我国行贿犯罪立法的激励模式构建——以《刑法修正案（十二）》为视角

一、问题的缘起

我国关于单位犯罪刑事诉讼程序的理论研究与立法，肇始于20世纪80年代单行刑法规定单位犯罪之后。单位犯罪刑事诉讼程序是一个学界长期探讨的话题。既有研究涉及立法体例、管辖规则、强制措施、诉讼主体、诉讼代表人等诸多方面，这些研究搭建起了我国单位犯罪刑事诉讼程序的基本理论架构。但是，既有研究面临一些亟待解决的问题：其一，学界对单位犯罪刑事诉讼程序的基本问题仍存在较大分歧。例如，研究者对于单位犯罪刑事诉讼的立法体例、单罚制下单位犯罪的诉讼主体、能否对诉讼代表人适用拘传等问题的分歧大于共识。其二，理论研究存在明显的滞后性。既有研究成果大多集中于1996年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）规定单位犯罪前后，且研究的思路、范式难以应对近年来单位犯罪出现的新情况、新问题。例如，怎样追诉那些突破传统司法管辖权的跨国公司犯罪？如何防止以“远洋捕捞”为代表的趋利性执法司法活动？单位能否适用被强迫自证其罪原则，等等。尽管学界对上述问题做了探究，但是在研究广度、深度上仍有不足，不能适应司法实践的现实需求，因而，单位犯罪刑事诉讼理论研究亟待更新。

从立法变迁来看，1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）遵循的是“以自然人犯罪为中心”的立法思路。此后，《刑事诉讼法》虽历经1996年、2012年、2018年三次修改，但始终没有就单位刑事案件规定专门的诉讼程序。在司法实践中，公安机关追诉单位犯罪，则习惯性地套用自然人刑事案件的程序规定。然而，单位犯罪与自然人犯罪虽存在共性，但也有诸多差异。司法机关若以追究自然人犯罪为基调的诉讼程序适用于单位犯罪，势必会出现方凿圆枘的怪象。近年来频繁发生“远洋捕捞”等趋利性执法活动，其根本原因在于现行刑事诉讼程序无法为涉案单位提供必要的程序保护。因此，在《刑事诉讼法》第四次修改之际，应当从持续推进社会主义市场经济的现实需要出发，立足单位作为市场经济主体的特点，推动单位犯罪刑事诉讼程序的构建，从基本法律层面为涉案单位提供必要的程序法保障。

有鉴于此，本文将首先梳理我国单位犯罪程序法制的历程，论证《刑事诉讼法》增设单位犯罪刑事诉讼程序的重要意义；其次对域外法人刑事诉讼程序进行类型化考察，为我国单位犯罪刑事诉讼程序的构建提供启示；最后结合我国司法实践，对单位犯罪刑事诉讼程序的一些重点问题提出立法完善建议。

二、我国单位犯罪刑事诉讼程序方法的历程

我国单位犯罪的刑事立法始于20世纪80年代末，且以刑事实体法为主 。1996年《刑法》以基本法律的形式明确规定了单位犯罪 。随着经济社会发展，单位犯罪案件数量日益增多、犯罪手法呈现多样化、隐蔽化，与此同时，单位犯罪的刑事立法也在不断发展与完善。截至2023年《刑法修正案（十二）》，有关单位犯罪的罪名从最初涉及经济犯罪领域，逐渐扩展至危害国家安全、公共安全等领域。从罪名数量来看，单位犯罪从最初的50多种，增加到如今的164种，增加了近两倍。从实体法的角度来看，我国单位犯罪经历了从无到有、从疏到密的过程。尤其随着我国市场经济的不断发展，金融领域更是成为最主要的单位犯罪类型。

