土地犯罪刑事风险探究与规制——基于行刑衔接的犯罪治理逻辑

随着我国经济不断高速发展，土地管理秩序、土地制度、土地法律法规都在不断地推进和演变。土地改革历史进程不断演进，土地作为生产要素的内容之一从生产资料的一种类型逐渐向具有价值属性的特殊商品进行转变，因此，土地价值在不断攀升的同时也引发了相关犯罪风险。总体来看，我国土地制度改革主要经历了以下历史进程：一是从计划配额逐步转向市场配置的改革探索与发展期（1978-2011年），比如在农村方面，承包制逐渐替代原有的集体经营制，释放了农村生产力。随后，在我国宪法当中以法律的方式规定土地使用权可以进行转让，这也是我国土地从计划转向市场的一个重要标志。另外，城市方面更是不断探索在重点城市进行土地市场交易制度完善的试点，破除了计划经济时代的土地转让壁垒，使得土地流转更加活跃。二是从市场配置逐步转向深化改革的升级时期（2012年至今），2012年党的十八大提出“城乡一体化发展”，在不断完善城市与乡村的基础设施建设的同时，逐步推动土地资源从一元利用向多元发展势态的逐步升级，使得土地的利用与交换价值充分体现出来。

以上土地制度改革一方面使得土地具备了流动性，增进了土地利用与交换价值，但同样增大了土地犯罪风险。土地因为具备财产属性，成为基本的物权法益和土地管理秩序法益的重要载体，那么在土地流转审批程序中，理应成为刑法所保护的法益，其必然也会成为犯罪的侵害对象。所以在土地审批流转的各个环节当中，土地违法违规行为也就逐渐从前置立法的行政违规向特定犯罪的刑事违规过渡。尤其是结合了与土地相关的不同法益类型，其犯罪属性也会发生不同程度的异化，即土地犯罪可能从秩序性犯罪（比如非法流转土地使用权罪）逐渐向其他不同法益类型的法定犯转变。比如向贪污腐败、渎职犯罪甚至是环境资源犯罪等领域进行渗透。由此可见，土地犯罪问题不仅与土地管理秩序等法益直接相关，还往往与其他类型法益交织在一起，涉及多元法益侵害，使得土地犯罪的认定在手段行为和结果行为之间产生罪与非罪、此罪与彼罪的认定困境。基于此，可以提出以下互相衔接的问题：其一是土地犯罪是否以及如何进行类型化研析？其二是基于类型化研析基础之上，对于土地犯罪的形式审查以及实质判定需要遵循怎样的逻辑路径？针对以上问题，本文将展开进一步探讨。

一、土地犯罪风险的双向法益类型化考察及其跨法域特征梳理

（一）直接关联性土地犯罪风险

直接关联性土地犯罪是土地犯罪专属罪名，是与土地管理秩序直接相关的犯罪类型。例如，栾某、青岛X驰投资有限公司非法转让、倒卖土地使用权案中（以下简称“栾某案”），一审青岛市城阳区人民法院就认定X驰投资公司以股权转让的方式将涉案土地使用权转让给华X置业公司的行为符合刑法关于转让土地使用权罪的全部构成要件，构成犯罪。又如浙江武义的“张洪某案”，审理法院也认为被告人张洪某名义上转让的是公司股权，实质上转让的是依股权享有并控制的国有土地使用权。以上都构成与土地管理秩序直接相关的非法转让土地使用权罪。直接关联性土地犯罪所涉及的保护法益相对单一，一般都是以地方以及国家的土地管理秩序作为保护的具体法益；犯罪对象也较为明确，都是以土地资源或者环境自然资源为主要犯罪对象；犯罪主体主要为国家工作人员，尤其集中在主管土地审批、流转的公职人员这一职业群体当中；行为方式包括违规审批、非法流转以及以共犯形式帮助相对人进行土地违法犯罪等行为。所以，直接关联性土地犯罪大多呈现出法定犯、行政犯的立法样态，同时相关罪状也大多呈现出空白罪状、引证罪状的规范模式。比如，上述案例中所涉及的非法转让土地使用权罪是以国有土地的流转秩序为保护法益，以土地使用权为犯罪对象的行政犯，主体是具有国有土地审批权的国家工作人员，其行为模式是罪状中的“未按照法律规定的条件和程序”进行土地审批流转，是较为典型的空白罪状，该罪名的一般违法性来源于前置土地行政立法。

（二）间接关联性土地犯罪风险

间接相关性土地犯罪是由土地引发的关联性犯罪，是以多元法益为评价依据的犯罪类型，比如贪腐渎职以及环境污染类等犯罪。在贪污罪方面较为典型的类型为在土地征收过程中利用职权套取拆迁补偿款，比如“魏某贪污案”在快速路拆迁过程中，被告人魏某与村党支部书记王某及村主任张某合谋，通过虚报土地面积的方式，在土地征收过程中套取国家征地拆迁补偿款，定性为贪污罪。在渎职罪方面较为典型的类型为滥用职权违规审批土地使用权，比如“鹿X公司违法获得补偿款案”中，中国X油X集团公司拟在某市建设投产千万吨炼油项目，经某省发改委等部门批准确定了安置征收范围，鹿X公司不在搬迁安置范围内。被告人油某某在明知违规的情况下，为鹿X公司确定了明显高于正常标准的补偿标准，鹿X公司违法获得补偿款。法院判决认为，被告人油某某身具国家机关工作人员身份，却滥用国家赋予的权力，造成国家财产巨大流失，其所为已构成滥用职权罪。

