以信息收集义务解决过失犯具体预见可能性的困境

我国《刑法》第16条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”由此可知，刑法将预见可能性作为过失认定的要件之一。但在司法实践中认定行为人主观过失的时候，却往往只考虑注意义务违反而不考察是否具有预见可能性，这种仅以客观上行为违反注意规范来认定主观过失的做法，不仅违背了《刑法》第16条的规定，还会导致司法恣意和结果责任，进而不当扩大过失犯的处罚范围。这种做法的背后缘由可能是，在许多案件中即便考察预见可能性，也会存在仅可认定危惧感而难以认定通说要求的具体预见可能性的困境。但根据日本近年来修正后的新新过失论，基于危惧感所科以的并不是结果回避义务而是信息收集义务，且经由该义务的履行有可能达至具体预见可能性，这对于我国过失犯的认定具有重要的启示作用。

一、具体预见可能性说的困境：因果流程疑难和监督过失场合适用不灵

笔者从案例入手对具体预见可能性说面临的困境展开分析：

“腰痛误诊案”：被告人在接诊主诉“腰痛”的患者后，在没有影像学检查的情况下仅根据患者的肾结石病史就误诊为肾结石并给予输液治疗，也未建议到上级医院诊治，致该患者右肾巨大多囊肾伴大出血的实际病因未被发现，持续失血后经抢救无效死亡。被告人被判处医疗事故罪。

“熔融磷铁磷渣遇水爆炸案”：某公司2号磷炉炉底碳砖失效，熔池下沉，在生产过程中炉底中心部位烧穿，熔融磷铁磷渣下泄遇水爆炸，造成在旁边工具间内休息的三名工人死亡。成为此案争议焦点的是总经理和法定代表人汪某某因“平时疏于落实各项安全生产管理制度，未认真履行监管职责和及时消除可能发生安全事故的隐患”与其他责任人员一同被判处重大责任事故罪。

考察上述案件中需要被告人预见的对象就会发现，无论是“腰痛误诊案”中的“由巨大多囊肾伴大出血导致死亡”，还是“熔融磷铁磷渣遇水爆炸案”中的“由设备隐患导致事故”，以被告人未进行进一步调查、检查前所掌握的信息为判断资料的话，对被告人来说都不具备对上述特定构成要件结果和因果经过基本部分的预见可能性，最多只存在隐隐的不安感（危惧感）。

与我国相似，日本也存在上述类型的案件，如“森永奶粉案”中，森永集团的制造科长和德岛加工厂长因该集团德岛加工厂使用了被制药商混入砷的工业用磷酸氢二钠（乳质稳定剂）导致大规模婴儿中毒事件被控存在过失；“近铁生驹隧道火灾案”中，因输电电缆连接工事中未安装接地铜板且忽略了接续器上的微弱电流致输电时在接续器内形成碳化导电路（这一过程当时在电力工学上尚属未知），最终引起电缆起火导致行驶中的列车停车和乘客多人死伤，施工者被控存在过失等，具体预见可能性的认定存在困难或争议。

由上述案例可以归纳出，具体预见可能性说的适用主要在以下两类场合遭遇困境：

1.行为人在未检查前对于因果流程进展的预见可能性或者说对于特定构成要件结果的直接预见可能性较低的场合。上述案例中属于这一场合的有“腰痛误诊案”以及日本的“近铁生驹隧道火灾案”。在这一场合中，如果严格按照具体预见可能性说要求对“因果经过基本部分”的预见可能性，且不将“因果经过基本部分”作抽象化把握，很有可能得出并不存在预见可能性的结论。对这类发生频率很低（从而难以预见）但一旦发生却往往造成重大损害的案件，法院又往往作有罪处理。这就形成了理论与实践的龃龉。

2.监督过失的场合。上述案例中属于这一场合的有“熔融磷铁磷渣遇水爆炸案”以及日本的“森永奶粉案”。监督地位者由于并非处于业务一线，对于实时发生的结果的预见可能性较一线员工确实更低。严格按照具体预见可能性说自然难以解释基于“在重大事故案件中追究职位高之人责任”的刑事政策而使其承担责任的做法。

二、信息收集义务路径的提出：以新新过失论修正为背景的困境解决方案

针对上述具体预见可能性说面临的困境，理论上采取了对新新过失论进行修正的方式来解决，其中的关键性工具是信息收集义务。

具体而言，关于预见可能性的程度，理论上存在危惧感说和具体预见可能性说的对立。该两种学说对于成立过失所要求的预见可能性程度理解不同，前者认为仅需具有危惧感就可认定预见可能性，后者则要求具体的预见可能性。不过以危惧感说为主要特征的新新过失论一直都因“对仅具有抽象危惧感的人直接科以结果回避义务”及“不需要对于法益侵害结果的心理关联”被批评违反责任主义且不当扩大过失犯处罚范围而遭受冷遇。然而近年来，鉴于上述案件暴露出的以具体预见可能性说论证过失存在困难的问题，及出于肯定监督地位者过失责任的需要，日本学界对上述两种学说对立的框架进行了重新的审视和评价，大致可分为两个方面：一是主张具体预见可能性说和危惧感说之间不存在质的差异。如有学者指出具体的预见可能性在将“因果经过基本部分”作抽象化把握的时候，和危惧感说几乎就只剩用语的差别，典型案例便是上述“近铁生驹隧道火灾案”，但即便是在判决明文采纳具体预见可能性说的“北海道大学附属医院电动手术刀案”中，“最后实际的解决方法和危惧感说并无差别”这样的见解也很有力。二是重新评价新新过失论，对其两个缺陷予以辩驳和修正。针对“不需要对于法益侵害结果的心理关联”，要求“预见可能性的法益关联性”，即预见的对象至少须是该种法益侵害结果。针对“对仅具有抽象危惧感的人直接科以结果回避义务”，首先是肯定“预见可能性的结果回避义务关联性”，即被科处的结果回避义务的程度与预见可能性的程度成正相关：对较低程度的预见可能性科以较弱的结果回避义务、对较高程度的预见可能性则科以直接中止行为等较强的结果回避义务。其次是在此基础上指出，如果具备的是危惧感程度的预见可能性，则对行为人科处的并非直接回避义务，而仅是调查并收集危险相关信息的“信息收集义务”，再经由该义务的履行达至具体预见可能性。在此框架内，危惧感仅作为“促使意识集中和信息收集活动的契机”，与具体预见可能性并非对立关系。