与实体法领域不同，《刑事诉讼法》至今未对单位犯罪刑事规定专门的诉讼程序。在司法实践中，关于单位犯罪刑事诉讼程序的法律规范，主要是最高人民法院的各类司法解释及相关规范性文件。例如，最高人民法院于1998年、2012年、2021年相继出台《刑事诉讼法》的司法解释，均专章规定了单位犯罪案件的审理程序。以2021年发布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称2021年《刑诉法解释》）为例，其中第335条－第346条，分别对单位犯罪案件的审查受理、被告单位的诉讼代表人制度、委托辩护人问题、未作为单位犯罪起诉的单位犯罪案件处理方式、适用查封扣押冻结等措施、审判期间被告单位终结问题、审理单位犯罪案件的参照适用等诸多方面作出规定。此外，最高人民法院于1999年发布的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，以及2001年发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中第二部分，进一步对单位犯罪问题进行阐述 。2002年，最高人民法院等部门联合发布的《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》，其中第17条－第21条也规定了单位犯罪问题。

总体而言，司法解释及相关规范性文件对单位犯罪刑事诉讼程序作出一些规范，一定程度上弥补了《刑事诉讼法》的立法空白。但是，通过司法解释规制单位犯罪刑事诉讼程序的做法，存在诸多弊端。第一，存在违背上位法的风险。目前，由于缺少《刑事诉讼法》的基本法律依据，司法解释成为审理单位犯罪案件的主要依据，导致部分条款的合法性存疑。例如，2021年《刑诉法解释》第337条规定“被告单位的诉讼代表人不出庭的”，在符合条件时“应当要求人民检察院另行确定诉讼代表人”。通过司法解释，赋予法院直接要求检察机关另行确定诉讼代表人的权力，其正当性何在？第二，单位犯罪刑事诉讼程序除司法解释涉及的内容以外，还包括许多其他问题，如立法体例、管辖规则、强制措施、侦查、起诉，等等。司法解释显然难以完成这一重任。

本文认为，有必要在《刑事诉讼法》再修改中增设单位犯罪刑事诉讼程序，其理由有二：一方面，从程序法的工具价值来看，程序法应当为实体法提供保障。目前，实体法已经规定了单位犯罪的罪责问题，且单位犯罪又具有许多明显区别于自然人犯罪的特征，故程序法理应设置相适应的单位犯罪刑事诉讼程序，以呼应实体法关于单位犯罪的法律规范。另一方面，从程序法的独立价值来看，设立单位犯罪刑事诉讼程序，也有助于维护涉案单位的合法权益，有效遏制个别公安司法机关肆意侵犯单位合法权益的乱象。

三、域外法人犯罪刑事诉讼程序的类型化考察

本文将以美国、英国等英美法系国家，德国、法国、日本等大陆法系国家为考察对象，从类型化视角对这些国家法人刑事案件诉讼程序的立法体例、管辖规则、刑事强制措施、法人侦查协助义务、诉讼代表人出庭规则等问题进行考察，试图搭建一种关注制度细节的比较框架，以期为我国单位犯罪刑事诉讼程序的完善提供镜鉴。

（一）法人犯罪刑事诉讼程序的立法体例

关于域外法人犯罪刑事案件诉讼程序的立法体例，主要有以下两种形式。一是专章式立法体例。法国在《法国刑事诉讼法典》第四卷“特别诉讼程序”中设置第十八编“法人实施的犯罪的追诉、预审与审判”，对法人犯罪案件的追诉与审判程序进行了规定。二是分散式立法体例。日本的法人犯罪刑事诉讼程序被规定在《日本刑事诉讼法典》当中，这些规定分散在法典的各个章节，作为传统自然人犯罪刑事诉讼程序的特殊例外或补充，如第27条规定了法人的诉讼行为，第283条规定了法人的出庭应诉问题，第339条第1款第5项规定了法人已不存在时的公诉不受理问题。英国法人刑事诉讼程序的相关规定散见于众多法律单行文本之中，如《1925年刑事审判法》《1967年公司法》《1971年法院法》《1980年治安法院法》《1987年刑事司法法》，等等。