在环境污染犯罪类型方面较为典型的案例是被告人潘某组织被告人李某某等人在北京市通州区宋庄镇高辛庄村东农业用地（某村集体土地）上盗挖沙土，并向盗挖形成的大坑中填埋建筑垃圾、生活垃圾等，造成18余亩农用地耕作层严重毁坏、严重污染，种植条件难以恢复，涉嫌污染环境罪和非法占用农用地罪。可见，在间接关联性土地犯罪当中，土地实际上作为关联性犯罪的一种载体，往往在目的、行为、手段方面形成多元犯罪的竞合体。既损害了土地流转秩序法益，又损害了其他相关联的间接法益，比如国家公权力的廉洁性以及相关自然资源保护法益， 进而形成了多元犯罪的竞合。

（三）跨法域特征解读

1. 违法性评价的跨法域衔接

土地犯罪违法性评价的跨法域衔接主要体现在直接关联性的土地犯罪之中。“我国刑法分则条文在描述犯罪客观要件时, 如果使用了‘非法、违反国家规定、违反规章制度、违反环境保护法、矿产资源法、森林法、土地管理法’等字样, 那么这些条文所规定的犯罪类型就是行政犯。”直接关联性土地犯罪属于行政犯，在土地相关犯罪中，尤其是非法批准征用、占用土地罪和非法低价出让国有土地使用权罪的违法性评价，以上行为都需在前置行政法中，对土地的流转程序、土地的流转审批，通过前置行政立法予以明确授权，才能进行有效的土地权利转移、交易或者行使。所以对于土地管理行政程序当中的权利人行使权利的方式以及内容，需作出一般违法性评价和准确定性之后，才能对其是否对相关土地法益造成侵害做出最后的实质评价。因此，对于土地犯罪违法性评价来说，需要进行前后两个步骤相互衔接的判断：一是对于土地管理人员的行政审批行为做出其违法性评价；二是其违法行为是否能够在刑法意义上对土地管理的相关法益产生直接侵害，这时就需在刑法的构成该当范围之内进行最后的违法性评价。土地犯罪的复杂性，很难从具体的刑事角度对其进行精准的核定，我国目前虽在规范意义上存在行刑结合的相关机制，但是在具体的土地立法以及土地犯罪的过程之中没有得到实质性的落实。根本原因在于土地直接关联性的犯罪，其本质上是法定犯即行政犯，必然会呈现出与前置立法进行交叉评价的情况。具体而言，土地犯罪前置法与刑事法的交叉评价存在以下三种情况：一是若成立土地犯罪，必然违反前置行政法规的情况。“土地犯罪现象的刑法调整需要与行政法中的内容进行有效的衔接, 以此来实现对土地犯罪问题的良好治理。”也就是说，在一般的情况下，土地犯罪的刑事违法性评价来自前置行政法规，那么在法秩序统一性逻辑前提下，若成立土地犯罪则应当具备行政违法性。二是即使对于此类须以行政违法为前提的刑事违法行为，刑事司法机关也应当进行独立违法性判断的情况。也就是说，应当根据土地违法的程度进行违法属性判断，即使存在行政违规，但未达到刑事违法性程度则不能认定刑事违法。“因为行政法强调合目的性，而不注重法的安定性，故可能为了达致目的而扩张制裁范围。刑法必须以安定性为指导原理，不能随意扩张处罚范围。”三是在前置违法性评价有补充性规定的前提下，需对补强规定进行单独审查，进而才能准确认定刑事违法性。比如在转让土地使用权罪中，行为人转让行为违法，即便存在行政机关批复，也因为行政机关批复效力层级低．具体行政行为不能改变原行为人行为性质等原因，不能否定其有罪的结论。

2. 法益侵害的多元交织重叠

土地犯罪法益侵害的多元化主要呈现在直接关联性土地犯罪与间接关联性土地犯罪当中。对于前者而言，直接关联性土地犯罪法益侵害可以说主要是对土地管理制度以及土地管理秩序法益的侵害。具体而言，包括第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中关于非法转让、倒卖土地使用权罪，该罪保护的法益是社会主义市场经济秩序中的土地流转经济秩序；以及第六章妨害社会管理秩序罪中的非法占用农用地罪，该罪保护的法益是社会管理秩序中的土地管理法益；当然还有从广义角度来讲，第六章中的破坏环境资源保护罪中涉及土地资源的犯罪，是对土地资源及其生态环境法益的保护。但即使是第三章的破坏社会主义市场经济秩序罪中有关土地的犯罪，其侵犯的法益仍然包含生态环境法益，即从其表征上看是侵犯了土地市场的管理秩序，而事实上最终直接损害了土地环境的良性循环，导致与人类生存法益相关的生态环境受到破坏。对于后者，即间接关联性土地犯罪所侵害的法益主要集中在以土地所具有的财产权益为基础而延展开的职权类犯罪以及环境资源类犯罪中，比如第九章渎职罪中关于非法批准征用、占用土地罪和非法低价出让国有土地使用权罪，都是对公务职权法益的侵害，保护的是国家公务职权正当性。又如第六章中的环境污染犯罪，保护的是环境资源生态法益等。可见，对于直接相关性土地犯罪以及间接相关性土地犯罪的法益保护是非常多元的。