关于此“信息收集义务”本身，其在日本最初的讨论就与新新过失论密切相关。新新过失论的首倡者藤木英雄援用了信息收集义务为新新过失论提供基础。他提出，信息收集义务是在抱有不安感但并未确定或难以预见具体会发生什么样的危险的场合中，对警示危险的征表事实相关的信息进行探求的义务。在实施成为现代社会频发的企业事故、环境污染、食药品公害以及由尖端科学技术引发的事故等未知危险之源泉的行为时，该义务旨在通过探查作为必要之行动基准的危险来让这些危险行为大体上具备安心感而为社会所接受。可看出，藤木教授强调信息收集义务的现代意义，其将信息收集义务视为消除不安感的直接回避义务。与之相应，“森永奶粉案”中二审及发回重审后一审判决均认为基于“可能将非磷酸氢二钠用于食品”的不安感，被告人（具体责任人有别）具有在接收工业用磷酸氢二钠（标准较食品用低）后检查是否和订单一致及进行化学检查的信息收集义务，而违反该义务证立其过失。但正因为对仅抱有危惧感的人直接科以“结果回避义务”，此案过后新新过失论遭受冷遇，作为其依据的信息收集义务亦淡出视野。近年来，伴随上述对新新过失论重新评价的势头，信息收集义务在日本学界再次受到重视，亦有学者开始认识到其除新新过失论依据之外的本身价值。在日本司法实践中，运用信息收集义务进行分析的判例、裁判例也在不断增加。以“判例秘书”查询到的刑事案件为限，当前在判决书中明文提及信息收集义务的判例、裁判例已达7件，其中有5件判决时间在2013年之后。

综上所述，在面临具体预见可能性说的困境及需要肯定监督地位者过失责任的当下，继续坚持危惧感说和具体预见可能性说的对立并无太大意义，重要的是从抱有危惧感的契机出发进而认定具体预见可能性的过程。连接和推动此过程的关键便是信息收集义务，该义务亦有助于我国司法实践中的具体预见可能性认定。下文拟在对信息收集义务的现实内容、理论属性和体系地位等方面进行探讨的基础上对该义务的适用进行科处规则和判断方法上的建构，以该义务为我国过失犯的预见可能性认定提供一种新的路径。

三、信息收集义务路径的展开：外部预见义务属性证成和多元功能定位分析

明确信息收集义务的本体内容和体系地位是对其适用的知识性前提。其本体内容可以提炼为面对“未知危险”之外部义务属性和结果预见义务属性。而信息收集义务在过失构造不同立场中的地位则决定了其理论适用面和具体机能。

