行刑一体制裁论视野下行刑双向衔接

问题的提出

党的二十届三中全会提出“完善行政处罚和刑事处罚双向衔接制度”。随着行政犯时代、轻罪时代的来临，行刑衔接难题更加突出。行刑双向衔接是指行政处罚与刑事处罚之间的相互衔接，其中行政机关在执法过程中发现涉嫌犯罪的案件移送刑事机关（以下涉及公安机关、监察机关、检察院、法院统称为刑事机关）给予刑事处罚，此为正向衔接；刑事机关在办理刑事案件过程中或办结后，对于需要给予以行政处罚的案件移送给行政机关，此为反向衔接或称逆向衔接。

传统行刑衔接理论是建立在刑事处罚（刑事不法）与行政处罚（行政违法）本质不同的二元模式基础之上的。在此理论指引下，行刑正向衔接旨在防止“以罚代刑”，国务院出台《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、最高人民检察院出台《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》等一系列文件也着眼于此；而反向衔接致力于刑事免罚后追加行政处罚，强调“免刑不等于免罚”。

2023年7月，最高人民检察院下发《关于推进行刑双向衔接和行政违法行为监督构建检察监督与行政执法衔接制度的意见》后，一些地方检察机关开展专项行动，强调不起诉案件刑事处罚可免，但行政处罚必不可少，绝不能“不刑不罚”。实践中出现“不刑就行”“不刑也得行”“小错也得罚”等说法，言下之意就是刑罚可免，但行政处罚不可赦。

可见，根据传统观点，无论是正向衔接还是反向衔接，都强调“罚”，两种性质不同的“罚”并驾齐驱，不可替代。从2001年4月国务院《关于整顿和规范市场经济秩序的决定》第一次提出“行刑衔接”概念至今已二十余载，实践乱象丛生。正向衔接方面，行政处罚没有发挥应有的“截堵”作用，刑事处罚“冲锋在前”，且屡屡出现背离公众认知的“奇葩”案件；反向衔接方面，行政处罚严厉程度“倒挂”、“小过重罚”违背公众认知的案件时有发生。

随着轻罪时代的来临，传统行刑二元模式更是难以为继，亟待从理论上转换视角。行刑衔接的法理正在经历一场转变，行政罚与刑事罚的界限变得不那么清晰。刑事制裁和行政制裁呈现出融合现象。我国也有个别学者主张突破“行刑二元观”的传统误区，但遗憾的是没有具体展开。笔者认为，应当打破刑事处罚与行政处罚的藩篱，一体化地看待刑事处罚与行政处罚作为国家制裁体系的组成部分，以行刑一体制裁论为基点重构行刑双向衔接机制。

传统行刑二元模式之反思

传统行刑二元模式将行政处罚与刑事处罚视为两种性质不同的事物，同时又试图将二者“无缝衔接”，这种模式无论是在理论上还是在实践中都产生诸多弊端。

（一）行刑二元模式在逻辑上的自相矛盾

传统理论认为犯罪与违法、刑事处罚与行政处罚泾渭分明，本质不同，是罪与非罪的关系，犯罪是具有严重社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性的行为，而违法行为不具有这三个基本特征。即使没有使用德国刑法学语境中的“质的区别说”“量的区别说”，但在具体内容上，实际上属于“质的区别说”。晚近以来，我国学界引入德国理论，主流意见也是“质的区别说”，即便主张质、量并重，也还是倚重于“质的区别说”。

司法实践受传统理论的影响，有意无意地采取了“质的区别说”，主张行刑并罚，所以才会在正向衔接方面强调防止“以罚代刑”，而在反向衔接方面强调“不刑就行”“不刑也得行”。这种严格区隔行政处罚与刑事处罚的二元模式，一方面强调行政处罚与刑事处罚二者本质差异、水火不容；另一方面又试图将二者相互衔接，这在逻辑上是自相矛盾的。

近年来，我国轻罪立法呈现积极主义态势，大量涉及经济秩序、社会管理秩序的违法行为入罪，已废止的劳动教养制度中的违法行为转为刑事犯罪，行政犯、轻罪圈大幅扩张，而且这种趋势仍将持续。这进一步加剧了上述逻辑矛盾。

据最高人民检察院统计，1999年至2019年二十年间，严重暴力犯罪案件数和重刑率大幅下降，被判处3年有期徒刑以上刑罚的占比从45.4%降至21.3%；以醉酒驾驶等为代表轻微犯罪率大幅上升；行政犯大幅上升，扰乱市场秩序犯罪增长19.4倍，生产销售伪劣商品犯罪增长34.6倍，侵犯知识产权犯罪增长56.6倍。2024年1—9月，全国法院判处5年有期徒刑以上刑罚的罪犯8.4万人，重刑率仅为7.10%；判处3年有期徒刑以下刑罚的罪犯103万人，占比高达87.41%。

如此众多的轻微犯罪人，因犯罪标签效应所产生的再社会化难题，成为社会治理的重大负担，即使将来通过修改法律建立前科消灭或前科封存制度，但消灭或封存的实施、运行成本负担依然很重。根据传统二元模式，这些轻微犯罪再轻微也是犯罪，不同于违法，不得“以罚代刑”，难以通过行政处罚的替代性制裁予以出罪。轻微犯罪出罪通道不畅，所谓的衔接就变成“并罚”或“必罚”。

（二）行刑二元模式导致社会治理前端失灵、过度刑法化

传统行刑二元模式强调刑事处罚与行政处罚的性质不同，且作为最严厉也最有效的刑事处罚优先于行政处罚，这种刑事优先原则在理论上是通说，甚至还得到一系列规范性文件的认可。狭义的刑事优先是指行政执法调查过程中发现行为人的行为涉嫌犯罪，行政处罚程序暂停而先行移送刑事机关处理，而广义的刑事优先包括公安机关直接启动刑事侦查程序，不经过行政执法程序。在实践中，食品药品案件、野生动植物资源案件大多是由公安机关直接立案侦查。这种刑事优先原则在立法、执法和司法上都产生一系列弊端。