相较于分散式立法体例，专章式立法体例优势在于可以统一规定法人刑事案件诉讼程序，形成一个规则清晰、逻辑连贯且适用相对独立的“规范集群”，这不仅便于立法者对相关问题进行专门化安排，以强调法人犯罪与自然人犯罪之间可能存在的差异，也有助于司法人员的适用。但不可否认，在刑事诉讼基本原则的适用、当事人的诉讼权利与义务、审判程序等方面，自然人犯罪与法人犯罪也有很多共通之处，专章式立法体例可能导致一些立法内容不必要的重复。此外，专章式立法体例强调法人犯罪的特殊性，这可能使法人刑事犯罪诉讼程序欠缺司法适用的灵活性，难以应对司法实践中层出不穷的法人犯罪追诉难题。

（二）法人犯罪案件的管辖规则

关于域外法人犯罪案件的管辖规则，本文将从立案管辖与地域管辖两方面展开。从立案管辖来看，主要存在三种模式。一是检察机关主导模式，以德国、法国和日本为代表。这些国家奉行“检警一体”原则，即由检察官主导侦查，有权决定侦查的启动、范围与具体实施方式，警察有义务根据检察官的命令开展侦查活动。在法人刑事案件中，依然如此。二是专门机构主导模式，以英国为代表。针对不同类型的法人犯罪，英国设立了专门的调查执法机构，如严重欺诈办公室（SFO）、金融行为监管局（FCA）、竞争与市场管理局（CMA）等。依据《1987年刑事司法法》设立的SFO具备侦查权和起诉权，并管辖公司欺诈、贿赂、会计欺诈、洗钱等犯罪类型。根据《2012年金融服务法》设立的FCA，主要管辖金融机构的市场操纵、内幕交易等行为，但是其仅有行政处罚权，起诉法人通常需要移交SFO或者皇家检察署（CPS）。可以说，在法人犯罪日益专业化、复杂化的背景之下，由专门执法机构负责管辖某些法人犯罪，有助于构建专业且高效的法人犯罪追诉体系。三是多机构协作模式，以美国为代表。针对联邦层面和州层面的不同类型法人犯罪，美国的众多执法机构各自承担着不同职责，且保持密切的协作关系。对于在金融、职务、环境、网络等领域的全国性以及跨国法人犯罪，通常由联邦调查局（FBI）负责。对于涉及上市公司及其高管、金融机构的证券欺诈、内幕交易、财务造假等行为，往往由证券交易委员会（SEC）调查。同时，在许多重大的公司欺诈、医疗保险欺诈、证券欺诈等案件中，特别是在违反《反海外腐败法》（FCPA）的案件中，SEC通常会与司法部（DOJ）联合执法，如震惊世界的美国安然公司财务欺诈案。可以说，多机构协作对法人犯罪案件展开执法的模式，往往有助于处理跨领域、跨地区的重大复杂法人犯罪。

在地域管辖问题上，域外国家大多采取“法人犯罪地为主、法人注册地为辅”的规则。值得讨论的是，当一个法人犯罪案件涉及多个犯罪地时，如何确定地域管辖？在坚持“法人犯罪地为主”规则的同时，域外国家通常还会遵循以下补充规则。一是主要犯罪地规则，即优先选择主要犯罪发生地或者结果地作为地域管辖依据。二是最先立案规则，即如果案件涉及多个地区，通常会由最先立案的法院管辖该案。三是最重大影响地规则，这尤其适用于涉及跨国公司或者金融犯罪的案件。四是全国性管辖规则，即对可能涉及全国范围的法人犯罪案件，可以直接由具有全国性管辖权的法院受理。例如，法国的经济和金融法院（JIRS）便可以直接受理全国性的重要经济犯罪案件。上述规则作为对“法人犯罪地为主”的补充，有助于更为妥当地化解地域管辖存在的争议。

