法定犯与自然犯：非法吸收公众存款罪的二元判断——从法政策学转向法教义学的分析

一、问题的提出

　　非法吸收公众存款罪在我国已成为“口袋罪”，是悬在民营企业头上的达摩克利斯之剑。民营企业难以向金融机构获得贷款，向社会公众融资是解决资金困境的有效渠道，但又极易构成本罪。因此，如何限缩适用非法吸收公众存款罪的入罪范围，备受关注。

　　其中，直接融资的限缩适用问题尤为突出。所谓直接融资，是指投、融资双方直接联系（合同关系），投资人将资金交给融资人，融资人再按约定使用资金，并提供回报。所谓间接融资，是指投、融资双方并不直接发生联系，出资人将资金存放到金融机构（信用中介），形成资金池，金融机构再根据企业的申请，从资金池向企业发放贷款，二者区别的核心在于是否形成资金池。直接融资是先有资金需求，后有资金筹集，集资是偶然性的，是为其原有的生产经营服务的；而间接融资是先有资金筹集，后有资金需求，吸存放贷是常业性的主营业务，这属于金融机构的垄断业务，需要银保监会批准或许可，未经批准就形成资金池，当然可以成立非法吸收公众存款罪，这是没有争议的。有争议的是直接融资，民营企业为了生产经营需要而向公众筹集资金，不可能获得银监会批准，往往被认定具有非法性，同时也必然具备公开性、利诱性、社会性，从而具备了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定的四性，只能认定为非法吸收公众存款罪。但在大多数场合，投、融资双方自愿，集资人并无道德非难性，舆论争议极大。

（一）司法限缩的理论方案及其困境：以法解释为中心

　　为了限缩处罚，理论界着重于非法吸收公众存款罪的法定犯（行政犯）性质，从法解释层面对法益进行重新解读，甚至从法制定层面提出修法建议，具体有如下两种方案。

　　一是切割式限缩。该方案认为本罪是法定犯，因而只包括间接融资，应将直接融资切割出来，排除犯罪。其理由是，法定犯必须以违反相应的行政法规为前提，《商业银行法》确立了商业银行的市场准入制度，因此，非法吸收公众存款罪所要规制的集资行为，仅指属于商业银行业务的吸收存款行为，这是以资本、货币经营为目的的间接融资行为，而非将集资款用于生产经营的直接融资行为。刑法未明确区分直接融资与间接融资，属于“立法缺陷”，应当将“具有实际生产经营用途的融资行为予以合法化”。在现有立法下，应从解释论上将“存款”与“资金”相区别，存款是金融业务（而非生产经营）的媒介，只有将集资款用于资本、货币经营（如发放贷款）的间接融资行为才侵犯了国家金融秩序。这种见解实是将金融秩序理解为金融垄断秩序与商业银行设立准入制度。类似的，还有见解将金融秩序理解为金融交易秩序，金融交易特指以银行等金融中介机构为资金提供方的交易，因而仅限于间接融资；或理解为金融信任关系，即市场参与者围绕金融市场、基于投、融资行为而形成的主体间的信任关系，因而也限于间接融资，直接融资的资金不属于“存款”。

　　二是程度式限缩，该方案以法益还原说为理论基础，将金融秩序从集体法益还原为个人法益，如果只侵害金融秩序，没有侵害资金安全，则不应入罪。该方案不是将直接融资完全出罪，而是以资金风险程度的高低作入罪标准，它兼顾了金融机构外的投资人利益，体现了本罪的自然犯属性，具体包括如下见解：（1）投资人的资金安全说。该说认为国家保护金融管理秩序（中间法益）的最终落脚点，就是在于保障公众的资金安全（最终法益）。（2）投资人的资金风险说。该说认为本罪的规制重点应从行政审批转向是否非法使用资金及损害结果，属于正常经营风险且事前已经为投资者明知者，或虽违背金融管理秩序，但不会给投资人的资金带来损害或提高风险的，均不应入罪，只有欺诈或高风险的金融行为才能入罪。（3）金融信用说。该说认为，本罪应增加“严重扰乱金融信用”作为构成要素。仅违反交易规则还不足以损害到金融信用利益，必须侵害到金融交易相对方的资金安全，并建议废除对市场准入的垄断。

　　另外，还有见解将本罪法益分为两类，间接融资侵害的法益是国家金融管理秩序，直接融资侵害的法益是公众资金的安全性。

　　遗憾的是，这些理论方案均未被司法实务采纳，原因如下。其一，切割性限缩方案将直接融资完全排除出犯罪范围，带有明显的修法性质，也与《解释》将“存款”解释为“资金”的立场不符；不少直接融资提升了公众的资金风险，但又未达到诈骗程度，仍需要非法吸收公众存款罪来规制。其二，程度性限缩方案以资金风险高低作为入罪的标准，但何谓高风险，并不明确；而且，这似乎只适用于自然犯，与本罪同时具有的法定犯性质相冲突，在间接融资的场合，只要未经许可，集资达到一定金额，就成立犯罪，无需另行判断资金风险高低。

（二）司法限缩的实务方案及其困境：以法效果为中心

　　司法实务主要从法效果出发，尝试从具体个案中倒推出一般性的司法经验。

　　1.定罪限缩。本罪的四性特征（非法性、公开性、利诱性、社会性）中，非法性所要求的“非经批准/许可”表明该罪具有法定犯的属性，而其他三性则是中性的，但为了限缩处罚，司法经验给三性添加了表明实质违法性的“法外因素”。依据《解释》，“公开性”原指公开宣传，却被理解为公开进行虚假宣传；“利诱性”原指承诺给予回报，往往被理解为承诺给予高回报；“社会性”原指向社会不特定公众吸收资金，但司法实践更关注事后能否返还。这些被添加的违法要素，明显是自然犯属性的。

但司法解释在立法之外对法定犯添加了自然犯性质的违法要素，是否违背罪刑法定原则？其法理根据是什么？这些都不明确。因此，司法经验虽旨在限缩直接融资的处罚，但却无法形成指导案例；“两高”发布了4个典型案例，全是有关间接融资的，而且，这4个案例的裁判规则又互不一致，很难发现其指导意义与典型意义。法理不明还使得这些违法要素边界模糊，如“虚假”的公开宣传与集资诈骗罪如何区分？“高回报”的界限在哪里？边界模糊导致司法恣意，为了出罪（经营盈利时），就以缺乏违法要素为理由；为了入罪（经营亏损时），就牵强地认定这些违法要素，以应对舆论压力。例如，有判决表示，5.4%的年收益率是高回报，但这仅仅略高于同期银行利率。