（一）面对“未知危险”的外部义务属性之证成

在过失认定过程中，对行为人科以考察“未知危险”的义务，发端于德国刑法学家宾丁（Binding）、恩格尔曼（Engelmann）和恩吉施（Engisch）的见解。宾丁认为，面对未知危险时应履行“事前斟酌义务”（Vorprüfungspflicht），对尚未被认为是违法的行为在适当的时点打消念头。该义务是一种内在的纯粹精神上的注意义务。恩格尔曼和恩吉施在描述此类义务时则使用了“法遵守义务”（Rechtsbeachtungpflicht）的名称。他们认为宾丁对事前斟酌义务的解释太过狭隘，认为该类义务应同时包括“与行为人心理相关的内在注意”和“与外部行为相关的外在注意（如对事实和法规范的询问等）”。不过他们之间也存在分歧，恩格尔曼主张将由于未收集信息而放弃实施危险行为的义务纳入法遵守义务，恩吉施则认为未收集信息而放弃实施危险行为的义务是直接回避义务，从而将该义务纳入其对客观注意义务三种分类中的第一种——“危险状态远离义务”中，与法遵守义务相区别。在新过失论者恩吉施看来，客观注意义务可分为三类：“危险状态远离义务”（Die Sorgfalt als Unterlassung gefählicher Handlungen）、“对危险事态采取谨慎态度的义务”（Die Sorgfalt als äusseres Handeln in Gefahrsituation）和“为进行危险与否的判断而收集信息的义务”（Die Sorgfalt als Erfüllung der Rechtsbeachtungpflicht）。其中第三种义务即“信息收集义务”基于“法遵守义务”。恩吉施将三种义务中的前两者作为直接的结果回避义务，而将信息收集义务仅作为为回避结果提供必要知识前提的中间目的。他认为，只有具备对个别行为状况、法秩序与具体情形的关系等的认识，行为人才被置于明白为了回避构成要件实现什么该做什么不该做的立场。简言之，信息收集义务的作用在于达到证立结果回避义务程度的认识。对于该义务的内容，恩吉施主张应包含内在注意和外在注意。他认为，在需要留心考虑的行为样态中，将具有相同机能的内外在注意割裂开来会使对相互关联之整体的观察变得混乱，例如医生在手术前往往会检查患者心脏了解其耐受度，手术中则在考虑检查得知的心脏耐受度的基础上再采取相应的注意手段。此处，术中考虑和术中注意手段共同组成了心脏手术的信息收集义务。不过问题是，术前检查和术中考虑指向的是心脏不堪耐受的危险，而术中注意手段指向的则是他种危险（如动脉破裂等），指向不同危险的术中考虑和术中注意手段为何却能构成同一义务？这不是试图通过一种义务的履行完成对两种危险的解决么？实际上，术中考虑和术中注意手段的任务并不相同，术中考虑旨在通过警惕心脏不堪耐受的危险为术中注意手段提供消极限定，而术中注意手段则旨在通过符合限定的手段去防范手术过程中的其他危险。将任务不同的两者杂糅为一个义务会给行为人的义务违反认定造成混乱。假设以下两种情形：一是行为人并未考虑患者的心脏耐受度而采取了过当的注意手段（内在注意违反）；二是行为人考虑到患者的心脏耐受度但并未进一步实施针对他种危险的注意手段（外在注意违反），从信息收集义务的目的是获取信息的前提出发，应该认为情形一属于以不当手段履行信息收集义务，情形二则并未履行信息收集义务。因同一义务内部违反注意类型的不同导致整体义务违反与否结论的不同，并不合理。或鉴于此，也有学者主张信息收集义务仅包含外在注意。他们认为，外在注意是以回避构成要件结果的发生为目的而采取适当外部态度的义务，由危险的认识可能性产生。据此立场，上述术中考虑对应的是危险的认识可能性而非信息收集义务的一部分，术中注意手段才对应信息收集义务。本文赞成这种观点。

由上可知，虽然具体内容尚存争议，但信息收集义务大致可以理解为为了达到对结果一定程度的预见而进行事前检查、确认的外部注意义务，其典型实例包括行车时的前方注视义务、医生的问诊及检查义务、药品副作用的调查义务等。

（二）结果预见义务属性之证成

主流观点通常将过失犯的注意义务分为结果预见义务和结果回避义务。虽然两者的体系地位（违法责任要素之辩）和对于过失认定的影响（注意义务违反中心之辩）存在争议，但讨论框架并未超出该两种义务类型。脱胎于恩吉施框架第三义务的信息收集义务，在融入上述主流框架进行讨论时，必然面临性质是结果回避义务还是结果预见义务的拷问。解答这一拷问有利于进一步明确信息收集义务的本质。

1.结果回避义务说的缺陷。该说将信息收集义务作为直接的结果回避义务，大致存在以下理由。

一是认为信息收集义务的违反能够直接证立过失结果犯。在德国“牙医案”中，尽管患者告知“自己心脏不好”、但牙医仍在没有调查病历的情况下施用麻醉致其心跳停止而死亡，德国联邦最高法院认定被告人未实施详细检查不作为应被非难。罗克辛（Roxin）及其学生格雷克（Greco）认为该判决是以信息收集义务的懈怠直接认定了“接受性过失”（übernahmefahrlässigkeit）。但其实德国联邦最高法院的判决只是肯定了预见可能性提升意义上的信息收集义务的违反，最终过失认定的落脚点仍在于在没履行信息收集义务的前提下未放弃实施危险行为。如果行为人放弃了后续麻醉行为，自然也不会仅因未检查而被判过失犯罪。在日本“高速公路闯入案”中，驾车行驶在高速公路上的行为人因没有注视前方而碾死醉酒闯入并横躺在高速公路上的被害人，井田良认为在汽车驾驶员具有前方注视义务的前提下，“道路上有人”的事实可能性达到一定程度便可，即便该可能性很低也没有关系。在此意义上，“前方注视义务”这一信息收集义务的违反能够直接证立过失结果犯。对此大塚裕史一针见血地指出，如将信息收集义务理解为结果回避义务，在即便履行了信息收集义务也不能够预见结果的场合中，仅因未履行信息收集义务而认定结果回避义务的违反，会导致结果责任而难言妥当。所以仅限于在通过信息收集义务的履行能够具备结果预见可能性的场合结果回避义务才被肯定。且仅履行前方注视义务无法回避结果，只有通过刹车等适当操作结果才能得到回避，而判例实务中常将前方注视义务违反作为过失内容的做法，只不过是在表明适当操作等结果回避措施未被采取的原因，并明确展示行为人应该采取的态度。

二是存在将信息收集义务和明确的结果回避义务并列的分类方法。日本学者山本紘之认为德国学者耶赛克（Jescheck）和魏根特（Weigend）将信息收集义务与危险状态远离义务及对危险事态采取谨慎态度的义务同等对待，意味着他们将信息收集义务等同于结果回避义务。但其实该理由并不成立。查阅两位德国学者的原文可以发现，他们只是将该三种义务并列归入了外在注意（äuẞere Sorgfalt）之中，此外在注意仅是以回避构成要件该当结果的发生为目的而采取适当外部态度的义务，强调外部行为性，并不直接对应结果回避义务。换言之，以外部行为方式履行的结果预见义务也属于该外在注意。此外，这两位德国学者对于外在注意的分类与上文恩吉施对于客观注意义务的分类基本一致，如果以该并列分类作为耶赛克和魏根特观点的依据，则难以解释为何山本教授在该文中同时认为恩吉施主张信息收集义务不是结果回避义务。