（三）法人犯罪案件的刑事强制措施

在域外国家，能够适用于法人的刑事强制措施大体分为两种。一是资格型强制措施，以实现对企业经营权利、市场准入资格的限制。具体包括：（1）经营限制或者市场准入限制，即法院或监管机构可限制企业从事特定业务或行业。例如，根据美国《联邦采购条例》（Federal Acquisition Regulation）9.406-2（a）的规定，如果企业存在欺诈、贿赂、虚假陈述等犯罪行为，可能会被取消其作为联邦政府承包商的资格；（2）暂时禁止营业。例如，根据《德国刑事诉讼法典》第132条第1款的规定，法官可以以裁定命令犯罪嫌疑人暂时禁止执行职业、职业部门、行业或者行业部门的业务。二是财产型强制措施，包括查封、扣押、冻结资产，以及缴纳保证金。例如，根据《法国刑事诉讼法典》第706-45条的规定，司法机关不仅可以冻结法人财产，还可以要求法人缴纳保证金，以确保法人在刑事诉讼中能够配合司法程序，并防止其转移资产、规避责任。

（四）涉案法人的侦查协助义务

随着经济全球化的快速发展，现代公司的业务领域超越了国界的限制，公司内部结构日益趋于封闭，传统以自然人为核心的刑事侦查体系无法有效介入公司内部。同时，囿于司法管辖权的约束，主权国家难以对外国企业特别是跨国公司展开实质意义上的侦查活动。故此，各国司法机关逐渐倾向于依赖企业来协助收集、固定与企业有关的证据材料，以填补传统刑事侦查活动的不足 。由此，在追诉法人犯罪时，法人是否负有侦查协助义务？法人是否可以适用不得强迫自证其罪原则？从域外国家的司法经验来看，法人大多负有侦查协助义务，且不适用该原则。

美国涉嫌犯罪的法人并不享有联邦宪法第五修正案所规定的免于自证其罪特权。根据联邦宪法第五修正案，公司或其他实体并不是所谓的“人”。第五修正案只赋予自然人免于自证其罪特权。故检察官可以获取公司或其他实体拥有的任何文件。此外，根据联邦最高法院的判例，公司雇员同样不适用第五修正案规定的免于自证其罪特权。换言之，当检察官要求公司雇员出示公司文件时，即使公司文件内容会使雇员入罪，雇员也不能以免于自证其罪特权为由而扣留公司文件。因为公司雇员以公司代表的身份持有公司文件，雇员的出示行为是公司的行为，既然公司没有免于自证其罪特权，那么其代表也当然不享有该特权。因此，只有当传票要求出示的是雇员个人的文件而非公司文件时，个人才能声称其享有免于自证其罪特权。根据英国的《1984年警察与刑事证据法》《2010年反腐败法》，法人必须提供与案件相关的文件和证据，不能以不自证其罪为由拒绝提供。可以说，在域外法人刑事案件诉讼程序中，法人通常会被要求提供可能指控其犯罪的证据，而不享有免于自证其罪特权。

（五）法人犯罪案件的诉讼代表人出庭规则

在法人犯罪刑事诉讼程序中，由诉讼代表人代表法人出庭应诉是域外各国的普遍做法。在司法实践中，面对诉讼代表人拒不出庭应诉的问题，主要存在两种方法。一是律师代理出庭制度，即诉讼代表人拒绝出庭，法院通常会允许律师全权代理法人进行诉讼，以确保案件继续进行。例如，美国《联邦刑事诉讼规则》第43条（c）（1）的规定。二是缺席审判制度，即诉讼代表人拒不出庭，法院可以适用缺席审判程序，认定法人是否构成犯罪并作出裁判。例如，根据《法国刑事诉讼法典》第411条的规定，若法人的诉讼代表人未能到庭，其辩护人也未出庭的，法院可以适用缺席审判程序。

四、我国单位犯罪刑事诉讼程序的建构

通过梳理我国单位犯罪程序法制的历程，可知我国单位犯罪刑事诉讼程序还存在诸多不足。同时在分析域外法人犯罪刑事诉讼程序的基础上，笔者拟从立法体例、地域管辖规则、刑事强制措施、单位侦查协助义务、诉讼代表人出庭规则等方面，对我国单位犯罪刑事诉讼程序的构建略陈己见。

（一）我国单位犯罪刑事诉讼程序的立法体例

如上所言，域外法人犯罪刑事诉讼程序的立法体例存在两种模式，即专章式与分散式。对我国而言，本文认为应当在《刑事诉讼法》“特别程序”一编中增设“单位犯罪刑事诉讼程序”一章。同时，对于那些单位犯罪与自然人犯罪可以共同适用的原则、规则与程序，立法无须再重复规定，直接参照自然人犯罪的诉讼程序即可。