　　2.量刑限缩。实务部门对直接融资难以找到出罪的法理依据时，往往转向刑罚减免。可以说，本罪的刑罚减免是所有个罪中幅度最大的，但法理不明：（1）诉前“退赃退赔”历来是涉财犯罪的“酌定从轻”情节，但本罪通过《刑法修正案（十一）》将其上升至“法定减轻”情节，这在分则中较为罕见（类似的仅有贪污罪的“退赃”、挪用资金罪的“退还”）。（2）《解释》更进一步，在诉前清退的基础上若存在“用于正常的生产经营”要素，则将“减轻”升级为“免刑”，甚至“无罪”，这已突破“法定减轻”的立法规定。对此，参与《解释》制定的王新教授表示，刑法立法“只有从轻、减轻处罚，如果我们在司法解释里面写免除，是有越权嫌疑的，所以，只能把‘但书’规定拉进来”。然而，但书适用于所有个罪，没必要专门写入《解释》；且但书规定的是“无罪”，《解释》中“免刑”的依据何在？退赔退赃是既遂后的事实，政策鼓励不能超越刑法边界；以法益恢复、需罚性来解释也不充分，因为无法解释为什么这些理由不适用于其他涉财犯罪（如盗窃罪）。

　　以上表明，本罪存在直接融资与间接融资两种形式，间接融资以“吸存后放贷”为特征，侵害金融垄断秩序，具有法定犯性质；直接融资虽未侵害金融垄断秩序，但往往具有欺骗成分，使公众遭受损失，具有自然犯性质。犯罪性质不同，限缩方法也应不同。原有研究或从法定犯属性上限缩，或从自然犯属性上限缩，不但法理不明，而且暴露了一个更大的问题：同一个构成要件，能否划分为法定犯与自然犯两种类型，从而进行二元判断，区分不同融资情形进行不同处理，以实现限缩处罚的政策需求？这种二元判断是否存在一个统一的法理基础？在具体适用中如何实现司法限缩？

二、非法吸收公众存款罪二元判断的法理基础

　　二元判断表明，同一构成要件存在两种不同的构成要件该当性判断模式。这种做法是否具有正当性需要从法理基础上论证，包括二元判断的方法论基础，及其可能性与必然性。

　　（一）方法论基础：从法政策学转向法教义学

　　从方法论看，非法吸收公众存款罪的二元判断不能构建在法政策学的基础上，而应构建在法教义学的基础上。

　　现有的司法限缩方案都采用了法政策学的研究范式，属于社科法学的一种，主张从政策目标倒推解决方案，其思考进路是由果至因的。理论上的法益解读是以各种理由来变更现有法益，以获得合乎政策需求的结论，这些思考或者带有修法性质，或者是尚未形成通说的理论创新，因而，难以被司法实践采纳，其不合理性也显而易见。实务上的经验归纳并非从立法中推导出来，而是从法效果中倒推的，难以在刑法体系中找到教义基础，只能是不稳定的。在直接融资的场合，如果经营顺利，公众未受损失，即使未经行政许可也不会入罪，这是将本罪视为自然犯；但如有经营亏损（即使源于正常的经营风险），无法向投资者偿还，在公众压力之下，也不得不入罪处理，理由就是未经许可，这就又将本罪视为法定犯了。这表明，司法者在法定犯与自然犯之间摇摆不定，最终只能凭盈亏结果来论罪，刑法成为迎合民意的工具。

　　而法教义学的研究范式完全相反。在思考进路上，它不是由果至因，而是由因至果，它要求在不改变现有教义（构成要件及其本来法益）的基础上，经过逻辑推演，得出合乎政策需求的个案结论。在思考内容上，法教义学关注的是“法制定—法解释—法适用—法效果”的全过程，这样才能由因至果地推导出结论；但在法政策学的思考中，理论方案关注的是法制定与法解释（而且，其法解释往往不是从法制定推导出来的，而是具有修法建议的性质），实务方案关注的是法效果，二者中间的法适用环节完全是缺失的，可谓“理论的手太短”，而“实务的脚太长”。由法政策学转向法教义学，可以填补这个空缺的法适用环节。应注意，法解释是法适用的必经环节，但严格地说，二者并不相同：法解释源于法制定，仅与立法规定相联系，不因个案情况而有区别；而法适用才与具体个案相联系，它是大前提与小前提的涵摄比对作业。

　　因此，基于法教义学的法理基础，需要按以下思路来论证二元判断的正当性：在不改变本罪构成要件（法制定），以及法益通说（法解释）的前提下，在个案判断（法适用）中区分两种不同的融资类型，不但具有可能性，而且具有必然性，最终可以得出既合乎罪刑法定原则又合乎政策需求的结论（法效果）。

　　（二）二元判断的可能性：推定关系之存在

　　在非法吸收公众存款罪中，构成要件并不能划分为直接融资（自然犯）与间接融资（法定犯）的两个子构成要件。在不修改立法的前提下，二元判断只能是因为，构成要件该当性的判断必须依赖于并非构成要件的事实，而这个非构成要件的事实可以区分为法定犯与自然犯。非法吸收公众存款罪的判断就存在这样的可能性，因为本罪的构成要件该当性的判断方法不是证据证明，而是事实推定，具体如下。

　　1.法益侵害的判断基准：不是行为后的资金损失，而是行为时的资金安全

法适用的本质是构成要件该当性判断，构成要件的含义是由本罪的法益来确定的，不仅应从法解释上把握法益内容，而且应从法适用上把握本罪法益侵害的特征。

　　首先，从法解释看，本罪的法益包括金融秩序与资金安全，保护金融秩序就是为了保护资金安全。法教义学下的法解释，不应是立法建议性的，也不宜进行内容的创新，而应从法制定中推导出来。本罪的法益是金融秩序，这源于本罪罪状（《刑法》第176条）中的“扰乱金融秩序”。而一切秩序法益、集体法益都可以还原为个人法益，因为“一切法律均是为了人的缘故制定的”。法益只有为“个体的自由发展”“个人权利的实现”的目标服务，才能取得合法性。因此，对秩序法益进行限缩的唯一办法就是将它与个人法益挂钩，这是现有研究已注意到的。那么，本罪的金融秩序应还原为何种个人法益呢？对此亦不宜根据政策需求进行创新，仍应回到立法中寻找。全国人大常委会法工委刑法室在立法说明中指出：“由于非法或者变相吸收公众存款的行为人一般不具有银行那样的经济实力，缺乏完善的资金监督管理机制，其承担风险的能力很弱，根本无法保证存款人资金的安全和利益，因此，它不仅侵犯了国家的金融管理秩序，而且还会给广大储户和公众带来风险。”这表明，金融秩序背后的个人法益就是公众的资金安全。安全法益是与个人法益具有溯源性的“实践财产自由的制度性条件”。