二、土地犯罪风险治理困境分析：土地立法行刑衔接缺陷追溯

（一）前置违法性渊源供给缺失导致一般违法性评价受阻

首先，前置法滞后性较强。土地改革进行较为高效，但土地立法已经滞后。也就是说，我国土地发展历史实际上是比较短暂且快速的，在20年时间内就完成了土地市场化管理进程，土地管理样态不断发生更新，但是土地犯罪前置立法不够成熟，立法发展轨迹较为缓慢，才会产生土地犯罪法定犯认定的问题。我国土地管理的改革与发展，在近20年之内发展非常迅猛，从农村土地的集体所有制一直到现在的土地房地产的商业化使用，短短20年间国有土地的流转方式、使用方式发生了极大变化：20世纪80年代国有土地有偿使用的实践在深圳、广州等地相继进行；2005-2013年土地市场规模、价格与市场化程度逐渐活跃；2012年“推动城乡一体化发展”，2013年提出“建立统一的城乡建设用地市场”，2015年开启“宅基地制度改革”试点等举措拉开了全面深化改革的序幕。

但是，对于以上土地制度的变革，我国土地管理法规却没有在土地制度变革中及时进行精细化变更。我国第一部土地管理法规是1986年出台的，是较为系统的一部法规，但是此后的30多年里，在土地制度和房地产市场精准化调控过程中，土地管理法规仅进行了四次修改：分别是在1988年、1998年、2004年和2019年。这四次修法都是较为宏观的修改，并不具体。比如有将国有土地和集体土地使用权依法有偿转让的规定、确定了以耕地保护为核心的土地管理制度、出台了征收土地予以补偿的规定，同时进一步扩展了集体经营性建设用地入市等举措。但是从以上时间点来看，我国土地法律法规的设定以及修改时间，完全滞后于土地改革以及土地市场化进程，也即虽然上述立法修改在宏观上与土地改革发展互相契合，但是从时间轴来看，其修订时间已经远落后于土地以及房地产市场制度的更新变化。以土地为中心的传统农村生活方式发生了很大转变，加之围绕土地流转爆发出巨大的利益冲突，固有的社会调控措施在作用发挥时变得捉襟见肘。以上问题导致在土地管理制度和土地流转程序都存在较多的违法违规行为时难以及时处理，进而产生立法滞后和司法实践困境。

其次，前置法精细化程度较弱，导致前置法查明与具体法律适用之间的龃龉。在我国初步建立起中国特色社会主义法律体系的当下, 立法精细化是实现从有法可依到良法治理转变的关键。刑法机制的科学构建与刑法运行的良好保障，在根本上要求刑法体系的协调发展，即妥善处理好刑法典、单行刑法和附属刑法之间的关系。尤其是土地纠纷、土地行政违规，抑或土地犯罪问题，较为粗线条的前置法易导致违法性判断的模糊化。行政不作为的前置性诱因导致了泛刑事化的处理，进而导致了规避责任风险行为的产生。比如非法转让土地使用权犯罪中的“其他形式非法转让”并不明确，这就导致在具体的行为认定时存在较多困境：非法转让、倒卖土地使用权罪规定于我国《刑法》第228条，其罪状表述中对于违反前置立法规定的行为定性，势必要结合土地管理法规的内容进行判定。也就是说，其罪状表述中的其他行为，实际上是指违反土地管理法规的“其他行为”。那么什么才是本条当中的土地管理法规，根据相关立法解释，违反土地管理法规是指违反《土地管理法》《森林法》《草原法》等法律以及有关行政法规当中的土地管理规定，所以对于“其他行为”是否属于前置立法所禁止的行为，需要结合以上法律法规加以判定。但是通过查明前置立法，比如《土地管理法》，其原则性规定任何单位、个人不得侵占、买卖或者以“其他形式”非法转让土地。但是并没有明确“其他形式”的类型或者性质，那么就使得司法实务当中比较复杂的转让土地的行为类型难以判定。比如通过公司拆分并购以及公司股权转让等方式转让土地使用权的行为，就很难判断这种行为是否属于刑法当中所认定的“其他方式”内容。因此，如果进行扩大解释，那么以上行为方式的确可能属于本罪罪状，可以做入罪处理；但是如果采取实质解释，以上行为的判定需要结合其所产生的社会效果、其行为的主观动因以及内外部的客观要素，进而可以进行实质的出罪处理。由前置法定性与刑事法定量的刑事犯罪认定机制所决定, 不具备前置法之违法性的行为, 不可能具有刑事违法性。法秩序必须是统一的，规范之间不能有内在矛盾，这就要求犯罪认定必须顾及前置法的基本态度。因此可以看到，前置法当中一般违法性模糊的评价方式很难在形式和实质解释之间作出平衡，进而产生刑事违法性的判定困境。如此前置法无法提供准确的行政违法性依据，同时也很难起到衔接刑法预防犯罪的效果。这就导致在诸多的土地违法案件中，有些土地违法行为已然超越行政违法，其行为的社会危害性以及违法情节的严重性均足以达到犯罪的程度，但并未被现行刑法予以规制。