三是以“预见可能性的结果回避义务关联性”为基础，认为信息收集义务是消除不安感程度的结果回避义务。藤木英雄将信息收集义务视作在实施成为未知危险源泉的活动之时，通过信息收集查明危险与否来消除不安感的结果回避义务。与之相类，土本武司将为了消除对未知危险的不安感而采取的实验、检查、试做、试用等措施作为结果回避措施。如果将不安感作为“结果”，对其进行消除的信息收集义务或许算是结果回避义务。但过失认定中的“结果”通常指的是构成要件结果，在此意义上，消除不安感意味着将结果预见可能性从危惧感提升至具体，是结果预见相关的内容。此外，如果信息收集义务被作为较轻的结果回避义务，意味着其后还有与结果直接相连的最终结果回避义务，即结果回避义务至少被分为两层。如果层次之间笼统难分的话，依然容易招来“直接从危惧感......突然导出‘谨慎地行动’这样的结果回避措施”的批评。

综上所述，将信息收集义务作为结果回避义务面临各种问题。其一，对未知危险进行回避就会面临对新新过失论的批评，即仅有危惧感时科以回避义务未免对行为人要求过重，且不符合现代社会为保障发展而提出的被允许危险理论的法理。其二，如果履行信息收集义务之后发现并不存在危险或该危险为法所允许，则本就无需回避，又该如何解释对无需回避的结果科以回避义务（信息收集义务）？其三，如果履行信息收集义务之后发现可能存在法所禁止的危险，则已经履行的信息收集义务和最终结果回避义务存在混淆风险。上述问题的根源在于两者指向的对象不同，结果回避义务指向已具有一定预见可能性的构成要件结果，信息收集义务则指向尚未明确危险与否的后果状态。据此理解，信息收集义务并非结果回避义务本身而应为其前提。

2.结果预见义务说之提倡。鉴于结果回避义务说的缺陷，结果预见义务说主张信息收集义务应定位为旨在证立结果回避义务而“与预见可能性相关的二次义务”，归属结果预见义务。该说为当前的多数说。在德国，信息收集义务的主要奠基人之一恩吉施就持这一观点，将信息收集义务作为为回避结果提供必要知识前提的中间目的看待。在其之后，阿明·考夫曼（Armin Kaufmann）、雅各布斯（Jakobs）和米库斯（Mikus）等学者也认为信息收集义务并不能为过失处罚提供基础，不属于结果回避义务。在日本，虽然藤木英雄主张信息收集义务属于结果回避义务，但三井诚在同书中即予以反驳，认为该做法会导致结果回避义务要求具体预见可能性的通说性前提和信息收集义务科处时点为抱有危惧感的规则之间的龃龉，主张将信息收集义务作为结果回避义务的前提，并认为其违反不过是推定怠于集中注意的过失责任（预见义务违反）的资料。同时期的平野龙一、平场安治也认为信息收集义务处于结果预见义务的延长线上。在后续的讨论中，佐伯仁志、松宫孝明、山本紘之、大塚裕史、小林宪太郎等对信息收集义务有所论及的学者亦多采此说。

不过考察上述观点能够发现，虽然信息收集义务是区别于结果回避义务的二次义务已达成共识，但并非所有观点都明确将信息收集义务纳入结果预见义务。为了论证信息收集义务属于结果预见义务的合理性，尚需考察结果预见义务的内容能否包含信息收集义务。根据我国《刑法》第15条的表述“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果”，结果预见义务是指应当预见结果发生的可能性。关于其具体内容，我国学界主要从预见对象的角度加以阐述，即根据结果的抽象程度分为具体结果说、抽象结果说、违法性与结果预见说、包含违法性意识的具体结果说等，却鲜有人从预见手段的角度进行论述。以至于有学者作出如下论断：“结果预见义务的违反，就是指行为人对结果具有预见可能性却没有预见”，似乎结果预见义务并无实质手段，其履行或违反的判断依据在于最终是否预见了结果，属于结果导向。而信息收集义务则被恩吉施指出并非“认识义务”而是“认识获得义务”，即该义务并不要求一定的现象和经验本身，而是要求以获得该现象等为目的的内在或外在的意思或行为。那么尤其是在具体预见可能性并非一步到位而是通过不断反复的信息收集才能达到的场合，例如医生问诊、检查等，最终可能违反预见义务但不能说未履行信息收集义务。此外，信息收集义务的功能是将预见可能性程度从危惧感提升至具体，但即便是具体的预见可能性，依然是可能性，而非实际的预见。在此意义上，履行了信息收集义务依然有可能违反结果预见义务。可见，在此种“结果预见义务的内容为对结果的实际预见”的理解下，行为导向的信息收集义务似乎难以纳入结果预见义务。如果硬要纳入，信息收集义务算是直接充作结果预见义务的实质手段，但信息收集义务的违反却又不能直接证立结果预见义务的违反，这显然不合理。