首先，在立法上的典型体现是社会治理过度依赖刑法，形成“刑法依赖综合征”。在行政处罚没有“用到位”的情况下，盲目入刑，导致治理效果与立法意图背道而驰，形成“象征性”立法。危险驾驶罪就是典型体现，《刑法修正案（八）》增设危险驾驶罪，法定最高刑只是拘役，但《道路交通安全法》对饮酒驾驶机动车已经设置了15日以下拘留或罚款的行政处罚。

醉驾入刑后司法实践大量适用缓刑和不起诉，其结果是刑罚处罚比原来的行政拘留还要轻。2023年12月，“两高”“两部”出台《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》，将一般情节的危险驾驶罪追诉标准提高到血液酒精含量150毫克/100毫升，对于不满该标准且不具有该文件第10条规定的造成交通事故后逃逸等特定情节的，不作为犯罪处理，进一步加剧了立法的“象征性”。

其次，在执法司法上，公安机关在刑事优先原则和绩效考核的“双轮驱动”下，主动出击，直接对大量行政犯案件立案侦查；而行政机关长期怠于行使行政处罚权，消极不作为，行政处罚没有发挥应有的前端“截堵”的治理作用，屡屡出现“两棵案”、“0.8公斤螺蛳”、“割三次韭菜盗窃案”、“鹦鹉案”等入罪过剩的“奇葩”案件。近年来，公安机关成立了专门的“食品药品环境犯罪侦查大（支）队”，主动寻找案源，出现了大量逮青蛙、捉蟾蜍、捕麻雀等被判刑的案例。

长期以来，行政机关从来没有将这些行为作为违法行为进行处罚，也没有开展执法行动，突然进行大规模刑事打击，引发民众错愕，媒体惊呼：“为什么抓蛤蟆、捕麻雀、养鹦鹉、打野兔都要被判刑？”这类案件的行为人基本上都没有行政处罚劣迹，这说明行政处罚尚没有适用到位。对于大多数农民而言，首次捕麻雀、捕青蛙给予刑事处罚是“过剩”的，给予行政处罚就足以惩戒。但是，长期以来行政执法机关不作为，普通农民并不知道捉蟾蜍、捕麻雀是违法行为，更难以想象是犯罪行为。

（三）行刑二元模式导致“处罚倒挂”“双重处罚”

传统二元模式之下，刑事处罚与行政处罚“井水不犯河水”，立法者很少会去考虑针对同类行为的两种处罚之间轻重有序衔接。由于性质不同，自然会觉得没有“可比性”，进而出现了行政处罚反而重于刑事处罚的“倒挂”现象。

可以说，行刑处罚“倒挂”现象内生于传统的二元制裁结构。一些轻微犯罪案件，违法行为在财产制裁、人身自由限制等方面承担的行政处罚比刑事处罚还要严重，例如，交通肇事、故意毁坏财物、故意伤害（轻伤）等轻罪案件中，行为人被提起公诉，一般会判处缓刑，但若行政处罚，则会被科以15日以下的行政拘留而失去人身自由。

这种“处罚倒挂”现象在经济犯罪领域更加明显，例如：一位农民宰杀自家养殖的猪，卖了0.6公斤的猪肉，获得30余元。市场监管部门以未经检疫为由，罚款10万元。这种处罚结果让人难以接受。《食品安全法》第123条规定，经营未按规定进行检疫的肉类，货值金额不足1万元的，处10万元以上15万元以下罚款。

在行政机关看来，10万元罚款已经是最低限度了。如此高额的罚款远超刑法规定的罚金，按照《刑法》第143条和第144条以及《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第21条等规定，即使构成犯罪，也只是判处生产、销售金额2倍以上罚款，不满1000元的罚金数额一般为1000元。这与10万元行政罚款相比，天壤之别。

这样的天价罚款案屡见不鲜，导致一些行为人宁愿接受刑事处罚（大概率适用缓刑），也不愿接受天价行政罚款。如果涉案的是企业，“处罚倒挂”现象更为严重。对于企业而言，行政处罚中的资格罚、信用惩戒会导致银行贷款授信受阻、订单取消，几乎是“死刑”，远比刑罚要严重。一些企业宁愿关门倒闭，重新注册，也不愿意承担这“不可承受之重”的行政处罚。

行刑二元模式不仅会导致行刑倒挂，还导致“双重处罚”。传统二元模式认为，行政处罚与刑事处罚分属不同性质的处罚，同一个行为同时给予行政处罚和刑事处罚并不违反“一事不二罚”原则。实践中“一事二罚”的案件比比皆是，甚至成为行刑衔接要实现的目标。正向衔接方面，行为人实施多次不法行为，即使其中某一次行为已经被行政处罚过，但依然要被评价为刑法中一些罪名的“多次”，成为入罪标准；反向衔接方面，一些企业犯罪，即使被刑事判决处以罚金，依然逃不掉信用惩戒、取消招投标资格等行政处罚。

行刑一体制裁论之提倡

前述行刑衔接问题困扰理论界与实践界二十余年，始终没有得到很好的解决，笔者主张，摆脱传统行刑二元模式的禁锢，倡导行刑一体制裁论。

（一）行刑一体制裁论的基本内涵

法学界对制裁论的研究极其薄弱，甚至帕克（Herbert Packer）也认为这是一个冷落已久的领域。制裁（sanction）可以溯源至罗马法上的“sanctio legis”，其内涵是指一种对法律规范违反者所给予的不利法律后果，以确保法律规范之施行，并借以形塑、维护人类社会共同生活秩序。