（二）刑事法土地法益保护专章缺失导致无法形成针对性保护

1. 罪名分散导致土地法益保护不聚焦

在刑事立法方面，土地犯罪罪名体系较为分散而不具有体系性。这也和我国土地改革、土地制度变更没有规律可循的原因相关。因为法律体系的改变是根据社会层面的变化而产生的，立法现状的改变并非一蹴而就。所以，从1979年我国第一部刑法到1997年刑法，以及到近阶段的刑法修正案（十一）以及刑法修正案（十二）等几次修法，都伴随着我国改革开放前后发生的一系列法律法规立法变化，可以说关于土地犯罪的立法是较为分散的。我国刑法对土地的保护，主要是从其财产属性和公共属性出发，根据刑法的相关规定，一方面在土地的利用开发交易等活动中，保护经济秩序以及保证国家的土地管理活动正常进行; 另一方面，保护土地资源在开发和利用中不被污染、破坏和浪费。刑法的目的与任务是保护法益, 即为了使法益不受侵害或者威胁而制定刑法。但是我们可以看到目前土地犯罪分散在刑法典的不同章节，其所侧重保护的法益有所不同，不可能完全聚焦到土地法益的保护层面。比如设定在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的关于非法转让、倒卖土地使用权罪，就要以社会市场经济秩序为主要保护的法益而设定；在第六章第六节中的破坏环境资源保护罪，就要以生态环境保护为主要保护的法益；尤其是第九章渎职类罪名，这一章主要关注的是国家公职人员职务的廉洁性法益，比如非法批准征用、占用土地罪和非法低价出让国有土地使用权罪，以上罪名中的土地法益相关内容又被淡化。可以说，土地犯罪作为土地制度改革中的一类新型犯罪，刑法规定不足，又没有发挥单行刑法的优势，立法结构不完整也不利于对土地犯罪的防控，有违刑罚的必定性和及时性原则。所以以上不同章节导致了土地法益保护较为分散、不够聚焦，使得土地犯罪立法的土地资源保护目的难以充分实现，并不利于土地资源保护。

2. 无针对性保护模式增大罪与非罪认定难度

由于分配在不同章节法益保护重点不同，就导致土地犯罪的针对性入罪标准不统一。比如第六章中的非法占用农用地罪，征表上是因为其在第六章妨害社会管理秩序罪之中，所以在形式的认定中我们偏向于秩序性法益的侵害。但是，对于非法占用农地的行为，其侵害的法益具有多元性，土地管理秩序只是其中之一，其对生态环境，甚至是人类生存都造成一定侵害，因此形成秩序法益说、生态中心法益说以及现代人类中心法益说，进而形成秩序法益、人类中心法益以及生态中心法益三种不同标准，就会导致不同的定性和结论，产生罪与非罪的认定风险。在犯罪构成中, 仅有形式判断是不够的, 实质判断也是不可或缺的。也即对于非法占有农地罪并非单纯以社会管理秩序或者土地管理秩序的破坏作为非法占用农地罪成立的标准，还要从实质层面考察非法占用农地的实质社会危害性，包括其对生态法益或者是人类生存法益有何重大影响和变更，才能正确判定。在农地污染、生态破坏仍很严峻的态势下，刑法作为其他法律的保障法，理应对损害农地生态价值的行为给予威慑，起到保障法的作用。所以对于土地类犯罪而言，其涉及多元的复合性法益，那么在认定时，就需要对法益的实质标准进行明确把握，才能形成正确的保护模式。即使刑法条文的文字表述将某种行为涵摄在犯罪构成要件之内, 但如果该行为没有侵害法益或者法益侵害相当轻微时, 司法机关也应当通过实质解释将其排除在犯罪之外。否则就会在不同的法益保护倾向性下左右摇摆，不利于土地犯罪的认定。

三、土地犯罪治理之行刑衔接依据：规范的保护目的

在土地犯罪治理的法律框架中，前置土地行政法的规范保护目的与土地犯罪刑事法的规范保护目的为应对土地审批、开发、流转、交易的刑事风险提供衔接依据。规范的保护目的是法规范的目的价值，是基于不同法域的权利或法益保护指向所形成的立法与法律适用的统一性内在逻辑。尤其是对于行政犯而言，根据土地管理行政法规，明确了土地持有、使用以及流转的程序与权限，在目的价值上确保了土地的有效管理和应用，同时也为刑法的针对性规范保护机制提供了一般性前提。所以，正是规范的保护目的将土地犯罪的前置法与刑事法评价有效衔接，从而使得土地犯罪风险类型化并得到有效预控。可以说，土地犯罪的规范保护目的既能追溯前置行政立法的一般违法性法源，也能在刑事违法评价中得以延伸。

（一）土地犯罪规范保护目的之溯源

规范保护目的理论来自德国的罗克辛教授，鉴于因果关系（刑法中的注意义务规范保护目的是指立法者欲规制的注意义务与法益损害结果之间的因果历程。）结果归属的判断存在种种问题（过失犯以及意外事件结果归属的论证依据问题），罗克辛教授继受并完善了客观归责理论。然而这一理论的提出遭到了目的行为论者的质疑，认为这仅仅是对客观归责的事实堆积而成的类集合，并非一种普遍适用的规范性理论。罗克辛教授进一步指出，客观归责并非简单的事实类型堆积，更不是单纯的事实上因果流程的判断，而是具有普适作用的规范性的归责理论体系，规范保护目的就是这一理论体系的重要支撑。因此在最初，规范保护目的是作为客观归责的下位概念被提出来的。后来，许迺曼教授将客观归责分为条件关联、相当关联、风险关联、保护目的关联等四个阶层，将规范保护目的上升为客观归责的最高标准。与此同时，在因果流程相当性的判断中，注重刑事政策对规范保护目的的指导作用，将规范保护目的从客观归责的下位概念上升为一般预防的上位规则。之后，随着法定的过失犯在现代社会不断涌现，过失理论从一元旧过失论到二元新过失论，既要求对前置一般预见义务的违反，又要求对构成该当的结果回避义务的违反，所以在二元层级的过失犯构成前提下，针对此类法定犯类型的立法，就必须明确注意义务规范的保护目的与构成要件效力规范的保护目的这两者之间的关系与逻辑。也就是说，规范保护目的发展出两个内容，即前置立法的注意义务规范内容明确化与后继刑事立法的构成该当内容精准化。那么，规范保护目的理论的实质内容就更加明显，即行政犯或者法定犯侵害法益的保护以及刑事政策目的价值的实质化评价。所以，在土地犯罪法定犯的立法与适用中就形成了以规范保护目的为核心的两条路径，其一是土地犯罪前置行政立法的规范保护目的，其二是土地犯罪后置刑事立法的规范保护目的，两者形成有机统一的整体，对法定犯或者行政犯进行有效规制。