　　这个结论并不新颖，但按照法教义学的方法，从立法中推导出这个结论，让我们得以从纷繁的法益解读中解脱出来。这个结论可以引申出以下两点：（1）没有必要为了限缩处罚，而将金融秩序限缩为金融垄断秩序等（像前述理论方案那样），因为将金融秩序与资金安全两种法益结合起来，就起到了应有的限缩作用。金融垄断秩序是“擅自设立金融机构罪”的法益，但它只是本罪法益的反射效果：金融机构对资金池有严格的监管制度，只有采用这套监管制度，才能保障公众资金安全；为了资金安全，才需要垄断与市场准入制度，将间接融资纳入监管。（2）这样的法益内容可统一适用于直接融资与间接融资。金融秩序重在间接融资，但金融秩序不限于垄断秩序，从而可以包括间接融资之外的直接融资；资金安全重在直接融资，但间接融资同样也存在资金安全问题，不是所有未经许可的间接融资都成立犯罪（如私募基金），只有当它危及公众的资金安全才能入罪。从而，这样的法益设定就为本罪的二元判断预留了空间。

　　其次，从法适用看，安全法益的判断不能以前置化理论为基础，而应以安全性理论为基础。

　　由于安全法益是无形的，我们常常根据前置化保护理论，以事后的损失结果为基准，来判断是否存在安全法益的侵害。详言之，现有研究大多认为，金融秩序（秩序法益）是阻挡层法益，而资金安全（个人法益）是背后层法益，二者在时间上还有相当遥远的距离，前者是对后者的前置化保护。在非法吸收公众存款罪中，侵害资金安全就是使资金产生危险，因此，本罪属于危险犯，甚至属于抽象危险犯，而危险犯就是对实害犯法益的前置化保护，即公众资金先后经历了抽象危险、具体危险、实害，立法者将保护屏障提前至抽象危险，就是为了防止实害损失。在前置化保护的语境下，我们对于构成要件的判断发生了错位：判断对象本应是现时的抽象危险，但我们的关注点只在于事后的损失，以“损失”作为判断抽象危险的参照。资金安全（安全法益）被理解为财产“损失”（实害法益）的可能性，它与财产“损失”相联系，或将财产“损失”理解为必备的客观超过要素。“危险”被理解为造成“损失”的可能性，但这种可能性要根据什么来判断呢？却未被认真思考过。

　　实际上，前置化保护理论源于法制定，而非法适用。立法者为了保护重要的法益，才将保护线前移至法益侵害发生前的抽象危险阶段。但立法完成后，抽象危险犯就有了单独的法益——安全法益，适用抽象危险犯，就不再是对未来法益的前置保护，而是对安全法益的“现时保护”。实害与危险，虽然针对同一对象（如财产），却是两种不同的法益侵害，针对两种不同的法益。立法完成后，安全法益就具有了独立性。如此时仍适用前置保护理论，就牺牲了法治国家的可罚性原则，因为这表明，法官（不是立法者）为了预防某罪的法益侵害，将可罚性扩张到该罪未遂之前的行为。

　　正因如此，不少学者（如Kindhäuser、Jakobs）将危险犯的处罚基础，由前置化理论转向安全性理论，认为抽象危险犯并非对个人法益的前置保护，而是具有独立的规范内涵，它就是在个人法益以外的“安全性”（Sicherheit），从而抽象危险犯不再被诠释为一种前置化犯罪，而与刑法上基本的实害犯具有相同的构造，不再是可罚性起点原则的例外。

　　依据安全性理论，非法吸收公众存款罪的阻挡层法益（金融秩序）在行为时就受到侵害，其背后层法益（资金安全）也是同时受到侵害，而不是等到损失发生时才受侵害。将事后受到侵害的财产法益视为本罪的背后层法益，是判断基准的错位。

　　我们需要判断的，不是行为后的资金损失，而是行为时的资金安全。问题在于，资金安全是无形的，无形法益的侵害应当如何判断呢？

　　2.资金安全的判断方法：不是证据证明，而是事实推定

　　安全法益的侵害是无形的，无法通过证据证明与构成要件（大前提）相关的构成事实（小前提）之后进行比对涵摄；而是通过证明构成要件以外的基础事实（并非小前提），以该事实来推定构成要件（大前提）的该当。

　　所谓推定，“是一种根据所证明的基础事实来认定推定事实成立的方法……推定事实的成立，并不是根据证据事实所直接推导出来的结论，而是法官运用推定规则所作的法律认定；在基础事实与推定事实之间，并没有建立必然的因果关系，而可能存在一种逻辑推理上的跳跃”。一个完整的事实推定，通常由基础事实、推定根据和推定事实三个要素组成。用实体法的语言表述，推定不是以证据来证明该当构成要件的构成事实，而是证明并不属于构成要件的基础事实，然后再根据基础事实与构成要件之间的常态关联（推定根据），来推定存在该当构成要件的构成事实（推定事实）。

　　事实推定并非有罪推定。推定根据是基础事实与构成要件事实之间的常态关联（高概率），这与风险升高理论相类似，风险升高理论的处罚根据不在于行为“可能”造成事后损害，而在于它“确实”升高了现时风险，使风险超出了法所容许的范围。风险升高虽然不一定造成事后损失，但一定侵害了现时的安全法益。因而就不是有罪推定（疑罪从有）。对此，许廼曼教授也有类似论述。

　　推定是允许反驳的。法律拟制（如年满14岁具有刑事责任能力）不允许反驳，但推定允许反驳。就抽象危险犯来说，“如果在具体案件中行为对法益确实没有危险性，且确能证明之，那么就能对立法者作出的行为危险推测予以否定”，这也是德国司法的态度。对推定的反驳是处罚限制手段，如后所述，也是非法吸收公众存款罪出罪与刑罚减免的理论基础。