在大陆法系，公法制裁体系可以分为刑事制裁和行政制裁，前者通过司法机关的判决为之，后者由行政机关为之，如撤销营业执照、剥夺资格、罚款等。日本学者田中成明认为，制裁是针对违反社会规范的行为，以否定或者促使行为人放弃某种行为为目的而启动的反作用力，其内容是剥夺一定的价值、利益或者赋课一定的负价值或者不利益。

在英美法系，传统理论将制裁分为刑事制裁和民事制裁，其中惩罚性民事制裁（Civil Penalty，也称“民事罚”），实际上是由行政监管机关实施的制裁，属于行政处罚的范畴。美国学者认为，在最广泛和最中立的意义上，“制裁”不一定意味着惩罚，它是使用国家权力来限制行为人的权利进而约束其行为，是违反旨在支配行为的规范而产生的不利后果。帕克定义了四种类型的制裁：补偿（金钱偿付、金钱征收）、管制（如暂停或取消许可）、处遇（强制性民事拘留等；这里的强制性民事拘留类似于行政拘留——作者注）、刑罚。

可见，制裁的共同特征是对违法者施加不利后果，行政制裁、刑事制裁都是不利后果，并无本质不同。我国传统制裁论将刑事制裁与行政制裁进行二元区分，这种二元制裁体系与行刑二元模式是一体两面的关系。

这种二元制裁体系在现代“行政国家”背景下，越来越暴露其弊端。行政制裁的扩大是近代史上法律所特有的普遍现象，伴随风险社会而来的“行政国家”的普遍化，行政制裁在社会治理中的功能得到前所未有的扩展；另外轻罪立法积极主义的倾向、象征性立法的膨胀，导致行政制裁与刑事制裁的传统界限越来越模糊，制裁的行刑一体化趋势不可避免。

行刑一体制裁论的基本内涵可以概括为以下三方面：

（1）刑事制裁、行政制裁都是国家制裁体系的一部分，二者之间只有量的差异而无质的区别。对于有些轻微犯罪特别是介于违法与犯罪之间的行为，行政制裁的预防效果可能更佳。

（2）行政处罚与刑事处罚没有质的区别，也不存在刑事优先的问题。对于轻微犯罪而言，构成犯罪未必要给予刑罚处罚，一定条件下，以行政处罚代替刑罚处罚（以罚代刑）是合理的。刑事制裁作为国家惩罚权力的最极端形式应被限制在真正必要的场合。

（3）行刑衔接的根本问题不是行刑“并罚”，也不是“不刑就行”，而是行政处罚与刑事处罚形成由轻到重、有序衔接的“金字塔”结构体系。

一个结构良好的“金字塔”制裁体系应包括软制裁和硬制裁的混合，制裁种类越是多样化，预期的规制效果越好。艾尔斯（Ayres）和布雷斯韦特（Braithwaite）建议，每个监管机构都必须有一个“执法金字塔”，既能震慑被监管者，又能引导其守法与合作，这个“金字塔”应该包括各种制裁，包括吊销和暂停执照、刑事处罚、行政处罚、警告和劝说等，根据其严重程度进行排列，执法机构应尽可能频繁地使用最轻的制裁，并尽可能不频繁地使用最严厉的制裁。

（二）行刑一体制裁论根据之“量的区别说”

如前所述，我国传统行刑二元模式实际上采取的是已经过时的“质的区别说”，为推动行刑一体化，应当倡导“量的区别说”。

如何看待刑事不法（刑罚或称刑事罚）与行政违法（行政罚或称秩序罚）的关系，一直存在“质的区别说”与“量的区别说”之争。

“质的区别说”认为，刑事罚与行政罚本质不同，前者具有社会伦理的非难性，后者仅为行政秩序违反。也有学者从法益侵害的角度进行区分，认为对法益造成侵害或危险的应处以刑罚；而行政犯只是对法规范纯粹的不服从。“量的区别说”认为刑事罚与行政罚本质上并无差异，只是在违法程度不同而已。19世纪，“质的区别说”曾在德国占通说地位，但是随着行政国家和风险社会的来临，刑法所保护的传统法益已经无法适应时代之变迁，行政犯大幅增加，“质的区别说”难以为继。

“二战”后，“质的区别说”受到越来越多的质疑，逐渐被扬弃，特别是1968年德国《违反秩序法》修改后，“质的区别说”已经失守通说地位，“量的区别说”占据了优势地位。德国的轻罪立法趋势也体现出“量的区别说”的主导地位，例如，德国刑法规定醉酒驾驶行为，血液酒精含量达到1.1‰（110mg/100ml）属于犯罪行为；血液酒精含量达到0.5‰（50mg/100ml），不构成犯罪而属于违反秩序行为。可见，酒驾行为刑事罚与行政罚的区别仅在于违法性程度不同，是“量的区别说”的典型体现。

德国2024年对持有大麻法律的修改同样采取了“量的区别说”。根据修改后的法律，2024年4月1日以后成年人在公共场所可以持有不超过25克大麻，超过25克但不到30克是违反秩序行为，超过30克是犯罪行为；在家里最多可以持有50克大麻，超过50克不到60克是违反秩序行为。可见，持有大麻是犯罪还是违反秩序，区别仅在于量的不同。

在“量的区别说”影响下，德国的执法司法实践呈现出行刑一体化的思路。今天的德国，刑事制裁体系包含刑事规范及以罚款为制裁手段的行政规范，通过刑事处罚与行政处罚来分别应对不法情节轻重不同的情形。德国的路径是，不宣布一个行为是犯罪，但又根据认定犯罪的要求来认定该行为违法并处以非刑罚性处罚。