（二）前置土地行政立法规范保护目的为刑事违法评价提供一般性依据

土地管理法规的规范保护目的在于细化土地管理制度，为了防止土地犯罪的法定犯产生，尽量在行政前置立法部分完善法律法规，强化土地犯罪的一般预防效果。刑法是第二次规范，尤其是法定犯的认定均以违反其他法律法规为前提，只有对其他法律进行全面、准确的理解，才可能判断犯罪构成要件符合性与违法性。具体而言：首先，前置行政立法的规范保护是打击一般违法行为，预防一般行政违法向刑事违法过渡。土地管理法的规范保护目的，最核心的目的就是要为保障土地管理秩序、预防土地犯罪，继而精准打击针对土地管理制度的一般行政违法行为。前置法的规范保护目的对于不同类型的土地违法行为具有不同的目的性，对于土地管理制度直接关联的土地违法行为，其规范保护目的是保护土地的正常流转；对于间接性土地违法行为，是多元的规范保护目的，既包括土地管理制度、土地管理秩序的保护，同时也包括对土地相关其他法益的保护，比如生态环境、国家公职廉洁性，这些都是前置行政立法规范保护目的的内容。所以，必须细化以上的规范保护目的，才会预防土地行政违法违规向刑事犯罪的过渡和升级。因为“行政罚”的内容触及民生的方方面面，但是缺乏规制和制约的手段，缺乏实际的合理性。如果“行政罚”内容繁杂琐碎，范围比之“刑事罚”而言更加广泛，更易引发深层次、高广度的民生保障、人权和法治危机，因此带来的广泛影响与刑法所追寻的谦抑性可谓是相去甚远。其次，对于土地犯罪的行政犯或者法定犯而言，前置立法为后置衔接的刑事立法提供一般违法性依据。也就是说，通过前置法规范保护目的的调整，会进一步细化法定犯行政违法部分的评价内容，使得土地犯罪的法定犯评价更加精准，更加细化。不论是在前置法当中形成空白罪状，还是在后续刑事法当中形成引证罪状，都需要明确土地违法的一般类型。也就是说土地犯罪的行为类型细化，应当不仅是在刑事法中予以规定，而且应当在前置行政法当中予以明确细化，这样才能形成行刑衔接的土地犯罪刑事立法体系，即“实现行政处罚和刑事处罚无缝对接”。即需明确行政前置立法，以使土地犯罪发生过程中的同一事实不会由于衔接不当出现重复评价的情况，从而导致处罚不当罪或处罚过重。因此，在法定犯时代，在刑法不断前置扩张的社会治理背景下，土地前置行政规范为一般行政违法行为入罪提供了更细化的规范要求。而明确实体性前置规范的立法效果后，能够为土地犯罪刑事立法科学合理的设置规范，为土地刑事法律适用和土地法益的规范性保护提供更加有效的指引作用。

（三）土地犯罪专属罪名的规范保护目的形成针对性预控法治逻辑

对于后置刑事立法的各项保护目的可以分为宏观的规范保护目的和具象的规范保护目的。宏观的规范保护目的就是为了预防土地犯罪进而保障土地管理秩序、土地流转秩序以及与土地相关的其他法益内容。所以，整体上来，说土地犯罪规范保护目的是对国家以及个人土地相关法益的保护，是社会正常秩序的管理和维护。土地犯罪具象的规范保护目的在于专项打击类型化土地犯罪，包括对土地管理秩序侵害行为的打击，比如违规审批国有土地罪等；当然还包括与土地相关的其他领域的专属法益的规范保护目的，比如生态环境法益、公职廉洁性法益以及个人财产法益等，都是土地犯罪相关的各项规范保护目的所涉及的具象领域。后续刑事立法规范保护目的的实现依赖于前置法的规范保护目的，前置法的规范保护目的明确了土地流转程序、土地流转制度以及土地流转相关责任人的尽职义务，那么这就为刑事法中的一般违法性规范判断、罪名认定提供了基本的前提依据。所以，在土地犯罪这一典型行政犯的法律适用过程中，可以看到前置立法和刑事立法的规范保护目的形成了较为统一的判断逻辑。

概言之，基于规范保护目的形成有效的行刑衔接土地犯罪法治体系，是通过前置立法以及刑事立法的目的价值传导，完善了以法定犯为核心的土地犯罪立法体系构建，进而使得前置立法与刑事立法在罪名设置、行为模式、惩罚幅度等方面都会形成有机整体。在目的合致的前提下，前置行政立法义务规范内容与后置刑事立法的裁判规范和行为规范形成了有效衔接，如此就会形成较为统一的土地犯罪专项评价体系。