从我国立法经验来看，专章式立法体例更符合《刑事诉讼法》特别程序的立法习惯。2012年《刑事诉讼法》修改时，基于未成年人刑事案件的特殊性，将“未成年人刑事案件诉讼程序”独立成章，使原先分散于各个章节当中的未成年人辩护制度、公开审理问题得以集中，并对办案原则、强制措施、犯罪记录封存等内容作出特殊规定。单位与未成年人均属于特殊主体，故此，也可以考虑采取这种立法模式，吸收和集中司法解释和规范性文件中的既有规定，并增加其他特殊性内容。

（二）完善单位犯罪案件的地域管辖规则

从域外经验来看，当存在多个“法人犯罪地”而导致地域管辖难以确定时，主要犯罪地规则和最重大影响地规则，均强调地域因素与犯罪行为、结果之间的紧密程度，这无疑是地域管辖的核心所在。然而，我国单位犯罪案件的地域管辖存在其特殊性。

目前，根据2018年《刑事诉讼法》第25条的规定，单位犯罪案件的地域管辖与自然人犯罪相同，坚持“犯罪地为主、居住地为辅”的规则 。此外，2021年《刑诉法解释》第2条针对计算机网络犯罪的地域管辖作出专门规定，使网络环境下的犯罪地概念得到极大地扩张 。2020年的《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《公安部规定》）第15条、第17条亦对上述内容予以重申。然而，在近年来的单位犯罪案件中，部分公安机关却突破现行的地域管辖规则，任意理解“犯罪地”概念，以便异地抓捕民营企业家，查封、冻结甚至划转外地企业及个人财产。此类现象被形象地称为“远洋捕捞”。由于单位犯罪案件的最终罚没所得与地方财政挂钩，导致此类现象屡禁不止。在我国，单位特别是企业，是社会主义市场经济中至关重要且最为活跃的主体，保障其合法权益免遭肆意侵犯，对于营造法治化营商环境、推动社会主义市场经济的健康发展意义重大。对此，有必要结合现行法律规范，立足不同类型单位犯罪案件的特点，确立有所区别的地域管辖规则，以有效遏制趋利性执法司法乱象。

首先，对于不涉及跨地域因素的单位犯罪案件，建议坚持“犯罪地为主、居住地为辅”的规则。在此类案件中，负责立案侦查的公安机关大多与涉案单位同属一地，往往不存在地域管辖争议，较少发生趋利性执法司法现象，故坚持上述规则不会对涉案单位合法权益造成严重损害。

其次，对于涉及跨地域因素的单位犯罪案件，建议调整现有的地域管辖规则，修改为“居住地为主、犯罪地为辅”规则。从当前实践来看，涉及跨地域因素的单位犯罪案件几乎均与网络环境相关，很多传统犯罪如赌博、诈骗、传销均转为网络化形式，使得部分异地公安机关得以基于《公安部规定》第17条的规定，人为创设各种类型的地域管辖连结点。例如，异地公安机关自行租赁或虚设服务器，或者安排异地被害人使用涉案单位的产品或服务，从而与单位犯罪案件产生地域管辖联系，实现跨地域抓捕企业家、查封扣押冻结单位财产。可以说，在涉及跨地域因素的单位刑事案件中，由于“犯罪地”从传统的物理空间转变为突破地域限制的网络空间，导致“犯罪地为主”规则基本上丧失了实质意义。反之，相较于单位犯罪地，单位居住地则往往较为固定，也难以被公安机关人为创设，且保存着大量的单位资料，涉及单位的日常管理活动、资金往来情况、文件资料存储，等等。若以单位居住地为地域管辖的主要依据，不仅不容易出现地域管辖地过多的问题，也更有利于案件立案后的证据收集。因此，在涉及跨地域因素的单位犯罪案件中有必要转换思路，采取“居住地为主、犯罪地为辅”规则，从根源上解决异地公安机关人为创设地域管辖连接点、争夺地域管辖权的问题。