　　被推定的构成要件事实往往是无形的。推定原理常常用于主观要素的认定，例如，在集资诈骗罪中，对于“非法占有目的”是否该当，只能通过一些基础事实来推定，包括“肆意挥霍集资款”“携带集资款逃匿”等（《解释》第7条），这些基础事实都是诈骗既遂后才发生的、构成要件之外的事实，不是与“非法占有目的”同时存在的构成要件事实，当然，它也可以发生在犯罪实施之前（如行为人的经济实力、经营状况等）。

　　非法吸收公众存款罪的构成要件该当性判断之所以需要推定，是因为本罪法益的特殊性：（1）本罪是“扰乱金融秩序”的无形结果犯，对于无形结果的存在，无法通过有形的证据来证明，只能通过特定的事实来推定。正因如此，本罪的裁判文书基本上没有言及对“扰乱金融秩序”的证明，这不是因为该要件“被虚置”了，而是因为，基于推定原理，裁判文书仅需写明对推定所需的基础事实的证明，无需（也不可能）写明对“扰乱金融秩序”的证明。（2）本罪是“侵害资金安全”的抽象危险犯。抽象危险犯就是行为犯，而行为犯就是无形结果犯，这三个概念只是语言表述的差异，实质内容并无不同。本罪以安全作为法益，最大的问题在于，安全性是一个没有轮廓的抽象性法益，这将导致可罚性的极度扩张。为消除这种忧虑，只有借助推定方法，以有形的外界变化，作为无形的安全法益被侵害的间接证明。

　　在推定关系中，被推定的构成要件事实，与推定它的基础事实是分离的，这产生了二元判断的可能性：对于同一构成要件，可能存在两类不同的基础事实。对此，要深入推定过程，进行分析检验。

（三）二元判断的必然性：推定过程之展开

　　基于推定关系，在非法吸收公众存款罪中，需要找到推定构成要件的基础事实，这在刑法中没有明确规定。司法往往通过《解释》规定的四性特征来判断本罪的构成要件是否该当，但严格说来，四性也不是用于推定的基础事实，而是这些基础事实的共同特征。推定的逻辑链条表现为：“基础事实——四性特征——构成要件”。

　　基础事实就是破坏安全规范的事实。安全规范是各个专门技术领域为了保护安全法益而设置的，如爆裂物运输规则、交通规则、建筑技术规则等，它是用于推定的技术工具。详言之，构成要件是基于法益保护而设立的，结果回避义务是所有构成要件共通的义务，但安全法益的侵害是无形的，其结果回避义务也难以在刑法中详细规定，人们往往借助刑法外的安全规范来进行推定：行为人遵守某领域的安全规范，就可以推定，行为人履行了结果避免义务；违反安全规范，就推定违反了结果避免义务，侵害了无形的安全法益。

　　安全规范之所以是推定工具，是因为它只是划出了法益保护的“安全带”，但不是禁止法益侵害的结果回避义务，而只是对结果回避义务的“认识基础”。如果某行为虽然违反安全规范，却没有造成危险的可能性，则不处于立法目的之内。例如，司机即使遵守交通规则，在完全可以避免的情况下，也不允许撞死违章过马路的行人；反之，司机违反交通规则，虽能推定他违反结果回避义务，但这种推定也可能失效，例如，司机超速撞上一个突然窜上公路的孩童，但即使司机遵守限速，也不可能避免这一事故。

　　这样一来，上述逻辑链接的起点就由基础事实进一步追溯至安全规范：安全规范——基础事实——四性特征——构成要件。因此，为了确定推定构成要件的基础事实，就要确定它所破坏的安全规范，而安全规范就是与风险监管措施。集资之所以需要严格监管，是因为投资人希望获得未来收益，但这依赖于集资人的经营；没有实质的商品或者服务作为对价，合同法等无法提供足够的保护；并且，集资使多个投资人的资金混同在一起，投资人面临相同的风险，又存在“集体行动的困难”，由此需要法律介入，以防范集资风险。但在间接融资与直接融资中，保护资金安全的监管措施（即安全规范）截然不同，这也决定了二者分别属于法定犯与自然犯。具体论证如下。

　　间接融资为什么属于法定犯？对于间接融资，风险监管的对象在于“钱”，即资金池。对资金池的监管是一种行政性的行业监管，公众将资金投入银行后，无法对其进行监管，也无需关心资金安全，因为，监管责任已由国家接手，资金安全也由国家负责，银行法对市场准入、审慎经营、一直到市场退出，都有严密安排。其中，市场准入是最关键的，因为获得市场准入的金融机构就受到《商业银行法》《保险法》等行业性规范的监管，这些监管都是以资金池的安全性和健康性为中心的，例如，资金池必须维持一定的资本充足率或者净资产比例，以保证能够审慎经营。反之，未经许可就不属于金融机构，如果它从事资金池业务，就无法适用《商业银行法》等行业规范的监管，风险就将无限扩大，为法所不容许。所以，对于间接融资而言，表明侵犯了市场准入制度的“未经许可”就可以成为推定集资风险的基础事实，正因如此，“未经许可”可以成为间接融资非法性的判断依据。这使得间接融资型的非法吸收公众存款罪成为非法经营罪的特殊罪名，是典型的法定犯。

　　当然，随着金融创新的发展，有些小规模的间接融资无需行政许可（如私募基金），但仍设有一些行政性的限制措施（如备案、不得公开等）；有些间接融资可能既未经行政许可，又具有对投资人的欺骗成分，这就在法定犯属性的违法性的基础上，增加了自然犯属性的违法性，就有可能从非法吸收公众存款罪上升为集资诈骗罪（详见后文）。

　　直接融资为何是自然犯？对于直接融资来说，集资并不形成资金池，风险监管所针对的对象就不是“钱”，而是“人”；国家对集资风险不进行行政性的监管，而是要求投资人风险自担，因此要求集资人向投资人进行充分的信息披露，使投资人在了解真实情况的前提下给出投资决策。如果集资人违反信息披露义务，就使投资人承担了非自愿的风险，超出了法所容许的范围，就有可能成立非法吸收公众存款罪。