四、土地犯罪行刑衔接风险治理的基本路径之展开

（一）明确前置土地管理规定为刑事违法提供一般性前提

1. 基于隐性方式在具体土地犯罪条款中以兜底条款形式构成的犯罪，需在前置法中对兜底条款的内容予以明确。比如非法占用耕地罪，是指违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的行为。那么其中“改作他用”如何解释？法律条文中的“改作他用”等诸如此类的表述，就给违法性判断提供了模糊空间，导致行为定性不准确。如果前置行为不在相关行政法规前置立法当中予以基本的明确，那么就会导致该罪名的适用过于泛化，进而形成土地类犯罪的口袋罪。以非法转让土地使用权罪为例，在实际案例中以股权转让方式转让土地使用权的行为就较难定性，原因在于《土地管理法规》以及相关前置法司法解释中，并没有对“其他方式”加以说明，这就使得刑事违法性评价的确证前提缺失。详言之，对于以股权转让方式转让土地使用权的行为，存在较大争议：有观点认为其应当构成违法，原因在于即使土地所有权没有发生改变，但是通过转让股权的方式出让土地使用权，这一行为其实也从形式上规避了土地管理监管，实质上也破坏了土地流转秩序，最终导致土地管理秩序混乱，使得从土地出售到房地产开发各个程序都会影响到整体的房地产行业的经营秩序，最后直接关系到消费者的个人权益以及社会公共权益。另一种观点认为，以此种方式转让土地使用权的行为并不具备违法性，因为前置立法中认为该行为方式是在商业当中是被允许的，不具备一般民事违法性，所以在法秩序统一性视角下，就不可能构成刑事犯罪。因此，此观点之下，这种方式进行土地使用权的流转是合法行为。产生以上争议的主要原因在于，在前置法当中并没有对此种流转行为的一般违法性予以明确评价，甚至在出现了很多典型案例之后，也没有在前置法当中细化说明，这就导致司法实践中可能存在争议焦点。而按照纯粹的形式解释无罪说，也很难对土地流转秩序进行针对性保护。因此，应当在土地法律法规前置法当中对以股权方式转让土地使用权行为的违法性予以肯定，这就避免了以上具体判定存在的争议。

所以，以隐性方式在具体土地犯罪条款中以兜底条款形式构成的犯罪，需在前置法《土地管理法》《行政许可法》《行政处罚法》中对兜底条款的具体行为类型以及违法性作出明确说明。比如目前在《土地管理法》第74条中规定的以买卖或者其他形式转让土地的，该条与刑法当中的非法转让土地使用权罪相互衔接，那么应当在前置《土地管理法》中将“其他形式”结合典型案例中的行为模式以简明举要的方式加以说明，即“其他形式”包括：股权转让形式、合作开发名义下的实质转让、长期租赁变相转让等行为模式。

2. 基于显性方式对具体土地犯罪罪名所涉及的行政法规的空白罪状，应当在前置立法当中予以明确，形成与专属罪名相对应的行刑衔接立法模式。也就是说，前置立法当中的行政违法性与刑事违法性互相衔接，形成有机结合和过渡；以空白罪状作为连接桥梁，将前置立法与刑事立法的规范保护目的整合在一起。土地犯罪相关的专属罪名，不论是直接相关性犯罪还是间接相关性犯罪都是法定犯，有其特定的行为方式。这些法定犯罪状的表述应当在前置行政立法当中形成空白罪状的固定模式。因此，空白罪状就需在前置法当中予以明确，例如：其一，在非法转让、倒卖土地使用权罪中，罪状表达为行为人以牟利为目的，非法转让、倒卖土地使用权，其中非法转让倒卖土地使用权的行为模式，应当在前置法土地管理法规当中详细明确。因为在《土地管理法》中已有对于具体违反土地管理秩序行为模式的表述，如第77-82条非法占用农用地、非法转让土地使用权、破坏耕地、未批先建等。所以按此逻辑应当在前置《土地管理法》中将非法转让、倒卖土地使用权的行为予以明确，包括采取诈骗手段获取土地使用权之后进行转让和倒卖以及自始未获得批准擅自转让倒卖等，进而实现与刑法罪名的有效衔接。其二，在非法占用农用地罪中，在前置《土地管理法》中应该予以明确的行为模式包括未经过批准以自有意思占用农用地以及超过批准数量占用农用地等行为。另外，即使使用农用地，也要根据《行政许可法》严格审批程序，用地前需取得农用地转用审批手续，同时要合规使用土地避免擅自改变土地用途，临时用地需按期归还并复垦。也就是说，转用农用地的行为前提依据是按照《行政许可法》的程序获得行政许可审批。如果违反相关的行政许可程序，其使用土地的行为当然不具备合法性前提。其三，在非法批准征用、占用土地罪中，其前置法的行为模式应当表述为国家机关有关工作人员徇私舞弊、滥用职权，违反行政立法的相关程序和实体规定进而非法批准征用、占用土地，情节严重的行为。所以，判定非法批准征用、占用土地罪，需结合土地管理法体系中的审批权限、程序、用途管制及补偿规定，并评估违法行为的严重性。应当在前置法规（如《土地管理法》及其实施条例、《城乡规划法》等）中列举典型的违规行为，如超越审批权限、未履行公告、听证等法定程序、帮助提供虚假材料或规避监管等行为模式。其四，在非法低价出让国有土地使用权罪中，其前置法的行为模式应当表述为国家机关及其工作人员违反前置国家土地管理法律法规的程序与实体规定，情节严重的行为。所以，认定本罪需重点审查是否违反土地出让的法定程序、价格标准和审批权限，核心依据为《土地管理法》《城市房地产管理法》及配套法规。所以，其衔接的前置法核心内容可以概括为程序违法即未履行地价评估、集体决策或公示程序；实质违法即出让价格低于政府公布的基准地价；或按评估价出让且无正当理由；或滥用职权徇私舞弊为特定关系人谋利，故意压低出让价格或虚增优惠条件。