最后，针对跨地域单位犯罪案件的立案侦查，有必要完善提请上级公安机关决定的程序。根据《公安部规定》第346条，以及2020年《公安机关异地办案协作“六个严禁”》的有关规定，公安机关异地开展立案侦查应由当地公安机关协助或代为执行。同时，根据《公安部规定》第356条的规定，办案地和协作地公安机关对于案件管辖存在争议的，若协商不成，应当提请共同的上级公安机关决定。在上述规范的基础上，本文建议对跨地域的单位犯罪案件，不得由涉案单位居住地以外的异地公安机关直接立案，而应当由异地公安机关将案件线索移送单位居住地公安机关，并由后者报请上一级公安机关决定是否立案，以保障刑事立案决定的审慎性。此外，针对上市公司涉嫌单位犯罪的刑事案件，有必要提请公安部决定是否立案侦查，更加谨慎地考量刑事立案对上市公司生产经营活动、广大投资者利益，以及市场经济秩序的影响。

（三）构建适宜单位特征的刑事强制措施体系

目前，与单位犯罪存在关联的强制措施，包括针对单位犯罪中自然人的五种刑事强制措施，以及侦查程序中的查封、扣押、冻结等强制性措施。此外，2021年《刑诉法解释》第341－第343条也对单位犯罪中的查封、扣押、冻结问题有所涉及。但是，从规范意义上来说，我国《刑事诉讼法》并不存在可以直接适用于单位的刑事强制措施。基于此，有必要借鉴域外法人刑事强制措施的有益经验，构建以市场主体资质、现金流管控为核心的单位强制措施体系。因而，本文建议设立资格型与财产型强制措施。

1.资格型强制措施

我国的资格型刑事强制措施，可以包括限制变更登记、监督经营管理和暂时停产停业三种。一是限制变更登记。其目的是为了防止单位的主体资格在刑事诉讼进程中消灭。按照法律规定，一旦单位的市场主体资格消灭，就不得再对其追诉。因此，为了确保刑事追诉的针对性与连贯性，应当视情况对单位采取此种强制措施，确保单位在诉讼进程中始终存续。在实践中，当公安司法机关作出限制变更登记决定后，应当及时将决定书送达该单位的登记管理机关，确保各个机关之间的信息对称性。二是监督经营管理。此种方式类似于美国《联邦采购条例》对企业经营活动和市场准入资格的限制。由于单位并非自然人，无法通过监视居住对单位的人身自由进行限制，因而只能通过监督经营管理这一强制措施，从市场准入资格上对单位进行有效控制 。三是暂时停产停业。这一措施类似于德国法上的暂时禁止营业。与其他强制措施相比，此种强制措施的严厉性更高，相当于使单位处于停摆状态。因此，为最大程度降低刑事追诉活动对单位生产经营的影响，应当坚持比例原则，审慎适用该强制措施 。在办案机关作出暂时停产停业决定后，应当定期对单位开展必要性审查，若认为无需继续适用暂时停产停业的，应当及时变更为其他强制措施。

2.财产型强制措施

除应当将查封、扣押、冻结从传统上的侦查措施转换为财产型强制措施以外，还可以借鉴法国法上的经验，增加一种财产型强制措施，即缴纳保证金。鉴于资格型强制措施和查封、扣押、冻结，都会对单位的生产经营造成影响，因此办案机关应当尽量适用缴纳保证金措施。对于单位来说，保证金与单位的财产利益息息相关，因此，能够对单位在诉讼进程中的行为进行约束。当然，保证金的数额也要遵循比例原则，根据单位犯罪的性质、单位的资产状况等进行综合认定。若单位在缴纳保证金后，存在怠于履行诉讼义务、干扰证人作证等情况的，应当没收保证金并对单位采取更为严厉的强制措施。