　　对于股票、债券等典型的直接融资方式，公司法、证券法规定了严格的信息披露制度，这是众所周知的；对于线上集资（网络借贷P2P），2016年银监会等四部门联合发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）对于信息披露进行了详细规定，其中，第12条规定的集资人义务是以信息披露为中心的，“（一）提供真实、准确、完整的用户信息及融资信息；（二）提供在所有网络借贷信息中介机构未偿还借款信息；（三）保证融资项目真实、合法，并按照约定用途使用借贷资金，不得用于出借等其他目的；（四）按照约定向出借人如实报告影响或可能影响出借人权益的重大信息……”，《暂行办法》第13条规定了一系列违反信息披露的禁止清单，如“禁止通过故意变换身份、虚构融资项目、夸大融资项目收益前景等形式的欺诈借款”等。其他的直接融资方式，虽然不一定有专门的法律进行规制，但往往存在投、融资双方的合同关系，信息披露是真实自愿的基础，因而也体现在民法、合同法的规定中。

　　如果集资人信息披露不真实，投资人就在违背真实意志的情况下交付资金，承受了非自愿的风险，这就是法所不容许的风险。前述司法经验在“三性”的认定中都添加了一些额外要素（如虚假、夸大等），这都是与信息披露相关的违法性要素。因此可以说，是否遵循信息披露，就成为推定直接融资风险的基础事实；违反信息披露就包含了对投资人的欺骗成分，类似于诈骗罪，具有道德非难属性，因此，直接融资型非法吸收公众存款罪不是法定犯，而是自然犯。

　　综上，非法吸收公众存款罪的构成要件该当性判断是通过推定来进行的，其路径表现为：安全规范（风险监管措施）——基础事实——四性特征——构成要件。由于间接融资与直接融资的安全规范（风险监管措施）不同，破坏安全规定的基础事实也不同，虽然都具有四性特征，都能该当同一构成要件，但使得同一构成要件呈现出法定犯（间接融资）与自然犯（直接融资）的二元判断模式。

三、非法吸收公众存款罪二元判断的具体规则

　　非法吸收公众存款罪的四性特征是用于推定构成要件的基础事实的共同特征，但由于基础事实存在法定犯与自然犯的区别，四性特征的内容与结构关系也是不同的。简单来说，所有集资，不论合法与否，都具有三性：利诱性、社会性、公开性。因此，决定合法与否的唯一特征就在于非法性。而法定犯与自然犯的非法性具有不同内涵，导致四性的具体判断也呈现两种不同模式。

　　（一）法定犯模式：间接融资的四性判断

　　1.非法性与其他三性的关系：以一代三

法定犯是违反行政性前置规定的犯罪行为，体现的是与伦理道德无关的“禁止恶”，法定犯的非法性，往往表现为“未经批准”“未经许可”，如非法经营罪。

　　根据《商业银行法》，间接融资的市场准入需经银保监会批准（随着2019年《行政许可法》修改，“批准”变更为“许可”），“未经许可”的间接融资侵犯了金融机构的市场准入制度，就具有非法性。在实践中，司法机关往往通过当地银保监局出具《复函》来认定非法性，《复函》表明案涉企业“不是经我局批准设立的银行业金融机构，不具备吸收公众存款的资格”。对于间接融资，《复函》实质上成了定罪的唯一证据，其他三性是所有集资都具备的，毋庸多言，只要有表明“未经批准”的《复函》，就具有非法性，充足了四性，足以定罪，这种四性判断模式可谓“以一代三”。

　　应当注意的是，四性中的“非法性”，与本罪构成要件中的“非法”并不相同，二者是推定与被推定的关系，“非法”是被推定的构成要件，表明刑法上的违法性；而“非法性”是基础事实的特征，表明行政法上的违法性。我们是通过违反行政性前置规定的基础事实，来推定刑法上的违法性。作为基础事实“未经批准”所涉及的官方批准，是一种“许可性保留”，其功能在于“预防性禁止”，所要预防的就是构成要件结果（对资金安全的侵害）的实现。

　　在“以一代三”的模式中，作为核心的“非法性”可以与其他三性分别出来，独立判断。因为它所推定的构成要件中的“非法”，也是与其他构成要件要素独立开来的，这里的“非法”是某一种行为状态的属性（Attribut eines einzelnen Tatumstandes），是一个真性的构成要件标志（echtes Tatbestandsmerkmal），它不是对整个行为的价值评判，而是独立的表明违法性的构成要件要素。

　　2.非法性认定的两种样态

　　“以一代三”的关键在于如何认定非法性这个“一”，实践中，集资人为规避行政监管，往往以某种“合法”方式来掩盖资金池的非法性，对此可分为两种类型，从而非法性的认定也呈现两种样态。

　　（1）以资证一：从合法的直接融资，变为非法的间接融资

　　以网络借贷为典型，网络借贷信息中介平台是为网络借贷（P2P）服务的，2016《暂行办法》为线上直接融资的合法化提供了空间，根据《暂行办法》，网络借贷不需银保监局批准，网络借贷信息中介机构的成立无需批准或许可，仅需备案登记，但“不得提供增信服务，不得直接或间接归集资金”（第5条），也就是说，不得形成“资金池”，它只是直接融资中借贷双方的信息中介，对于公众资金安全所负的义务主要是充分的信息披露（第9条、第30条至第32条）。如果它设置资金池，就由“信息中介”转为“信用中介”，直接融资就转变为间接融资。对于这种中介机构的非法性判断，就以“是否形成资金池”为标准，可谓“以资证一”。

　　例1，杨卫国案（检例第64号）。杨卫国通过望洲集团以网络借贷信息中介的名义，要求理财客户（出借人）在第三方支付平台上开设虚拟账户并绑定银行账户，理财客户选定投资项目后将资金从银行账户转入虚拟账户进行投资活动，望洲集团对理财客户虚拟账户内的资金进行调配，划拨出借资金和还本付息资金到相应理财客户和信贷客户账户，并将剩余资金转至杨卫国开设的托管账户，再转账至杨卫国开设的个人账户，与线下资金混同，由望洲集团支配使用。因资金链断裂，无法按期兑付本息。其中，通过线上渠道吸收资金11亿余元。案发后，杨卫国辩称其经营的是正常P2P业务，线上的信贷客户均真实存在，不需要取得金融许可牌照。