但其实，如果借鉴日本学界和实务界的观点，认为结果预见义务内容中传统的预见手段是“一定程度的精神紧绷或意识集中”这样的内心活动，则结果预见义务亦有其实质手段，不必借助“未预见”这样的结果概念来定义该义务。即作为手段的“精神紧绷或意识集中”与作为结果的“未预见”不应被混淆。不过类似在某些领域认定违法性认识可能性要求一定程度的外部调查，越来越多的观点认为，在面对未知危险的场合要通过履行预见义务达到具体的预见可能性，除了纯粹的内心活动之外，还需要一定的外部调查，这一外部调查即是信息收集义务。例如，驾驶汽车时的注视义务就包含内在的“集中意识”义务和外在的“扭头看反光镜死角”等义务。在这样的理解中，信息收集义务才得以被视作结果预见义务的一部分。

如此一来，信息收集义务作为将预见可能性程度从危惧感提升至具体的外部义务，在面对未知危险的场合与“一定程度的精神紧绷或意识集中”这样的内心义务进行组合，共同构成结果预见义务。这一属性不仅化解了新新过失论面临的“仅基于危惧感科以结果回避义务”的批评，还丰富和延展了结果预见义务的内容，为建构从危惧感到具体预见可能性的过失判断路径提供了框架基础。

（三）过失构造理论体系中的多元功能定位分析

就日本及我国学界熟悉的过失构造而言，大致可分为旧过失论、修正的旧过失论、新过失论与新新过失论四种立场。虽然信息收集义务在发展之初与新新过失论密切相连，且至今仍有许多学者将两者捆绑，但其实在其他立场中，信息收集义务亦有用武之地。不过，由于不同立场下过失本质即证立过失的义务类型和判断方法各有侧重，信息收集义务所扮演的角色和作用亦有差别。

1.新新过失论和新过失论中的信息收集义务。主张新过失论的井田良在论述新新过失论时认为，虽然仅具有危惧感就足够这一点并不妥当，但只要通过与某种法益的关系将结果发生的预见是否可能这一点特定下来（预见可能性的法益关联性），危惧感说基本上是应该被支持的。这意味着，预见可能性仅是为证立结果回避义务程度就够的新过失论的理论构造本身，内含着延伸至新新过失论的可能性。在以结果回避义务违反作为过失认定最终依据的共通前提之下，信息收集义务充当着新新过失论的危惧感和新过失论的具体预见可能性的桥梁。因而，围绕信息收集义务的讨论可在新新过失论和新过失论的统一框架（实质即修正新新过失论）内进行。在这一框架内，信息收集义务将预见可能性的程度从危惧感提升至证立结果回避义务的程度，再基于此程度的预见可能性科以结果回避义务。信息收集义务和结果回避义务共同组成一套外部注意义务，如前方注视义务与发现具体危险的场合（如有人突然闯入路中央等）中后续的鸣笛、停车等回避义务共同构成行车的外部注意义务。作为沟通危惧感和具体预见可能性的桥梁，信息收集义务是上述流程的灵魂和核心。相比传统新新过失论在认定预见可能性时仅有“是否具备危惧感”这一考量要素，在修正新新过失论中，预见可能性的认定拥有“是否具备危惧感”和“信息收集义务的预见可能性提升可能性”两个考量要素，可以说对传统新新过失论受到诟病的宽泛的过失犯处罚范围进行了限制。

至于信息收集义务旨在达到的“证立结果回避义务的程度”，只是一个笼统抽象的标准，在具体案件中先需要根据三种要素对所要证立的结果回避义务的程度进行综合判断：（1）预想到的结果的严重性；（2）结果发生的盖然性；（3）正在实施的行为的有用性。前两者是结果回避义务的加重因素，最后者则是结果回避义务的减轻因素。在确定结果回避义务的程度之后，再根据预见可能性的结果回避义务关联性确定所要达到的预见可能性的程度。

2.旧过失论和修正旧过失论中的信息收集义务。在部分（修正）旧过失论者看来，信息收集义务属于新过失论者所称的注意义务，且该义务将作为责任要素的预见义务纳入作为不法要素的避免义务，彻底贯彻的话有滑向危惧感说的风险。但其实，信息收集义务并非新过失论者的专利，（修正）旧过失论者也需要承认信息收集义务。理由有二：其一，从原理层面看，以预见可能性作为主要过失判断要件的旧过失论，在行为人仅具有危惧感而具体预见可能性难以认定的情况下更需要考察是否能够通过信息收集义务将预见可能性程度从危惧感提升至具体。其二，从现实状况看，小林宪太郎等持（修正）旧过失论的学者也主张信息收集义务。在小林教授看来，预见可能性的认定除了纯粹的内心活动之外，还要求一定的收集信息的外部行为。该义务也并不必然与危惧感说相连，关键在于是否科以了“过重”的要求。和要求“过大”的“良心的紧张”一样，“过大”这样的期待可能性的偏离才是元凶。这一点和新过失论者恩吉施的论断——信息收集义务“只有在能够合理要求的情况的框架中才是妥当的”不谋而合。

实际上，信息收集义务只是用以提升预见可能性的工具，不过在不同过失立场中需达到的目标程度不同，在（修正）旧过失论中需要达到是较新过失论中的证立结果回避义务程度更高的高度具体预见可能性。具体而言，通过该义务的履行能够达到对结果和因果经过基本部分的预见的话，预见可能性就能被肯定。其关键在于能否借由信息收集义务的履行达到“对作为因果经过基本部分之契机的情由的认识”，因为经由该契机能够联想至因果经过基本部分，进而能够达到对构成要件实现的预见。如“明石人工沙滩陷落案”中，由于人工沙滩堤坝边的防沙板破损造成沙子流失形成沙层空洞，踩于其上的4岁受害人陷入沙中被埋致死。第二次控诉审判决认为应该对被告人科以在自己担任科长的工务第一科进行调查或者向海岸办事处或明石市请求巡逻等信息收集义务，借由此义务的履行能够很容易地把握作为因果经过基本部分之契机的“一般市民能够目击到的陷落状的异常”。