德国《违反秩序法》用以解决已经构成犯罪的行为与不应当受到刑罚处罚的行为之间那一类行为。换言之，在违法与犯罪的交错地带，一体化运用刑事与行政制裁。在经济犯罪领域，这种行刑一体化制裁体现得更加明显，为了因应轻重不一的经济犯罪形态而分别设有刑事制裁与行政制裁，其制裁内容皆以干预公民财产权的罚金或罚款为内容，因而应将这些规范经济活动的刑事罚金与行政罚款一体检视，才能观察到整个经济刑法的全貌。

欧盟刑法现有的制裁措施基本上分为三类：罚锾、其他经济制裁（指与罚锾一样具有减少财产的效果但未明文称作罚锾的制裁，如没收等）、其他失权（不直接减少财产但却有不利益的所有权丧失效果，如撤销许可、撤销执照等），以上制裁并非每一种都必然具有刑法性质，但属于广义的刑法制裁。具有明显的行刑一体化的色彩。

笔者认为，我国应当顺应时代发展提倡“量的区别说”，推进行刑制裁一体化。

首先，刑事处罚与行政处罚本质上都属于公法制裁措施，刑罚和行政处罚的正当性根据一致，都是报应与预防的合并主义，只是刑罚的报应程度和预防必要性程度高于行政处罚而已。从法律属性上来看，根据行为违法程度不同，行政处罚与刑罚可以互相转化、替代、衔接。实践中，对于违法与犯罪之间界限模糊的行为，应当更加重视行政处罚的前端“截堵”作用，发挥行政处罚对刑事处罚的替代作用，收缩犯罪圈，防止刑罚过度使用。例如，行为人三次盗窃价值共计98元的植物“多肉”，一方面确实符合刑法规定的“多次盗窃”，另一方面也可以认为是行政违法行为，属于典型的介于犯罪与行政违法之间，这种情况不应轻易动用刑罚。

其次，传统“质的区别说”以是否具有伦理的可谴责性作为区分标准，值得商榷。社会伦理价值具有不确定性，现代社会价值观念多元、复杂、多变，伦理价值观念处于变动不居的状态。比如污染环境曾经被认为没有伦理色彩，但是在环保观念深入人心的今天，污染环境被视为不道德的行为。以伦理价值作为行政违法与犯罪之界限，有混淆道德与法律而违反法治之嫌。

因此，早期对于刑事不法与行政不法之区分，主要着眼于伦理性，今日乃随着国家角色之大幅转变、任务日益多元化，以及其与人民之互动关系更加紧密而无法清楚界分，二者间在本质上并无楚河汉界之差异，而仅系一种相对的、量的差异而已。既然行政处罚与刑事处罚并无本质差异，可以也应当一体化运用。

（三）行刑一体制裁论理论根据之“中间地带法学”

在英美法系，制裁措施若非属刑事罚即属于所谓的民事罚（也称“惩罚性民事制裁”），主要包括罚款、没收、补偿、禁令、政府福利和特权的丧失（如就业的福利丧失、执照吊销）、拘留。这里的“民事罚”，实际上是由行政机关实施的制裁，属于行政处罚的范畴。

不过英美法早期对罚款处罚由法院以令状加以实施，20世纪以来逐渐分离，而将轻度罚款交由独立的行政机关依行政程序处罚，通常仍冠以“民事”（civil）之名，以与刑事处罚相区别。至少从19世纪初开始，美国国会逐步授予联邦行政机构实施民事罚的权力，由法院诉讼转变为纯粹的行政评估。随着联邦官僚机构的庞大，实施民事罚制裁的权力扩大到更多的行政机关，也变得更加严厉，从曾经几百美元的处罚，现在变成了几十万美元的处罚。

民事罚的大量增加对法律制裁体系产生巨大影响，一种全新的制裁概念产生——由刑事制裁、民事罚制裁和补救性制裁组成，其中刑事制裁作为国家惩罚权力的最极端形式，只有在必要时才会启动，以维持对那些最应受谴责、造成最大伤害的对象适用。

如果一项制裁的最终结果是金钱征收，而非作为具有名誉污损和自由丧失的刑事惩罚，那是否一定要给其套上犯罪这个要件，以及经过冗长的刑事程序才能适用的刑事制裁呢？显而易见，答案是否定的。

在轻微经济犯罪尤其是企业犯罪中，刑事制裁的形式是能够也应该被抛弃掉的。轻微交通肇事、违反食品和药品管理法、违反建筑法规等类似情形，最好通过行政机构而非刑事机构解决，可以创设一种融合赔偿、管制和刑罚的中间制裁形式，以取代刑事制裁的运用。至于名称可以是“民事犯罪”“违警罪”或者“违规行为”。这种民事罚制裁不仅具有巨大的惩罚力量，而且由于它们不受刑事诉讼程序的约束，更便捷、更有效，比轻罪起诉更符合诉讼经济原则。

制裁的法理正在经历一场转变，随着民事罚的增多，其与刑事罚的界限变得不那么清晰。在美国，针对特定的经济犯罪，刑事检察官办公室被授权寻求民事罚作为刑事罚的替代办法，综合、一体化地利用各种民事罚和刑事罚措施来处理企业犯罪、白领犯罪、经济犯罪，实现刑事司法与行政执法的协同和相互补充。

在民事罚制裁和刑事制裁的中间地带建立新的范式，这种新方法将对有罪（但又不至于过分到需要刑事制裁）的行为实施民事罚制裁，实体上不如刑事制裁那么严厉，程序上不像刑事那么严格，还可以避免刑法的过度膨胀，允许刑法在其过度扩张的地方缩减规模——关于轻微犯罪、行政犯罪、白领犯罪。美国学者将这种刑事制裁和行政制裁融合的现象称为“新刑罚的兴起”，或者“中间地带法学”理论。这里的“中间地带”与大陆法系行政违法与刑事犯罪“交错地带”具有异曲同工之处，为行刑一体制裁论奠定重要基础。