可见，以上法定犯罪名的设置已经表明土地犯罪前置立法存在多元的一般违法性法律，其行为类型多以空白罪状的方式存在于行政法规之中，涉及种类较多的行政法规，因此需在行政法规范中进行细化。

（二）明确土地犯罪立法体系严格界定罪与非罪

1. 设置专章双层次的土地犯罪刑法规制体系

即以土地管理秩序法益保护为主，以其他相关法益保护为辅的双重立法体系。对于土地犯罪而言，其是法定犯、行政犯，所以对于土地犯罪的预控和打击，主要在于对于行政环节违法性的准确判定，也就是说，需要在行政管理秩序方面，作为评价土地犯罪最重要的法益侵害类型之一。另外，土地犯罪还会涉及与其他法益相互交织在一起，比如生态法益、人类生存法益，以及公职的廉洁性法益等。以是否与土地管理秩序法益直接关联，可以分为直接关联性土地犯罪体系和间接关联性土地犯罪体系，即可以构建双层次的土地犯罪体系，主要包括以下两个方面：

其一是以土地管理秩序法益为主要保护面向的罪名体系，即土地直接关联性犯罪体系，主要包括：第228条的非法转让、倒卖土地使用权罪，第342条的非法占用耕地罪（后修改为非法占用农用地罪），第410条的非法批准征用、占用土地罪和非法低价出让国有土地使用权罪等四个罪名。其中，非法转让、倒卖土地使用权罪和非法占用农用地罪的犯罪客体均为国家的土地管理制度，其中前者为国家对土地使用权合法转让的管理制度，后者为国家对土地尤其是耕地的管理制度。两者均为非职务类的土地犯罪，犯罪主体没有利用公共权力。非法批准征用、占用土地使用权罪和非法低价出让国有土地使用权罪的犯罪客体除了国家的土地管理制度之外，还有国家工作人员职务行为的廉洁性，因此这两者属于职务土地犯罪。

其二是以土地管理秩序法益为主，其他相关法益为辅的综合性多元化罪名体系，即土地间接关联性犯罪体系。主要包括刑法分则第二章危害公共安全罪中的第114、115条，第三章破坏经济秩序罪中的第118、119、121、128条，第五章侵犯财产罪中的第154、155、156条，第六章妨害社会管理秩序罪中的第185、187 条等。可见，以上罪名规定在刑法典其他类罪当中，涵盖不同的法益类型，虽然其并不直接与土地管理秩序、土地相关法益相关联，但是他们在某种程度上都会间接涉及土地审批制度、土地流转秩序以及相关的土地权益保护，这些条文从广义上都属于土地犯罪的刑法规范。在竞合论的情况下，以上罪名所规范的行为类型在手段行为或者目的行为中都可能会涉及土地相关法益的侵害，故以此作为土地犯罪双层规制体系中的第二层次。