四、信息收集义务路径的适用：科处规则与判断方法的细化

信息收集义务的适用需要从理论整体上的科处规则和司法实践中的判断方法两方面展开。在其中穿插分析文首本土案例，有助于体现实用效果。

（一）科处规则

与一般性注意义务不同，信息收集义务是面对未知危险专门服务于预见可能性提升问题的特殊义务，科处该义务需要遵循如下规则。

1.以危惧感为科处起点。对于科处信息收集义务的时点或场合，虽然存在表述不同的标准，如“构成要件实现在脑内浮现的场合”“行为人具有仔细观察的动机的场合”“具备抽象危险的预见可能性的场合”等，但实质并无多大差别。许多学者主张使用新新过失论下的固有概念——“危惧感”来表述科处起点，即在对未知危险抱有危惧感的时候对行为人科以信息收集义务。这意味着，一方面，只要抱有危惧感，行为人便负有收集信息明确危险与否的义务；另一方面，如果行为人连危惧感程度的预见可能性都没有，则不能对其科以信息收集义务，或者即便违反了信息收集义务，但如果事后不能证明其具有危惧感，就不能认定具备预见可能性。如“涩谷温泉设施爆炸案”中，该温泉的员工更衣室所在建筑的地下室内在分离沼气时沼气逆流泄露接触到控制盘发生爆炸，就温泉不动产公司是否具有设置沼气检测器的义务这一点，法院以对施工公司具有信赖和法令上并无设置检测器的义务为理由认定被告人连危惧感程度的预见可能性都不具备，从而没有设置检测器监测沼气的调查义务；再如“锅炉失火案”中，在锅炉安装工事中使用了不符合消防当局基准但在店里出售且属于通用制造规格的器材而导致失火，法院也以不具有危惧感否定了预见可能性和预见义务。

针对将危惧感作为信息收集义务的科处起点，部分学者提出质疑：因为侵害他人法益造成危险的可能性几乎无穷无尽而且无处不在，要求人们无论何时都对周围保持注意是不可能的，那样会导致几乎全部人类活动的停止。但其实这一质疑极端化了问题。正如上文案例所述，在具体案件中对危惧感有一定的认定标准，需要以“征表危险的迹象”为依据。与危惧感程度相匹配的信息收集义务也并非特别、过重的要求，如前方注视义务并不会影响行为人的其他行动、至少不会让人感觉自己的行为整体陷入瘫痪。

在实践中适用该规则时，难点集中在“危惧感”的认定问题，需要结合具体案例分析是否存在征表危险的迹象。如“腰痛误诊案”中，被告人的危惧感源自患者曾主诉“腰痛”；“熔融磷铁磷渣遇水爆炸案”中，汪某某对2号炉会再次出问题的危惧感则源于该炉曾发生问题及一线人员报告的小隐患。如不存在征表一定程度危险性的迹象，则不得科以信息收集义务。对此标准需另文展开。

2.以具体预见可能性为目标终点。经由信息收集义务所要达到的目标终点可以统括为具体的（即构成要件结果的）预见可能性，但根据预见可能性机能的不同，在不同过失立场中目标终点的具体内容有所不同。有学者认为一直以来关于预见可能性的讨论分歧不断的原因在于以“预见可能性”的单一名称来统摄两种内容不同的“预见可能性”，即“结果回避措施必要的预见可能性”和“与故意犯的故意相对应的过失犯主观要件的预见可能性”；另有学者将之解释为预见可能性的两种机能——“事前的结果回避义务证立机能”和“事后的主观归责机能”。前者代表预见可能性违法要素的一面；后者代表预见可能性责任要素的一面，两者都应得到肯定，不可偏废。但也有学者从不同角度理解这两个标准，认为其不同在于程度高低，“成立对应故意犯而言必要的认识”要高于“仅能为直接回避义务提供动机的认识”，其认为信息收集义务的目标终点不必达到“成立对应故意犯而言必要的认识”而只需达到“仅能为直接回避义务提供动机的认识”。如前文所述“近铁生驹隧道火灾案”中，是无法达到成立对应故意犯（如放火罪）而言必要程度的“接续器起火”的认识的，如果将履行信息收集义务的目标定为此种程度的认识，则无法肯定预见可能性进而无法认定过失，不能合理解释裁判结果。但其实在本文看来，上述两类理解并不矛盾。按第一类理解，预见可能性的“事前的结果回避义务证立机能”侧重在新过失论或新新过失论中施展，“事后的主观归责机能”则侧重在旧过失论或修正旧过失论中起效。在这两大类过失立场中，旧过失论或修正旧过失论由于主要通过主观预见可能性进行过失限定，对预见可能性的程度要求的确比将预见可能性分为主客观两半并仅以客观预见可能性作为回避义务基础的新过失论或新新过失论要高。这正符合事关程度高低的第二类理解。

以新过失论或新新过失论框架为例，将证立回避义务程度的预见可能性作为目标终点意味着两条细化规则：其一，仅具有危惧感的话，不能被科以直接性回避义务。在此意义上，传统新新过失论从危惧感直接引出结果回避义务的做法应该避免。其二，即便履行了信息收集义务，但达到证立回避义务程度的预见可能性都不可能的话，也会被否定过失。而这就引出了下面第三条规则。