这种突破传统二元制裁体系，缩小刑事制裁与行政制裁（惩罚性民事制裁）差距的“中间地带法学”理论，不仅适应了现代行政国家的现实需求，也具有重要的哲学基础。

美国学者肯尼斯·曼（Kenneth Mann）认为，边沁的功利主义哲学深刻影响制裁法理，使制裁远离康德的形而上学之报应思想，这种理论鼓励使用“中间地带”的惩罚性制裁实现威慑和预防效果。在威慑效果方面，刑法与行政法之间差异逐渐缩小，只有程度差异，这种差异被理解为数量问题，而不是质量问题，与大陆法系“量的区别说”趋同。

另外，法经济学理论几乎消除了民法和刑法之间的所有差异，也为“中间地带法学”理论奠定基础。在法经济学的分析框架内，行政法和刑法都是为不法行为创造了负面制裁。正如波斯纳所言：在侵权救济具有足够威慑作用的情况下，最佳侵权损害赔偿包括任何惩罚性损害赔偿，在被告能够支付的范围内就没有必要援引刑事处罚，犯罪行为可能会被阻止，正如理论预测的那样，刑事制裁通常是针对侵权救济遇到偿付能力限制的案件。

帕克也指出，制裁的运用是一个资源分配问题，刑事制裁成本是最高的，花在最低限度刑事制裁边际使用上的治安、检控、司法和矫正的每一个小时，都是丧失预防严重犯罪机会的一个小时。相反，将每一个轻微的、臆想的或者在其他方面存疑的犯罪从刑事犯罪列表中删除都意味着对重要资源的解脱，以这些资源去满足刑事司法制度的首要需求将更为有效。总之，“中间地带法学”理论呼唤行刑一体制裁论。

（四）行刑一体制裁论现实基础之我国立法司法模式

尽管我国传统理论固守行政制裁与刑事制裁的二元模式，但是我国立法和执法实践具有倡导行刑一体制裁论的基础。

首先，我国刑法具有行刑制裁一体化的基础。我国刑法立法模式是“定性+定量”，行政违法与刑事犯罪仅有量的差别，而非质的不同。比如，生产、销售伪劣产品罪，销售金额5万元以下的是行政违法，销售金额5万元以上的是刑事犯罪，销售4.99万元与销售5万元的行为并无本质不同，仅是量的差异。这种处于入罪数额“交错地带”的行为，在很多情况下完全可以行政制裁代替刑事处罚。

这说明“量的区别说”更加符合我国实际。在我国轻罪立法呈现积极主义态势背景下，坚持行刑一体制裁论，用行政制裁代替刑事制裁，很多情况下，不仅治理效果更佳，也有助于缓解刑法的过度膨胀化、象征性。解决象征性立法引发的“刑法肥大症”的基本方法是适度除刑化和除罪化，轻微犯罪行为以行政处罚即可有效规制的，给予行政制裁，属于除刑化。

我国《刑法》第37条已初步建立了行政制裁与刑事制裁一体化的机制，即对于犯罪情节轻微的免除刑罚，可以给予训诫、行政处罚等非刑罚处罚措施。学界一般认为该条是对构成犯罪的行为不予刑罚处罚，而以行政性的非刑罚处罚措施予以替代。这里的非刑罚处罚措施名义上仍是刑事责任承担方式，但实际内容是行政制裁，体现了行刑制裁一体化。

其次，相关行政法规有采取行刑一体化制裁的模式。根据《治安管理处罚法》第2条的规定，扰乱公共秩序、侵犯人身权利财产权利等行为，依照刑法规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；“尚不够刑事处罚的”，由公安机关给予治安处罚。这意味着虽然构成犯罪，但“尚不够刑事处罚的”可以由公安机关给予治安处罚，也就是构成犯罪未必给予刑事处罚，也可能以治安处罚代替。

我国刑法中有大量的行为犯、抽象危险犯，形式上与行政违法构成要件没有差异。这意味着构成犯罪的微罪行为，也可能仅给予治安处罚。比如，非法侵入他人住宅，形式上符合刑法规定的非法侵入住宅罪的构成要件，也符合《治安管理处罚法》规定的处罚条件，但大量一般情节的此类行为不需要给予刑罚处罚而是以治安处罚代替。在经济犯罪领域，这种行刑制裁一体化趋势更加明显。

一般认为，我国经济犯罪立法采取的是单一刑法典模式，但事实上，个别行政法规中规定了刑事制裁措施。例如，《公司法》第146条第1款规定，因贪污、贿赂等犯罪被判处刑罚，执行期满未超过5年的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。这属于刑法上的从业禁止，而刑法并未规定犯这些罪名的人不得担任公司的相关高级管理人员，但《公司法》却进行了规定。《民用航空法》第193条第2款对隐匿携带炸药等危险品乘坐民用航空器的行为，直接规定了单位犯罪，而刑法对此类行为并无单位犯罪的规定。上述情形均是行刑一体制裁论在立法上的体现。

最后，司法实践呼唤行刑一体制裁论。实践中大量“奇葩”案件的产生，与行刑二元模式密不可分。这类案件产生的重要原因，在于执法司法人员囿于传统行刑二元模式，深陷两难泥潭。对于行政执法人员来说，大量的行政违法行为与刑法中的行为犯界限不明，与其冒着徇私舞弊不移交的风险，不如“一移了之”；对于刑事司法人员来说，这些行为确实都符合刑法规定的构成要件，对照刑法条文就应定罪处刑，但对这些轻微行为定罪处刑又背离一般人的认知，出于“自保”，担心案件被反复评查，进而“一诉了之”“一判了之”。