在以往关于单位犯罪强制措施的研究中，有学者提出可以通过提出单位保证的方式，对单位适用取保候审。对此，本文持相反意见。首先，取保候审是一种以人身自由为限制对象的强制措施。而单位属于法律拟制出来的人，缺乏传统意义上的人身性，也就缺少了限制人身自由的对象。其次，企图限制单位的所有行为并不现实，只有“釜底抽薪”，着眼于单位的市场主体资质与现金流管控，才能实现有效控制。最后，由其他单位作为涉案单位的保证人，其可行性存疑。自然人取保候审中保证人的监督能力，很大程度上依赖其与被追诉人之间的社会关系特别是亲情纽带。但是，保证单位与涉案单位之间，往往只存在经济利益。这种利益纽带是较为脆弱的，以此作为担保依据存在很大的风险。

（四）明确涉案单位负有侦查协助义务

对于单位是否负有侦查协助义务的问题，从2018年《刑事诉讼法》第54条、第137条的规定来看，答案是肯定的 。上述规定不仅未区分自然人犯罪与单位犯罪，而且将单位与个人进行并列规定，体现了立法者承认单位犯罪中单位负有侦查协助义务的倾向。那么在单位犯罪中，单位是否可以适用不得强迫自证其罪原则？从传统观点来看，该原则仅适用于作为自然人的被追诉人以及证人，而不包括作为法人或者非法人组织的单位。然而，近来也有学者指出，免于自证其罪特权的主体范围需要从自然人扩展至单位。其论证理据在于，虽然单位不具备自然人的耻辱感，无法遵循传统的论证逻辑而将单位纳入该原则的适用范围，但是从功利主义权利观的立场出发，单位也可以成为该原则适用主体。

对此，本文认为应当坚持传统观点，单位不能成为免于自证其罪特权的适用主体。具体而言：一是免于自证其罪作为现代法治国家刑事诉讼的基本原则，其与保障自然人的尊严、自由意志紧密相关。依据一种历史性的选择，人格权所保护或者表现的，仅仅是那些与财产无直接关系的体现人类尊严和自由并决定人成其为人的人格要素。这些人格要素因其伦理性仅能为自然人人格所具有。既然法人没有人格权，也就难以谈及与人格尊严、意志自由相关的免于自证其罪特权。正因如此，大多数域外国家并不承认法人具有免于自证其罪特权。二是从我国相关立法说明来看，2012年《刑事诉讼法》确立不得强迫自证其罪原则的主要立法目的在于防止刑讯逼供，并不涉及对单位的权利保障问题 。三是即便是从功利主义权利观出发，也难以承认单位享有免于自证其罪特权。当前，党中央一再强调要促进各类企业特别是民营企业发展壮大，构建法治化营商环境。但是，应当看到的是我国社会主义市场经济体制机制并不健全，与经济活动相关的单位犯罪仍呈现高发态势。从我国《刑法》中单位犯罪的罪名分布来看，大多与经济活动相关。为了维护社会公共利益，对单位犯罪的刑事政策不能过分偏重于宽的一面，也应当强调严的导向。因此，坚持单位不享有免于自证其罪特权的观点，在当前单位犯罪形势下是较为妥当的。

需要指出的是，否定单位的免于自证其罪特权，并不等于忽视单位的诉讼权利。对此，我们可以将单位视为一种特殊的污点证人。若单位积极主动配合办案机关履行侦查协助义务，授权单位内部的其他未涉罪人员如董事、监事、高管、财务人员等，保全并提供可能与单位犯罪相关的内部文件，那么司法机关可以考虑在之后的起诉与量刑上，给予单位一定的从宽激励。

（五）完善单位犯罪案件的诉讼代表人出庭规则

诉讼代表人制度是单位犯罪案件诉讼程序中的重要问题，是程序主体理论在单位犯罪案件中的延伸，也是对单位诉讼权益的有力保障。但是，实践中经常存在诉讼代表人难以出庭或者不出庭的情况，影响诉讼进程。对此，2021年《刑诉法解释》第337条第2款作出明确规定，将担任诉讼代表人的自然人分情况处理 。进一步而言，如果检察机关指定的诉讼代表人依旧不出庭或者不履行诉讼义务，又如何应对？现有法律并未作出规定。