3.需具有预见可能性的提升可能性。根据修正后的新新过失论，科以较高程度的结果回避义务需以较高程度的预见可能性为前提，从而在仅具有危惧感的时候需要科处信息收集义务以达到具体的预见可能性。在此意义上讲，抱有危惧感的行为人被赋予了达到具体预见的可能性，其不消除危惧感就实施行为，即可被认定为具有具体的预见可能性。按这一思路，信息收集义务违反与否对于具体预见可能性的认定没有意义。因为即便不履行信息收集义务，客观上也存在通过信息收集而达到具体预见的可能性；反之在能够达到具体预见可能性的情况下履行了信息收集义务，结果更应是具备具体的预见可能性。无论是否履行了该义务，对行为人都可认定具体预见可能性，进而科以结果回避义务。无怪乎有学者指出，只有在具有危惧感且无法达到具体预见、或极为困难的情况下也肯定“作为要件的预见可能性”，才能认定危惧感说和具体预见可能性说的对立。不过由此论断也可得知，如果信息收集义务不具有预见可能性的提升可能性或按行为人能力无履行信息收集义务的可能性，则无论是否履行了该义务，行为人都仅停留在危惧感而不具备具体的预见可能性。可以说，信息收集义务对预见可能性认定的影响只与是否具有上述信息收集义务免除情形有关。如有学者意识到对于起因于未知危险的灾害，过失认定的重点在于抽象危险的认识能否借由信息收集义务达至具体预见。这种“义务的实质在于义务的目的达成可能性和履行可能性”的逻辑与过失犯中有关预见义务的讨论最终多转化为预见可能性的讨论的现象也相暗合。

但对于前述“抱有危惧感的行为人被赋予了达到具体预见的可能性，其不消除危惧感就实施行为，可被认定为具有具体的预见可能性”的思路，有学者反驳认为，在不履行信息收集义务而径直实施行为的情况下，行为人事实上不存在具体预见可能性，因而这种解释说到底是以基于危惧感之信息收集义务的违反为根据，在没有现实的具体预见可能性的情况下就认定过失犯的成立，在此意义上危惧感说和具体预见可能性说仍是对立关系。不过上述反驳实际上没有考虑到，“具有具体预见可能性”除了包含行为人当下之直接预见能够达到具体程度的“具体的预见可能性”，还包含客观上能够经由信息收集达到具体预见的“具体预见的可能性”。存在后者就不能否认行为人的具体预见可能性。

综上，信息收集义务并非以其规范性（违反与否）一面，而是以其预见可能性提升可能性的事实性一面连接并服务于预见可能性判断，该面内容可具化为信息收集义务免除情形。这一规则集中体现了信息收集义务的解释论意义。对于森永奶粉案中发回重审后的一审判决，日本学界一方面批判该判决以危惧感说为依据；另一方面对于认定预见可能性的结论本身却少有批判。这正是因为对具备危惧感且能够通过适当的信息收集义务达至具体预见可能性的行为人，无论其是否履行了信息收集义务，均能认定具体预见可能性。如果未履行信息收集义务就无法认定具体预见可能性，则难以合理解释对仅具有危惧感且未履行信息收集义务的行为人认定足以证立结果回避义务的具体预见可能性。

该解释论意义体现在我国语境下，就为解决文首所提“以被告人未实施调查前所掌握的信息为判断资料仅可认定危惧感”的司法实践难题提供了路径——只要具有通过信息收集义务将危惧感提升至具体预见可能性的可能性，就能够认定具体预见可能性。以现实案例论，在具备危惧感的前提下，无论是“腰痛误诊案”还是“熔融磷铁磷渣遇水爆炸案”，被告人均可通过检查达至对具体结果的预见可能性，具备这一点的被告人无论履行了信息收集义务与否，都可被认定具备具体预见可能性。

4.免除信息收集义务的情形。由上可知，信息收集义务对于过失认定的影响只与是否具有信息收集义务免除情形有关。对信息收集义务的免除根源于无法通过信息收集义务达成预见可能性提升的目的，其结果是行为人仅停留在危惧感而不能对其认定具体预见可能性。免除情形根据义务履行原因和义务性质原因分为如下两类。

（1）义务不具有履行可能性的情形。a.规范上无法履行。这一“无法履行”并非指实际上完全不可能履行，而是基于具体过失犯罪的构成要件不能作履行要求。松宫孝明认为，对于事实结果的预见，有通过稍微的意识集中和简单的信息收集就能获得的场合，也有通过高度的意识集中和深入的信息收集才能获得的场合。对于构成要件结果的预见而言，即便事实结果的预见并非不可能，但如果要求极高的专门知识和杞人忧天般审慎的信息收集活动的话，则并不满足结果预见要件。b.事实上无法履行。如即便能基于规范作履行要求，还应考虑履行时间和行为人的履行能力。“人工悬崖坍塌实验案”中，在进行人工悬崖坍塌实验时，面对将要塌陷的斜坡，行为人在抱有可能会造成比预期更大坍塌的危惧感、正在思考是否该让人们去避难之际，坍塌发生造成伤亡。应该认为，行为人在结果尚可回避的时候通过信息收集义务将危惧感提升至具体预见可能性的时间并不充足，对其不能认定具体预见可能性。

