或被害人同意，行为人不存在具有违法性认识的可能性，不存在期待行为人实施合法行为的可能性；二是激活《刑法》第13条但书的适用，发挥该条款的实质出罪功能，合法合理地认定犯罪成立。同时，亦应建立有法可依的出罪标准，实现对轻犯罪特别是轻微犯罪的治理。以危险驾驶罪为例，通过梳理司法数据可知，有些案件理应通过《刑法》第13条但书出罪，却适用《刑法》第37条以定罪免处的方式结案。究其原因，司法人员既要考虑司法判决论证难度及司法责任的承担问题，又没有可依据的出罪标准。面对学者“对13条不经论证恣意出罪”的批判，司法人员更倾向于不采用《刑法》第13条但书。由此，将《刑法》第13条的出罪规定具象化为明确的标准则是当务之急。

犯罪是由行为构成的，行为概念具有区分功能和排除功能。从轻犯罪的动态后果来说，实施了轻犯罪行为是否产生犯罪结果以及是否应当受到刑罚处罚是需要予以细化认定的，即在存在行为的前提下，如何评价不法与责任两个要素更为重要。“刑法非难的核心在于对在符合规范的行为中的损害避免可能性的评价”，1997年《刑法》第13条但书沿袭了1979年《刑法》第10条但书的规定，即“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，从刑法教义学上理解，虽然行为人所实施的行为符合了犯罪客观方面构成要件和主观方面构成要件，但是否具有法益侵害性、是否达到了法益侵害程度及是否具备法益侵害避免可能性则有待证明和确认，即如果“情节显著轻微”，就没有实质违法性，则不认为是犯罪。所以，将《刑法》第13条但书出罪规定具象化为明确的标准关键在于如何将“情节显著轻微”的规定具体化。

从主客观相统一原则出发，认定《刑法》第13条但书“情节显著轻微”的标准应从主客观两个方面加以确定和衡量，同时应注重法益侵害的程度要体现为“显著轻微”，即坚持社会危害性综合评价标准。一是客观方面，需要综合考察行为人实施具体实行行为的方式、行为所造成的法益侵害结果或产生法益侵害结果的高度危险性、具体的时间、地点、案发时周围的具体环境、行为人完成实行行为后的表现、违法所得及其去向，同时应考察被害人是否存在过错和被害人同意及内容，等等；二是主观方面，需要综合考察行为动机和目的、主观认知、是否被胁迫、控制、一贯表现、悔罪表现、是否规避调查等情节；三是“情节显著轻微”的社会危害性综合评价标准要求对主观方面必备构成要素的认定不能前置于客观方面的必备构成要素的认定，也不能偏执于客观方面必备构成要素及其他要素的认定，而忽视或放弃对主观方面相关要素的认定和考察，同时，对主观恶性小、侵害后果不严重的案件，应谨慎认定，合理出罪。如针对压缩气体枪支类案件的认定，“从危害后果看，涉以压缩气体为动力且枪口比动能较低的案件中，对于行为人主观恶性和客观社会危害性都不高的，不能机械按照涉枪犯罪数量标准处罚”，而应依据所确立的《刑法》第13条但书出罪的社会危害性综合评价标准进行认定，真正实现对轻犯罪特别是轻微犯罪的治罪，进而实现治理目标。

四、轻微犯罪的治罪和治理路径

与一般轻犯罪相比，轻微犯罪的社会危害性更低，多表现为危险犯与行为犯，且此类犯罪人的人身危险性往往不高，其触犯刑法只是因为规范意识较为薄弱。因此是否需要对其科以和一般犯罪人、一般轻犯罪人同样严厉的犯罪附随后果需要打一个问号。根据我国学者的分类，犯罪附随后果可分为权能型、利益型与资质型三个大类。这其中的每一种类型都将大大增加轻微犯罪罪犯复归社会的难度。和轻微犯罪罪犯原本需要承受的刑罚相比，严厉的犯罪附随后果可能带来的不利影响更大。正如学者所言，前科制度虽然不属于刑罚，但其实也具备刑罚最显著的两个特征——“严酷的处遇（剥夺）以及公开的谴责”。因此在《决定》出台以前，就有许多学者主张要在轻罪体系下再构建一个微罪体系，以实现分流治理的有效性与科学性。这一主张也在《决定》中得到了认可，《决定》所提出的轻微犯罪记录封存制度既指明了对已被判处刑罚的轻微犯罪治理方案，也表明了对轻犯罪的分流和分层治罪和治理的国家立场，从这个意义上说，将轻犯罪分为一般轻犯罪和轻微犯罪是有必要的。虽说学者们目前对于微罪划分标准的探讨多是基于静态立法层面的，但该标准依旧可以转化为动态司法层面的划分标准。在笔者看来，轻犯罪是指可能被判处三年以下有期徒刑、一年以上有期徒刑的犯罪类型，轻微犯罪是指被判处一年以下有期徒刑、拘役、管制、定罪免处和单处罚金的犯罪类型。另外，虽然先前已有学者对各个层级犯罪的前科消灭制度或者犯罪记录封存制度发表过具体的宝贵意见，但《决定》已明确表明犯罪记录封存制度不适用于一般犯罪与轻犯罪，而只适用于轻微犯罪。这里有两类问题仍需要关注和细化：一是犯罪记录封存制度的立法归属和法律地位、犯罪记录封存制度的成立条件、执行主体等问题，二是违反犯罪记录封存制度的启封条件、启封后的法律后果等问题。

与此同时，轻犯罪的出罪问题作为轻犯罪治理的根基，应本着分流治理的治理理念对一般轻犯罪和轻微犯罪予以出罪。关于一般轻犯罪的出罪的认定和适用条件前文已论及，这里需要重点讨论轻微犯罪的出罪问题。首先，应树立轻微犯罪合理出罪的理念。轻微犯罪因轻微不法的特质，和前置法如民事法律法规、行政法律法规和经济法律法规存在着刑事不法和行政违法或民事违法的边界认定问题，如认定不清或认定不能，则应遵循疑罪从无原则出罪。以高空抛物罪为例，应综合考虑行为人扔下来的物品以及所在楼高来判断其行为的危险性，进而判断情节是否显著轻微，切勿将一般的民事侵权行为也作为刑事犯罪处理。其次，应坚持实质违法性的判断思路。轻微侵害行为在满足必要的主客观犯罪构成要素基础上，应该依据《刑法》第13条但书这一充足的实质违法性判断标准予以出罪。需要强调的是，与一般轻犯罪出罪的判断相比较，对轻微犯罪的出罪更应建立必要且充分的判断标准。以危险作业罪为例，必须对行为人违反安全管理规定的行为，作是否具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的实质认定，切勿仅以违反前置行政法律法规为由推断存在危险，切勿在认定危险犯时以形式判断替代实质判断。

轻罪和轻犯罪概念的科学界定是中国自主法学知识体系建构的重要内容。中国自主法学知识体系建构的最大价值在于指导司法实务作出合法合理的裁决，进而提升司法公信力。轻罪作为中国自主法学知识体系建构中的基础概念，对其加以科学界定既可以促进刑法立法的科学性，也可以指引司法人员对轻犯罪进行合法合理的定罪和有据有理的出罪，实现罪刑相当、情罪相符的司法谦抑目标。