从域外国家的司法经验来看，适用缺席审判程序是一种可能的选择。但是，适用缺席审判程序需要慎之又慎，其作为传统对缺席审判的例外，存在侵犯单位辩护权的巨大风险，极易使单位在案件审理中处于被动地位。除此之外，本文认为有两种方案更值得考虑。一是发挥保证金制度的作用。在检察机关另行指定诉讼代表人时，可以考虑由单位进行推荐，并要求单位缴纳一定数额的保证金，以确保诉讼代表人主动履行诉讼义务、出庭应诉。二是采取将单位与其他责任人员分案处理的方式。此种方案认为，依据诉讼客体理论和单位犯罪责任理论，单位作为独立的法律主体，在责任来源、责任承担方式等方面与责任人员有所区分，可以从程序上将单位和责任人员分案处理，避免因单位犯罪诉讼代表人的指定和出庭困难，导致关于责任人员的案件审理久拖不决。待单位的诉讼代表人明确后，再开庭审理该单位。另外，分案处理单位和责任人员的做法，可以更好地界定单位和责任人员的责任范围，防止权责不清或相互推诿，也在一定程度上保护了被告单位和责任人员的合法权益。

此外，从保障辩护权的角度来看，由诉讼代表人代表单位出庭应诉后，与之紧密相关的问题在于单位和有关责任人员能否共同聘请同一个辩护人为他们辩护。从域外经验来看，问题的关键是此种行为是否会导致利益冲突。例如，美国司法部出台的《司法手册》（Justice Manual）第9-28.730条指出，建议检察官对同一律师代理法人和员工的情况进行特别审查，以确认是否存在利益冲突问题。法国《律师道德准则》（Code de déontologie des avocats）第7条指出，在同一案件中，如果客户的利益发生冲突或者除非当事人同意，否则当存在发生这种冲突的严重风险时，律师不得担任多个客户的辩护人。我国理论界赞成的观点认为，律师可以同时为单位与有关责任人员进行辩护。根据2021年《刑诉法解释》第43条第2款的规定，如果不是共同犯罪的案件，一名辩护人可以为两名以上的同案犯作辩护 。在刑法理论上，主流观点认为单位和有关责任人员并不属于共同犯罪。共同犯罪人必须具备彼此独立的人格，而单位与有关责任人员是一种从属关系，并非彼此独立。同时，共同犯罪中的主体之间有具体分工，单位与有关责任人员之间并不存在具体分工，实际上是一个犯罪行为，即单位通过责任人员实施的犯罪行为。因此，既然单位犯罪并非共同犯罪，那么一名律师便可以同时为单位与有关责任人员辩护。反对的观点认为，单位与有关责任人员虽然不成立共同犯罪，但是两者作为责任承担的共同体，难免存在利益上的冲突。本文赞同后一种观点。在单位犯罪中，单位与自然人之间的利益有可能并不相同，甚至是相反和冲突的。因此，从更好保障辩护权的角度而言，一名律师不得同时为单位和有关责任人员进行辩护。

五、结语

我国颁布1979年《刑事诉讼法》之时，由于“单位犯罪”这一法律概念尚未形成，彼时的《刑法》并未规定单位犯罪及罪责问题，这也导致单位犯罪刑事诉讼程序没有被纳入《刑事诉讼法》的考量之中。然而，在1997年《刑法》规定单位犯罪后，《刑事诉讼法》却依然沿循着“以自然人为中心”的立法格局，在单位犯罪刑事诉讼程序问题上几近“失语”。尽管司法解释和其他规范性文件作出了一些规定，但是在全面性与体系性上明显不足。在《刑事诉讼法》面临第四次修改的背景下，应当考虑增设单位犯罪刑事诉讼程序，弥补程序法制在此一问题上的缺憾。基于对域外法人犯罪刑事诉讼程序的类型化考察，我国可以从立法体例、地域管辖规则、单位刑事强制措施、涉案单位侦查协助义务、诉讼代表人出庭规则等方面，构建更为系统科学的单位犯罪刑事诉讼程序，形成兼顾自然人犯罪与单位犯罪的程序法制格局。