（2）义务履行无效的情形。在即便履行了信息收集义务客观上也无法收集到充足信息的情况下，不能对行为人科以信息收集义务及认定具体预见可能性。这种情形多属于受客观条件限制而使信息收集义务实际上无法达成对实害结果的具体预见，常在事后立场的判断中考虑。如在医疗案件中，超越当时医疗水平的疾病难以通过信息收集义务的履行被预见到。

在我国司法实践中，通过排除上述两类信息收集义务免除情形，能够实质上减少直接认定结果责任的做法。因为虽然信息收集义务理论相较高度的具体预见可能性说存在将预见可能性认定范围扩大至仅具有危惧感之人的风险，但相比实践中不考察预见可能性的做法，至少还存有免除情形的阻却余地。以案而论，对文首本土案例稍加改编，如果出现“腰痛误诊案”中病因超出检查所能发现的范围、“熔融磷铁磷渣遇水爆炸案”中设备隐患无法通过日常检查发现等情况，则应否定被告人的具体预见可能性，进而否定过失。

（二）司法实践中的判断方法

在我国司法实践中判断信息收集义务需要同时考量客观标准和主观标准。其中客观标准的判断流程可归纳为：（1）有道路交通法等明确法规的时候，信息收集义务的范围可以说是比较明确的。（2）即便没有法规，但存在明确的行为规则的情况，也可将其作为参考。（3）没有明确规则的时候，就回归原则，和一般注意义务的认定一样考虑。该一般注意义务的认定可以“社会生活上的必要注意”作为具体标准，如住宿着众多旅客的旅馆的经营者如果在没有设置充分的防火装置的情况下营业的话，就承担着与防火装置缺失部分相应程度的注意义务。此外还需考虑主观标准，即信息收集义务的科处须以行为人自身的能力和知识为前提。主要是在行为人的能力和知识低于一般人的情况下，不得对行为人科以超出其能力和知识程度的信息收集义务，超出即可视为前文所述的信息收集义务不具有履行可能性的情形，否定其具体预见可能性。如果少数情况下行为人的能力和知识超过一般人，则应根据“必要注意”的限定，对其科以一般人水平的信息收集义务。

至于信息收集义务的应用场域，鉴于其科处起点低至危惧感，为了不妨害日常行为自由，该义务在我国应被限定在易于产生危惧感的领域，如高风险业务领域及监督过失领域。在高风险业务领域中，存在一定的行业规范要求行为人尽到较一般人更高的预见义务、且伴随造成重大结果的高度危险，使行为人更易于产生危惧感。监督过失领域中，行为人具备监管职责，能够接触到更多的危险源信息，因而也更易产生危惧感，如“熔融磷铁磷渣遇水爆炸案”中汪某某就从一线员工处得知了可能发生事故的一些蛛丝马迹，从而具备一定的危惧感。此外，像大规模火灾事件那样发生频率很低但一旦发生就会产生众多死伤者的案件类型，根据具体预见可能性说难以说明作为过失犯处罚的依据，也可运用信息收集义务结合危惧感进行过失解析。

最后就信息收集义务可在我国应用的典型领域作些不完全列举。（1）医疗领域：关于医疗领域内信息收集义务的内容，有学者认为即便没有特别法规，但存在明确的医疗行为规则时，也可将其作为参考。我国已有法院将违反医疗常规作为注意义务违反。如前文所举“注射头孢过敏致死案”中，鉴定意见认为，头孢抗生素药物是否需作敏试存在争议，相关法律法规均没有使用头孢抗生素药物必须作敏试的规定，被告人仅违反了临床上“约定俗成的行规”。对此法院在裁判理由中也使用了“违反医疗常规”的表述。此外，关于信息收集义务的程度，即对于在医疗领域科处信息收集义务是否会导致防御医疗的疑问，需根据个案对具体程度进行明确。（2）交通领域：交通领域最为典型的信息收集义务就是前方注视义务以及车辆启动时的四周注意义务，这些外部义务旨在收集道路安全与否的信息、和内在的精神紧绷一起构成行车的预见义务，其内容可通过交通行政法规来确定。此外，在日本“黄色闪烁信号灯事件”中，被告人夜间驾驶出租车载客经过黄灯一直闪烁且视野较差的路口时，并未遵守道路交通法上的慢行义务而以较高速度进入路口，与对面车辆相撞致乘客死伤，事后查明如果被告人驾车慢行，在发现对面车辆时马上刹车能够避免撞击。对此案，有学者指出慢行义务也是信息收集义务的一部分，因为仅凭慢行义务并不能够回避结果，不如说慢行是为了挤出观察路口状况的时间的措施，也就是旨在收集信息的措施。对此慢行义务的信息收集义务属性，我国司法实践也可加以承认。（3）缺陷产品回收领域：德国侵权行为法中产品监控义务（Produktbeobachtungspflicht）的范围根据法益的重大程度、危险的大小以及企业规模的大小来确定。在我国缺陷产品回收领域中，安全信息收集义务的内容也可借鉴这一产品监控义务进行确定。

五、结语

在德日刑法学中，信息收集义务作为新新过失论修正背景下重焕生机且受到实务重视的理论，近年来已成为过失论研究领域不可忽视的前沿问题。而这一理论虽然为同样面临具体预见可能性难以认定之困境、且往往因此对预见可能性不加考量而导致结果责任的我国司法实践所亟需，却尚未得到学界的足够关注，本文即可充作引介之尝试。