走出这种两难困境的通途就是确立行刑一体制裁理念，对介于犯罪与违法“中间地带”的行为，能给予行政制裁的尽量不给予刑事制裁；即使定罪也不一定必须处刑，而是以行政处罚替代，进而实现行刑有序衔接。

总之，行刑一体制裁论具有坚实的理论基础和现实需求。对于轻微行为构成犯罪但不给予刑罚处罚是当今世界的普遍做法，要正视“有罪不罚”的现象，积极推进“犯罪的成立范围与处罚范围的分离”。行刑衔接真正难题就在于犯罪与违法的“中间地带”，也是广受诟病的奇葩案件高发频发领域。摒弃行刑二元模式的“必罚主义”思想，一体化综合运用行政制裁与刑事制裁才是出路。

行刑一体制裁论视野下双向衔接机制构建

跳出传统行刑二元模式，采用行刑一体制裁论，在立法上统筹考虑刑法与行政法的密切关联，以及行政法内部协调关系，形成由轻到重、多元化的“金字塔”制裁体系；执法司法上建构与“金字塔”制裁体系对应的阶层式“需罚性”审查机制、行刑协同执法机制，并重构“一事不二罚”规则。

（一）构建行刑一体“金字塔”制裁体系

目前，我国《刑法》第37条规定了6类非刑罚处罚措施：训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、行政处罚、行政处分；第64条还规定了没收违法所得、追缴、责令退赔。《刑法》第64条的没收违法所得与第59条的没收财产性质不同，前者属于非刑罚处罚措施，后者是一种刑罚种类。在德国，追缴和没收也是作为独立的制裁措施，立法者将其中性地表述为“措施”（Massnahmen），以此来表明其既不是刑罚，也不是保安处分，而是独立的非刑罚制裁。

我国《行政处罚法》规定的行政处罚种类包括：（1）警告、通报批评；（2）罚款、没收违法所得、没收非法财物；（3）暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件；（4）限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业；（5）行政拘留。《治安管理处罚法》第10条规定的行政处罚有5种：警告、罚款、行政拘留、吊销许可证、外国人限期出境或驱逐出境，第11条规定了收缴。另外，其他各领域的行政法规还设置了各种称谓不一的行政制裁措施。

上述杂乱无章的制裁措施，与行刑二元模式密切关联，典型特点是缺乏体系性和衔接性。在行刑二元模式支配下，刑法和行政法制裁的种类、严厉程度、内容甚至名称都是各自为政，缺乏轻重有序衔接。例如，刑法规定的罚金数额与行政法规定的罚款数额严重失衡。又如《公司法》第250条至第256条规定的“责令改正”这一项制裁措施是《行政处罚法》所没有的；《食品安全法》第122条第2款规定的“责令停止违法行为”也是《行政处罚法》所没有的。

广受关注且“杀伤力”对于企业而言堪比“死刑”的“黑名单”信用惩戒措施，竟然出自国家税务总局的红头文件《重大税收违法失信主体信息公布管理办法》。《强制戒毒办法》竟然还有长期限制人身自由的“强制戒毒”。刑法中的非刑罚制裁措施也很不完善，特别是缺乏社会服务令。

根据行刑一体制裁论，应当对上述各种制裁进行系统化清理和整合，立法者应当一体化考量《刑法》《行政处罚法》以及其他各领域行政法规中制裁措施的有序衔接，按照比例原则，在国家制裁体系中形成由轻到重的“金字塔”制裁体系，由低到高依次可以分为六类制裁措施：

（1）说服教育型，将刑法中的训诫以及行政法规中的通报批评、警告以及《公职人员政务处分法》中的记过等一体化整合为最低严厉程度的制裁。

（2）补偿型，包括财产性补偿、情感性补偿和劳务性补偿三种。财产性补偿即赔偿，正如边沁所言：“可补偿的犯罪相比之下是轻微的。可能用金钱补偿的每一件事情都可能很快变成似乎从未发生一样；因为被害人如果总是得到一种同等的补偿，那么该犯罪所造成的惊恐也会一同消失，或降低到最低程度。”

罗克辛甚至认为赔偿可以作为刑罚和保安处分之间的“第三条道路”，他认为，对于那些使用小额罚金进行处理的案件，完全可以通过赔偿来免除刑罚，赔偿已经不再是一个纯粹的民法问题，它本质上具有重新社会化的功能，它强制着行为人对自己的行为后果进行深入分析后与被害人达成和解，并能够增进行为人对法规范效力的认知，从而使本来应当受到刑事处罚的人重新回归社会，因此，赔偿对于一体化预防，重建法和平意义重大。

情感性补偿主要适用于伤害被害人心理、情感的案件。劳务性补偿主要是指社会服务令，即要求犯罪人在一定时间内为社会提供某种形式的无偿劳动以实现改造罪犯、预防犯罪。在国际上，社会服务令在替代短期自由刑方面发挥着重要作用，通过非监禁的劳动改造，不仅能达到短期自由刑同等的预防效果，更能防止监禁场所的交叉感染。我国司法实践中已经在探索社会服务令，亟待立法确认。

（3）财产剥夺型，主要包括罚款、没收、追缴。

（4）资格限制、剥夺型，主要包括暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件、责令停产停业、限制或禁止从业、信用惩戒，以及政务处分中的降级或撤职等。