　　针对杨卫国的辩解，检察机关并不是直接指出其“未经银监会批准”（因为直接融资无需银监会批准，这已被《暂行办法》所确认），而是先查明其行为是否真正的直接融资，关键在于是否形成资金池？经查明，杨卫国通过直接控制理财客户在第三方平台上的虚拟账户和设立托管账户，实现对理财客户资金的归集和控制、支配、使用，形成了资金池。这就从“信息中介”变为“信用中介”，由直接融资转为间接融资。查实资金池之后，本案在“指导意义”部分表明，这属于“商业银行专属金融业务”——这就是对于非法性的认定。认定非法性后，该指导案例根本未提及其余三性，因为只要证实了非法性，自然就具备了其余三性（以一代三）。定罪所要做的，只是证实非法性这一个特征；而证实非法性，所要做的只是查明有无资金池（以资证一）。

　　（2）以三证一：从合法的间接融资，变为非法的间接融资

　　以私募基金为例，私募基金一定程度上形成了法律许可的“小资金池”，私募基金不设行政审批，只需办理备案，因此无法像其他间接融资那样，通过“未经批准”来判断非法性；但法律要求这种小型间接融资不得具备三性，尤其要满足“非公开”和“向特定合格投资者募集”这两个基本要求。这时，三性就成为“小资金池”是否合法的标准：如果具备三性，“小资金池”实际上就转化为“大资金池”，“私募”就转为“公募”，而这种“公募”又未经审批，即具有行政犯属性的非法性。因此，这是通过三性来证明非法性，可谓“以三证一”。简言之，由于私募仅需备案，无需行政审批，因此，不能直接判断非法性，要从是否具有三性来判断其资金池是否具有非法性。

　　例2，苏某明案（2023年“两高”典型案例）。被告发行私募基金5只（其中4只已备案），向社会公开宣传私募基金产品，突破私募基金投资人数和金额的限制，约定年利率10%至14.5%的回报，公开募集5.999亿元，上述资金进入企业募集账户后，各私募基金产品资金混同，由苏某明统一支配使用。其中，以募新还旧方式兑付本息1.5亿余元，用于私募基金约定的投资项目1.3亿余元，用于苏某明开发的其他房地产项目1.2亿余元，用于购买建筑材料1.01亿余元，用于支付员工薪酬提成、公司运营成本及归还公司债务0.9亿余元。因资金链断裂，截至案发，投资人本金损失4.41亿余元。

　　私募不是金融专属业务，因此，本案的判断不从非法性开始，而从其余三性开始，本案“典型意义”部分指出，被告“以私募基金为名非法集资的手段多样，实质上都是突破私募基金‘私’的本质和投资风险自负的底线，以具有公开性、社会性和利诱性的方式非法募集资金”，这表明本案已从合法的间接融资，变为非法的间接融资；三性获得认定后，本案在“典型意义”部分指出，这样的业务须经国务院银行业监督管理机构批准，未经批准就具有非法性。这就是“以三证一”，通过三性来证明非法性后，就完成了四性判断。

　　（二）自然犯模式：直接融资的四性判断

　　1.直接融资的四性判断不能照搬间接融资的模式

我国在非法吸收公众存款罪的判断中，往往未明确区分直接融资与间接融资，对于直接融资，也以银监会“未经批准”的《复函》来认定非法性，并照搬间接融资“以一代三”的模式。但在直接融资情况下，《复函》不具有证据的合法性与关联性。

　　不具有合法性是指，我国行政许可的事项范围模糊，但2022年1月30日国务院办公厅《关于全面实行行政许可事项清单管理的通知》要求，“将依法设定的行政许可事项全部纳入清单管理，清单之外一律不得违法实施行政许可”。2022年7月20日国务院办公厅公布了《行政许可事项清单》，与集资相关的许可事项仅为“金融机构及其分支机构设立、变更、终止以及业务范围审批”，明确指向间接融资。为生产经营需要而集资的民营企业并非金融机构，其集资也只是为了开展原有业务，而不是将集资作为“业务范围”，不属于许可事项范围。即使企业就此事项向银保监局申请许可，银保监局也应当“不受理”，而非“不许可”（《行政许可法》第32条）。许可清单发布后，再以银保监会的《复函》来认定直接融资的非法性，就失去合法性了。而且，前述《暂行办法》表明，线上直接融资无需审批；线下直接融资的公开性、社会性明显更弱，如仍需行政审批，就会导致入罪标准不同且逻辑难以自洽的“二元标准现象”。

　　不具有关联性是指，间接融资与市场准入相联系，具有常业犯的性质，类似于非法行医罪；偶尔实施医疗行为（如急救）的人，即使没有取得行医资格证，也不成立非法行医罪。同样的，民营企业为了生产经营需要而临时集资，也没有必要将自身转变为金融机构；对于民营企业，直接融资是偶然的，不属于其业务范围，不涉及金融业务的“市场准入”。实际上，《复函》也仅表明被告企业“不是经我局批准设立的银行业金融机构”，即便没有《复函》，被告企业的营业执照、被告供述等均能十分清晰地证明这一点，因此，银保监局的《复函》不具有证据关联性。

　　可以说，直接融资照搬“复函定罪”的做法有相互推卸责任之嫌：对于司法机关来说，非法性是银保监局认定的，其他三性又都具备，定罪至多是机械司法，而不是故意错案，如果错误，也是银保监局的责任；而银保监局则认为，自己只是按营业执照说明企业性质及业务范围，而不是认定企业的涉案行为是否具有非法性。

　　实际上，在直接融资的场合，如果仅以《复函》来证明非法性，就遗漏了自然犯性质的非法性判断，因而，并未真正满足直接融资所需的四性要求。

　　2.非法性与其他三性的关系：一分为三

　　直接融资的安全规范是以信息披露为中心的，重在构建投融资双方风险自负的秩序。其非法性不体现在“未经许可”，而体现在“借用合法经营的形式”却未能进行真实、准确、完整的信息披露，这种行为含有欺骗成分；非法性的判断标准不是来自行政性规定，而是来自不成文的自然法，具有刑事上的违法性特征，可以成为伦理道德非难的对象。因此，被这种“非法性”所推定的构成要件中的“非法”，是对整个行为的价值评判（Bewertung der Gesamttat），它只是对违法性之一般犯罪标志（allgemeines Verbrechensmerkmal）的多余的提示，也就是说，即使构成要件中没有“非法”二字，我们也能对其他构成要件要素给出“非法”的评价。因此，作为推定工具的“非性法”就没有独立的基础事实，而是来源于对其他三性的基础事实的评价，即非法性的“欺骗成分”被分解到其他三性之中。因此，其四性判断方法可概括为“一分为三”。