2. 以法益保护的形式与实质侧面判定土地犯罪的罪与非罪

第一，对于直接关联性土地犯罪的形式侧面入罪倾向，强调土地管理秩序保护。在上述土地犯罪体系中，形式侧面评价是以土地管理秩序法益为主。以非法转让土地、非法占用农地罪、非法审批土地犯罪为例，其形式评价主要包括以下三个方面内容：其一是在犯罪主体方面除了自然人犯罪之外，要增加单位犯罪。对于以秩序法益为主的土地犯罪，其犯罪主体一般都是具备土地管理职能、土地管理职权的相关人员。其中既包括国家公职人员，比如非法批准征用、占用土地使用权罪和非法低价出让国有土地使用权罪的犯罪主体，就是国家公务人员；同时也包括非国家工作人员职能主体，比如非法转让、倒卖土地使用权罪和非法占用农用地罪的犯罪主体，两者均为非职务类的土地犯罪。可见，在土地秩序类犯罪的主体当中，主要是以自然人而非法人机构为主体。因此，在评价过程中就存在一定的缺陷和漏洞，即如果单位以集体意志集体决策的形式，非法占用、非法批准，或者非法低价出让土地使用权，而使得国有土地流转秩序受到严重侵害，那么此时就无法针对单位主体进行刑事违法评价。所以，应当对土地管理秩序直接关联性土地犯罪的主体进行多元分类，增加单位主体，才能更全面有效地进行土地流转秩序的管理，从而减少土地犯罪对公共法益以及个人法益的侵害。其二是在犯罪主观方面强调基于非法目的的流转。以股权方式参与土地流转在某种程度上是市场经济发展的客观要求，所以只有具备非法营利与非法占有目的才能构成非法出让土地权罪，目的正当不能构成本罪。以实践中以股权转让方式转移土地使用权的行为为例，根据《城市房地产管理法》第28条规定， 土地“作价入股”的行为属于法律允许的范畴内。也就是说，在某些客观情况下土地使用权人可以出让部分而不是全部出让土地使用权，且具有正当的目的，是不能够构成本罪的。因为房地产行业是一个非常特殊的长周期行业，且在上下游之间需要有很多联动的企业互相协力才能推进房地产开发。而且为了保障个人购房者权益，房地产开发商需要将项目开发到一定投资额度时才能进行项目转让合并等操作，以防止恶意炒房炒地的行为。也就是说，在这样的情况下，一些中小型房地产企业需要在资金并不充足的情况下，还要维持企业正常运转。那么此时如果房地产经营者用股权转让的方式按照市场的正常转让价格来进行交易，进而维系企业的正常运转，其并不具备非法出让土地使用权罪的主观恶性，所以该行为可能构成民事或者行政的一般违法性，可以在前置法当中加以解决；另一方面，以上行为实际上是有利于房地产买受人权益的，所以其社会危害性还未达到刑事违法的程度，并不能将此种方式认定为犯罪。但是，如果其主观目的存在不法，此种行为便有可能构成本罪。也就是说，如果转让人具有非法转让牟利的目的，那么即使是国有土地所有权的性质没有发生改变，但是已经影响到了国有土地使用权转让的法定流程，同时也使得国有土地使用权管理秩序受到了实质的侵害和影响，那么国有土地管理秩序法益必然受到严重侵蚀。且正如上文所言，国有土地管理秩序以及房地产开发的各个环节，两者是相辅相成的，一旦某个环节出现秩序性问题，那么必然会影响到整个房地产行业秩序，同时会影响整体的经济秩序，最后必然会影响到每一个消费者的切身利益。所以，以股权转让方式转让国有土地使用权的，如果其转让是以牟利目的而转让的，那么就需要刑法加以规制和严格管控。其三在客观方面强调土地管理秩序的破坏结果，即严重破坏土地管理秩序者才可以入罪。秩序性犯罪客体是抽象客体，对其侵犯程度应当以土地使用或者持有现状的具体改变为依据。所以，单纯影响扰乱土地审批秩序并未造成严重后果，不能作为认定为刑事违法，只能构成一般行政违法。

第二，对于间接关联性土地犯罪的实质侧面出罪倾向，也就是说对于土地犯罪法益侵害较为多元的情况，复杂客体也要加入考察对象，即次要客体也要考察，在此情况下要综合判断实质的社会危害性，涉及的罪名主要有: 刑法分则第二章危害公共安全罪中的第105条、第114条、第115条，第三章破坏经济秩序罪中的第118条、第119条、第121条、第128条，第五章侵犯财产罪中的第154条、第155条、第156条，第六章妨害社会管理秩序罪中的第185条、第187条等，这些条文从广义上属于土地犯罪的刑法规范。所以：其一，对于伴随危害公共安全法益的土地犯罪除了须考察土地管理制度之外，还应考察是否对公共安全法益产生实质破坏；其二，对于伴随妨害社会管理秩序法益的土地犯罪，还应实质考察对于社会秩序的侵害程度；其三，对于伴随环境污染侵害的土地犯罪，还应考察环境污染的破坏程度，涉及环境污染侵害的实质评价标准，即人类中心、生态中心、还是混合折中中心。对于人类中心说，法益保护具有滞后性；对于生态中心说，并不利于生化类企业的生存和发展。所以，以生态为中心的人类法益中心说会更好地解决这一层面土地犯罪的认定问题，因为其强调企业生存等社会稳定因素的考量，没有实质的社会危害就不能轻易入罪。

第三，对于通过以上形式与实质判断得出出罪结论的情形，应当通过行刑的反向衔接避免刑事罚优先的思维定势。“行刑反向衔接”是优化直接与间接关联性土地犯罪处理机制的规范化方式，是指当刑事案件因不构成犯罪、证据不足或情节轻微等原因未被追究刑事责任时，通过行政法律程序对相关违法行为进行行政处罚的机制。土地犯罪案件由于其属于典型的法定犯，其违法性判断来源于行政违法与刑事违法的双重评价，其核心在于避免“行刑脱节”，所以在土地犯罪刑事评价过程中若满足犯罪构成形式化的出罪要件或满足社会危害性实质化的出罪要件，那么就应当确保违法行为即使未达到刑事违法的程度，仍能受到必要的行政规制，同时也避免了只构成行政违法的土地违规行为被犯罪化的定性风险。

五、结 语

土地作为重要的生产资料融入价值属性后在经济发展中扮演重要角色，在基础的国民经济产业中更是起到引领作用。在不断更新完善前置立法以及聚焦土地犯罪刑法规制的进程中，土地犯罪的行刑衔接评价是否能形成有机统一的整体，对于土地犯罪的正确判定具有重要意义，即预控土地犯罪刑事风险，第一要完善土地犯罪前置立法，细化土地审批、流转以及交易等各个环节的实体与程序内容，以上构成土地犯罪刑事违法性判断的前置要素；第二要在刑事法中基于不同法益内容对土地犯罪类型进行二元结构的双重划分，并整合聚焦为一个章节，进而对土地犯罪进行专项打击；第三要坚持土地犯罪形式与实质评价并重原则，既要以土地管理秩序法规范为主要的形式判断依据，又要结合法益损害的社会危害性作为出入罪的实质判断依据。基于以上逻辑才能对土地犯罪给予正当评价，进而保证土地经济的可持续稳定发展。