（5）限制、剥夺人身自由型，此类措施应严格限制为行政拘留。强制戒毒的本来功能是成瘾治疗，但实践中已经异化剥夺人身自由，且期限过长，应当参照劳动教养予以改革。

（6）刑罚，包括罚金、管制、拘役、有期徒刑等，作为最后、最严厉的制裁手段。

上述制裁体系应当按照比例原则进行阶梯式设计，形成“金字塔”制裁体系。比例原则是公法的帝王原则，包括必要性原则和相称性原则，必要性原则又称最少侵害原则或最温和方式原则，即面对多种合适达成国家治理目的的手段可供选择时，应选择对当事人利益限制或损害最小的手段。必要性原则的前提是存在若干适合的可供选择的制裁手段。

因此，要在立法上建立轻重有序、多元化的可供选择的行刑一体制裁体系。制裁的严厉程度应当与违法程度成正比，即违法程度越高，制裁越严厉；与制裁使用的频次成反比，即严厉程度越低，越应当优先适用。如图1所示。

（二）建立阶层式“需罚性”审查机制

根据行刑一体制裁论，多元化的制裁措施由轻到重有序衔接才是行刑衔接的真谛所在，要从“行刑并罚”“必罚主义”的误区中走出来。无论是正向衔接还是反向衔接均应当建立阶层式的“需罚性”审查机制，杜绝盲目移送。无论是刑罚还是行政处罚，都不是单纯为了实现报应，而是有其预防、社会治理和人权保障方面的目的性。

要实现这样的目的，则必须借助于“需罚性”谨慎判断对行为人适用某种制裁是否属于实现预防目的适当手段。“需罚性”成为弥合刑事制裁与行政制裁的黏合剂。所谓阶层式的“需罚性”审查，是指按照比例原则，根据“金字塔”体系中制裁措施的严厉程度由低到高逐级进行阶层式“需罚性”审查。比例原则一方面要求选择最温和、损害最小的制裁手段；另一方面要求制裁措施不得超过所要实现的保护目的，防止“用大炮打麻雀”。

首先，从正向衔接看，行政机关在决定给予何种处罚时应当采取阶层式的“需罚性”审查。《行政处罚法》第5条第2款规定，行政处罚应当与违法事实、情节以及社会危害程度相当。这实际上就是比例原则的体现。对于轻微犯罪行为，行政机关经“需罚性”审查后，可否不移送刑事机关而直接依据相关行政法规给予行政处罚？该问题的本质在于行政执法机关是否有微罪出罪权。

笔者认为，在行刑一体制裁论视野下，刑事制裁和行政制裁都是国家制裁体系的一部分，在特定情形下保留行政机关的微罪处置权是妥当的。在整体法秩序的视野中，刑事处罚与行政处罚在实质上均可以是针对微罪的制裁方式。如果说对有些微罪予以行政处罚能够起到完全相同的制裁效果，又可以有效减少刑事处罚带来的一些不当附随影响，那么这样的行政处罚相较于轻罪刑事处罚就是更为合理的。

《行政处罚法》既然明确规定行政执法机关具有刑事案件的司法移送职责，这种移送职责就包含了对案件“够罪”与否以及刑罚必要性的裁量权。赋予行政机关有限的微罪处分权，有利于激活行政执法权的前端“截堵”的治理效能。

我国越来越多的学者赞同行政机关的微罪处分权，有学者指出，这有利于激活行政处罚等非刑罚措施在微罪案件治理中的柔性功能，矫正社会治理过度刑法化的倾向；有学者认为，这并不是放纵犯罪的体现，行为人虽然被免于刑事处罚，但实际上仍有遭受行政处罚的风险。也有学者主张，在行政违法和犯罪之间的模糊领域，行政机关完全可以基于“需罚性”的判断将违法行为消化在行政处罚阶段。还有学者直言，如果不需要判处刑罚，则可以不移送刑事追诉机关，直接给予行政处罚即可。

从域外的情况看，美国警察对于轻微犯罪，可以“视情况而定”“自行定夺”。不过，为了防止行政机关滥用权力，可以建立配套的备案审查制，定期将未移送的案件向检察机关备案。日本的微罪处分制度值得借鉴，日本警察侦查案件后根据检察官的一般指示，不将某种轻微犯罪移送检察官，而是由警察作非刑罚性处理，每月将这些微罪处分情况集中报告给检察官。根据2010年的统计数据，除驾驶机动车过失致人死伤案件外，微罪处分上升到整体案件的32.6%，而且微罪处分的比例继续呈上升趋势。通过微罪处分，在早期程序阶段使不值得处罚的轻微案件从程序中脱离，防止贴上犯罪人标签，同时还可以提高办案效率。

其次，从反向衔接的角度看，应当激活司法机关的非刑罚处罚、行政制裁决定权。司法机关的非刑罚处罚、行政制裁决定权是指司法机关（包括检察官或法官）对于构成犯罪但是情节轻微的案件不给予刑事处罚，而决定给予诸如训诫、社会服务令、罚款等非刑罚处罚、行政制裁作为替代。

事实上，我国《刑法》第37条赋予了法院、检察院这样的权能。我国《刑法》第37条是法院定罪免刑或者检察机关作出相对不起诉后而给予行为人的非刑罚处罚措施，本质上是法院和检察院的处分权。但理论界和实务界囿于传统二元模式，把司法机关的非刑罚处罚决定权当成向行政机关移送线索权，混同刑事责任型和线索移送型的反向衔接，甚至错误地美其名曰“尊重行政机关裁量权”。

正确的做法，应当是法院、检察院作出具体的非刑罚处罚意见，由行政机关执行。法院、检察院对于是否给予、给予什么样的非刑罚处罚、行政制裁，也需要进行阶层式的“需罚性”审查，不能搞所谓的“不刑也得行”“不刑就行”。例如，大学生实施的盗窃、帮助信息网络犯罪活动等轻微犯罪，在作出免刑或相对不起诉后，不能盲目反向衔接移送行政机关，而应基于挽救教育大学生的社会效果之考虑，结合犯罪情节等进行“需罚性”审查，不宜再给予行政拘留、开除学籍等行政制裁。又如，已经达成刑事和解的轻伤害案件不起诉后，同样要进行“需罚性”审查，盲目反向衔接给予行政制裁，反而会激化社会矛盾，抵消刑事和解的效果。