　　如何“一分为三”需要经验的总结，这与非法占有目的的推定一样。前述司法经验在三性中所添加的额外要素，实际上均是与信息披露相关的欺骗成分，只不过，这些司法经验源于法直觉，是由法效果倒推出来的，未经教义学论证，从而具有恣意性。本文将揭示司法经验背后的教义逻辑，使之由不稳定的、难以言说的经验上升为体系化的、论理清晰的教义规则。

　　（1）公开性+非法性：公开性原指公开宣传，司法经验添加了“虚假性”，这就是对信息披露要求的违反。而是否虚假宣传，在资金筹集时无法查明，要通过资金使用情况来判断，存在三种情形：①公开宣传将集资用于A项目，集资后却用于B项目，这样的公开宣传违反了信息披露要求，不能要求投资人对B项目承担风险，可推定集资人具有“非法占用”资金的目的，资金一旦交付就产生了法所不容许的危险，可能成立非法吸收公众存款罪。②如果宣传时称用于A项目，事后根本不用于生产经营，而是用于个人消费或借新还旧，这些用途根本没有盈利的可能性，从而可推定行为人具有“非法占有”目的，可能成立集资诈骗罪。③若信息披露不具有虚假性，即便经营损失，也应由投资人自负风险，集资人不成立犯罪。

　　这可以合理解释为什么“用于正常的生产经营”可以成为刑罚减免事由。这个减免事由不是刑法规定的，而是《解释》规定的，但这种规定并未逾越罪刑法定原则，因为如果资金被用于公开宣传的经营项目，就不具备非法性，属于投资人风险自负的范围，对此进行刑罚减免就不再仅仅是量刑意义上的，而是定罪意义上的，甚至应当无罪处理。2008年浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅联合发布的《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》第4条规定：“为生产经营所需，以承诺还本分红或者付息的方法，向社会不特定对象筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或者资金周转困难而未能兑付本息引发纠纷的，一般可不作为非法吸收公众存款犯罪案件处理。”实践中，此类案件可不起诉。由此，还可对何谓“正常的”或“合法的”生产经营作出更精细地解释：它是指“充分信息披露的”；反之，如果违反信息披露要求，宣称用于A项目，却用于B项目，就非法吸收公众存款罪而言，并不应减免刑罚；当然，相对于集资诈骗罪而言，它仍是刑罚减免的理由，但只是从集资诈骗罪减至非法吸收公众存款罪。

　　（2）利诱性+非法性：利诱性原指承诺给予回报，司法经验添加了“夸大性”，将“回报”变为“高回报”。在判断“高回报”时，关键不在于回报率是否高于银行利率，而要结合自然犯属性来考虑：对回报率的夸大，也是对信息披露要求的违反，带有欺骗成分；由于投资人未获得充分、真实的信息披露，才相信了夸大的预测，从而不能要求其风险自负。反之，如果信息披露真实充分，回报率是基于真实信息的合理预测，即使高于银行利率，也不是具有非法性的“高回报”。

　　例3，超市案。A公司向S公司承租3000㎡场地（该场地已被S抵押给银行），租期为20年。之后， A公司将该物业分隔为格子铺，向投资人出租，用“租后返租”方式经营超市，约定每个格子铺的返租租金为2000元/月（市场同类租金为3000元/月），经计算，年回报率达15%。后S未将收到的场地租金向银行偿还债务，导致该场地被银行查封，A经营的超市项目无法继续，导致公众损失。

　　本案15%的回报率明显超过银行利率，对于“吸存后转贷”的间接融资而言，这是难以实现的高回报；但对于经营型的直接融资则不然：投资人的回报是其所期待的返租租金，该租金低于市场平均水平，完全可以实现；其回报率高，是因为投资人支付的只是20年的长期租金，远远低于售价，且商铺因设有抵押，从而其租金也低于正常租金，这才导致回报率高，但这并不属于夸大性的“高回报”。

　　（3）社会性+非法性：社会性原指向社会不特定公众吸收资金，司法经验却更关注事后能否返还。应注意的是，被告人收到集资款后犯罪即告既遂，事后能否返还，在当时是不确定的。因此，资金损失（不能返还）不是实体法上的构成要件结果，而是程序法上用于推定的基础事实：若事后无法返还，可推定和印证行为时已存在资金风险；事后如能返还，就表明在资金筹集、使用阶段对于集资风险的推定难以成立，按照疑罪从无原则，对于能够返还的金额，应无罪处理。若为了诉讼便利，仍以吸收资金的总额作为既遂数额，就需要在量刑上予以减免，这种刑罚减免就不仅是量刑意义上的，而且是定罪意义上的，因此，可以获得比其他涉财犯罪更大的减免幅度。另外，事后返还往往以“诉前”作为时点，这与控方的举证期限有关：与推定和反驳相关的基础事实，均应在此期限内查明。依此法理，行为人即使未能及时返还，但完全具有返还能力的，也可反驳对于集资风险的推定。例如，2016年四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅联合印发的《关于我省办理非法集资刑事案件若干问题的会议纪要》（川高法〔2015〕414号）规定：“行为人按生产经营规模所需吸收资金，并主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或资金周转困难而未能及时清退本息引发纠纷、其资产足以还本付息，情节显著轻微的，可不以非法吸收公众存款罪处理。”

　　概言之，直接融资的非法性是自然犯属性的，它不体现在“未经批准”的市场准入阶段，而是涉及集资及经营全过程，需要与三性对应的基础事实结合起来判断，虽然资金交付即告既遂，但用以推定的基础事实可能发生在既遂之前的资金筹集阶段，也可能发生在既遂之后的资金使用、管理、返还阶段。

（三）两种判断模式的综合运用：与集资诈骗罪的区分

　　区分法定犯与自然犯的二元判断，对于非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区分，还能产生丰富的教义学成果：集资诈骗罪是自然犯，其非法占有目的也是通过基础事实的推定来认定的；而非法吸收公众存款罪既可能是法定犯，也可能是自然犯。因此，区分两罪时，应当先区分集资行为属于直接融资还是间接融资，然后再进行罪名区分，这是对两种判断模式的综合运用。