从域外情况看，德国检察官在特定情况下可以直接作出秩序罚，如检察官在追诉与违反秩序行为有关之刑事犯罪时，可以在罚金决定处罚之前，承接违反秩序行为之追究；同一行为触犯刑罚之构成要件，也违反秩序罚规范时，则由检察官负责违反秩序行为之追究。美国一些检察官办公室，通过设立特别部门、办公室或特别工作组来弥合行政和刑事部门之间的分歧，例如针对特定的经济犯罪，刑事检察官办公室被授权寻求民事罚作为刑事罚的替代措施。

（三）建立行刑协同执法机制

基于行刑一体制裁模式，司法机关和行政机关必须找到新的方法来协调他们的行动，并建立对惩罚谁以及使用行政制裁还是刑事制裁都有约束力的规则。行政机关在识别和评估违法行为方面具有特殊的专业知识，对潜在违法者的了解和监管适用的实体法的理解有第一手的经验。这种专业知识使他们在把握违法行为的严重性方面具有独特优势。检察官在提起刑事诉讼前应与行政机关协商；同样，行政机关在施加行政制裁之前也应征求检察官的意见，实现共同决策。

具体来说，其一，建立检察提前介入机制。目前检察机关提前介入公安机关侦查的案件已经积累了成熟的经验，但提前介入行政执法并不多见。在行刑一体制裁论模式下，应当建立检察机关提前介入行政执法的机制。对于有些案件，当行政执法机关在调查处理违法行为时发现可能涉嫌犯罪但情节轻微的，可以通报检察机关，检察机关派员提前介入，不仅为案件阶层式“需罚性”审查提供建议，也增加一道监督程序防止行政机关滥用权力。

其二，建立联合执法机制。根据行刑一体制裁论模式，可以在“中间地带”较为集中的轻微犯罪、经济犯罪领域，建立行政与刑事的联合执法机制。美国很多针对公司的执法行动都是检察机关与行政机关联合行动的，其中证券欺诈犯罪、违反《反海外腐败法》犯罪这两类案件一般是由检察官与美国证券交易委员会联合办理。

这种联合执法机制在我国证券领域已经行动了，2021年9月，最高人民检察院驻证监会检察室成立，次年9月，最高人民检察院与证监会签署《关于建立健全资本市场行政执法与检察履职衔接协作机制的意见》。地方检察机关也有探索和试点，如江苏省检察院与江苏省公安厅、江苏省药品监督管理局、江苏省市场监督管理局等通过会签《江苏省药品行政执法与刑事司法衔接工作实施细则》，建立重大药品安全案件联合办理机制。

（四）重构“一事不二罚”规则

传统通说基于行刑二元模式，认为行政处罚与刑事处罚是性质迥异的两种制裁，并罚适用不违反“一事不二罚”（又称“禁止重复处罚”）原则。只有极个别学者提出反对。主张并罚的理由，虽然表述各异，但都可以概括为行刑二元论。基于行刑一体化模式，应当重新审视行刑衔接领域的“一事不二罚”原则。

所谓“一事不二罚”，是指任何人不因同一行为受到两次以上的处罚。在同一种性质的处罚中，同一行为不受两次以上处罚，并无争议；但在不同种性质的处罚中，同一行为能否给予两种不同的处罚就会产生争议。传统行刑二元论把行政处罚与刑事处罚界定为两种性质不同的制裁，必然得出可以并罚的结论。

但这种传统观点，是值得反思的。在评价是否双重处罚时，是刑事罚还是行政罚这种标签不是最重要的问题，制裁的概念跨越行政法与刑事法，行政制裁也好、刑事制裁也罢，其在具体案件中的适用是服务于处罚目的时，就变成了处罚。处罚的目的是报应和预防，只要制裁是用于报应和预防就是处罚，二次处罚就是违反“禁止重复处罚”原则。

根据行刑一体制裁论，只要具有报应和预防的制裁属性就是处罚，不能针对同一行为重复施加，如行政拘留与刑事拘留、刑事罚金与行政罚款。如果行政机关已经给予行政拘留、行政罚款，就应当在刑事处罚中予以折抵。

事实上，《行政处罚法》以及国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》等均规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经给予当事人罚款的，法院判处罚金时应当折抵，这是正向衔接中的“一事不二罚”。基于同样的原理，在反向衔接中，如果法院、检察院决定免予罚金，那么基于行政罚款与刑事罚金属于一体化的制裁体系，行政机关就没有理由再给予行政罚款。刑事罚金都可免，难道更低层级的行政罚款不可避免？

结语

行政法与刑法同属于公法，二者之间存在天然的密切关联。随着风险社会的来临和“行政国家”的普遍化，政府行政行为介入经济、环境资源、社会公共事业、网络空间等领域的深度和广度都是前所未有的。行政犯扩大化趋势不可阻挡，轻罪立法积极主义态势只增不减，行政处罚与刑事处罚的界限越来越模糊，行政制裁与刑事制裁相互交织、相互渗透，“以罚代刑”“构罪免刑”在轻罪领域看似离经叛道，实则正常。行刑衔接的本质不是“行刑并罚”“不刑就行”，关键是形成轻重有序的阶层式“金字塔”制裁体系，一体、综合运用多元化、递进式的行政制裁与刑事制裁，确保罪刑均衡、过罚相当，以实现惩戒与预防之目的。