　　1.直接融资场合下两罪的区分

我们平时所讨论的两罪区分，其实就是在直接融资场合下的两罪区分。通说将两罪都作为自然犯来看待，认为两罪的区分仅在于有无非法占有目的。这是不全面的。在主观上，只说集资诈骗罪应具有非法占有目的，却没有回答非法吸收公众存款罪的目的是什么；在客观上，两罪的区别完全被忽视了，而根据主客观相统一原则，两罪主观方面不同，客观方面定然有所区别。这些不足导致两罪的区分常常成为难题。

　　本文前述的推定法理可解决这个难题：在直接融资的场合，两罪都是自然犯，区分就在于基础事实所推定的非法性（违反信息披露要求）的程度不同，这种不同不仅是主观的，而且是客观的。主观上，两罪是“非法占有目的”与“非法占用目的”的不同；客观上，两罪是集资风险的程度不同。这些不同均通过基础事实来推定：如基础事实表明行为人已充分信息披露，投资即使存在风险，也属于投资人自负的正常风险（20%）；如行为人未充分信息披露，集资风险（60%）超越了风险自负的容许范围，推定集资人具有“非法占用”资金之目的，成立非法吸收公众存款罪；如果行为人完全是虚构事实，则集资风险（90%）更高，应推定集资人具有“非法占有”目的，成立集资诈骗罪。

　　2.间接融资场合下两罪的区分

在间接融资的场合，非法吸收公众存款罪是法定犯，而集资诈骗罪是自然犯，二者本无交集，但如前所述，间接融资可能在实施法定犯属性违法行为（未经许可）的基础上，又实施了自然犯属性的违法行为（欺骗），这样的间接融资往往超出了非法吸收公众存款罪的范围，与集资诈骗罪产生了交集。这时，两罪的区分就要分两步来进行：先讨论行政犯属性的非法性，重在非法性的有无；后讨论自然犯属性的非法性，重在非法性的程度。

　　例4，张业强案（检例第175号）。张业强等人发行私募基金，公开虚假宣传，夸大项目公司经营规模和投资价值，骗取投资人信任，允许不适格投资者购买私募基金，承诺给予年化收益率7.5%至14%不等的回报。将绝大部分募集资金从项目公司划转至“资金池”账户进行统一控制、支配。用于募新还旧49.76亿余元，用于股权、股票投资3.2亿余元，用于溢价收购项目公司股权2.3亿余元，用于支付员工薪酬、归还欠款等17.03亿余元，用于挥霍等4.52亿余元。其投资的项目公司绝大部分长期处于亏损状态，案发时，集资参与人本金损失共计28.53亿余元。被告辩称，其发行销售的133只私募基金中有119只按规定进行了备案，是对项目公司投资前景的认可，是合法的。

　　指导案例的分析包括两部分。（1）“以三证一”，重在证明本案的间接融资具有法定犯属性的非法性。检察机关首先认定被告行为具备三性，是“打着发行销售私募基金的幌子，进行公开宣传，向社会公众吸收资金，并承诺还本付息”，再以具备三性为由，认定该行为具有非法性，属于变相非法集资。（2）“一分为三”，这涉及与集资诈骗罪的区分，判断重点转为自然犯性质的非法性，这种非法性是在三性的基础上添加的，即集资行为不但具备三性（从而可推定法定犯属性的非法性），而且这三性还添加了自然犯属性的非法性。①“公开性+非法性”：133只私募基金中，有131只募集资金未按照合同约定的投资方向使用。②“利诱性+非法性”：向投资人夸大投资价值，隐瞒了私募基金投资的项目公司系由张业强实际控制且连年亏损等事实。③“社会性+非法性”：大部分未用于生产经营，投资决策和经营管理随意，项目公司持续亏损、没有实际盈利能力，主要通过募新还旧支付承诺的本息，最终造成巨额资金无法返还。据此，自然犯属性的非法性程度极高，不但可推定被告具有非法占有目的，而且可推定投资人交付资金时，客观上的集资风险已远超非法吸收公众存款罪，达到集资诈骗罪程度。

　　当然，如果被告未提出其间接融资具有合法性的辩解，就可省略法定犯属性的非法性判断，直接对自然犯属性的非法性进行判断即可。

　　例5，中某中基集团案（2023年“两高”典型案例）。该案也是变“私募”为“公募”，但被告对此并不否认，因此，本案在法律分析中，并未讨论法定犯属性的非法性，而是直接分析自然犯属性的非法性的严重程度，按照“一分为三”的模式进行判断。

　　综上，将非法吸收公众存款罪区分为法定犯与自然犯，基于推定的法理，形成二元判断模式，既维持了本罪的四性特征，又使直接融资和间接融资得以区别对待。这种二元判断模式在“两高”的所有案例样本中都经受了检验，并使这些案例的典型意义与指导意义得以呈现出来。

四、结语

　　如何妥当处理非法吸收公众存款罪，一直是司法实务的难题。将研究范式由法政策学转向法教义学，填补曾被忽视的、法解释与法效果之间的法适用环节，将构成要件该当性的判断方法由证据证明转向事实推定，从而可以妥当地解决这一难题，既符合法教义学所要求的安定性，也符合法政策学所追求的合目的性。

　　基于法教义学，对于本罪法益的探讨，不能从政策需求出发进行“创新”，而应从现有立法出发进行“发现”，本罪法益只能是金融秩序，无需限缩，但可还原为资金安全。从法适用看，资金安全无法通过证据证明进行比对涵摄，只能进行事实推定。推定关系使得构成要件该当性的判断依赖于构成要件之外的基础事实的判断，而基础事实则因融资结构及安全规范的不同，可区分为间接融资（法定犯）与直接融资（自然犯），由此决定了本罪的二元判断模式。间接融资与直接融资虽然都具有四性特征，但四性的内容与结构不同，判断规则也不同，从而可以区分不同的融资形式来限缩处罚。在定罪上，直接融资不能一律出罪，也不能仅因“未经许可”而入罪，而需要具有自然法意义上的违法性；间接融资的入罪，则无需像司法经验那样，在“未经许可”之外添加自然犯属性的违法要素。在量刑上，非法吸收公众存款罪中“特别从宽”不再仅仅是法政策学上的考量，而具有了法教义学上的合理性：资金用于生产经营，就不具备自然犯属性的非法性；事后返还，就推翻了原先对于集资风险的推定，这些刑罚减免事由不仅是量刑事由，而且是定罪事由，从而刑罚减免幅度要大于其他涉财犯罪。