撤回起诉作酌定不起诉的实证检视与制度矫正

经过检察机关十几年的自我纠正，撤回起诉的乱象总体已有好转，“诉了撤、撤了诉”的做法很大程度上得到了遏制。但结合刑事申诉审查实践可以发现，早期“执法观念偏差，因担心法院对案件作无罪判决而撤回起诉”，“内部监督制约不够，撤诉随意性较大”，“撤诉事由明显超出规定情形”的顽疾依然存在，甚至客观上进一步“降低了无罪判决率”。与此同时，不起诉决定既天然地需要监督，却又现实地缺乏监督，检察机关经过反复验证，终于将其定位为“容易出问题的重点环节”，提出要“加把锁”，要强化自我监督。其中，酌定不起诉由于适用标准相对模糊、对被不起诉人权利产生实质影响而更需要被关注。如果严格按照法律、司法解释的规定，“撤回起诉”与“酌定不起诉”本不应有“交集”，但实践中存在对撤回起诉案件作酌定不起诉的做法，引发申诉和争议。

一、撤回起诉作酌定不起诉的实证考察

　　（一）研究方法和样本分析

　　在方法论上，经验与逻辑一直是实证主义法学的重要进路。笔者通过剖析真实的刑事申诉案件，反思规则的现实运行情况。

　　对不服不起诉案件的申诉审查，是检察机关刑事申诉审查的重要和独有组成部分。2023年，该类案件在检察机关办理的全部刑事申诉审查案件中占比约21.8%；2023年至2024年，全国检察机关共受理不服不起诉刑事申诉案件8900余件，按照全国约3600余家人民检察院计算，平均每院受案数为2.47件，但是由于当事人可以逐级向上申诉，故案件不断向上集中，分布上存在明显的层级不均衡特点，呈现“倒三角”的受案模型。观察全国受案数最多的某G人民检察院，2023年至2024年共受理不服不起诉决定的刑事申诉案件405件，受案数量“适中”——既具有较高的占比，将近全国数量的1/20；数量上又能实现逐案统计分析，作为分析样本具有代表性和可操作性。同时，某G人民检察院所处层级决定其所办理的案件已经历过一次以上的审查（甚至复查），申诉人仍不服，说明当事人认为自身权利被侵害的感受强、对司法的信赖低。

　　在犯罪结构明显变化、轻刑案件占绝对多数的背景下，不诉率在25%以上，酌定不起诉决定也相应地适用多、基数大，不服酌定不起诉的申诉案件也逐步增加。以某G人民检察院为例，2023年至2024年，该院共受理不服不起诉决定的刑事申诉案件405件，其中被害人申诉288件，被不起诉人申诉117件，占比28.9%；被不起诉人申诉的117件案件中，除3件不服法定不起诉、6件不服存疑不起诉外，剩余108件均为不服酌定不起诉，占比92.3%；不服酌定不起诉的108个案件中，有18件提起公诉、撤回起诉又作酌定不起诉，占比16.7%。

　　进一步观察这16.7%的案件，可以发现四个现象。首先，撤回起诉后作酌定不起诉极易引发申诉。程序倒流，引发被不起诉人高度质疑司法公信。其次，酌定不起诉带有认罪、悔罪、宽缓、效率的要求（价值），作出酌定不起诉却引发申诉，显示办案效果背离上述价值。再次，撤回起诉作酌定不诉的原因大致包括：基于人民法院和人民检察院的认识分歧，起诉后回避无罪判决；基于前期羁押或财产处置情况，“不得已”办“下台阶案件”。最后，此类案件往往难以得到纠正。按照实体与程序并重的刑事申诉审查标准，单独的程序错误不足以被认定“存在错误可能”。

　　撤回起诉能否作酌定不诉，实务部门争议较大，影响一类案件的评价。有办案人员认为，既然审查起诉阶段可以作出，撤回起诉后也可以作酌定不起诉决定，或者以起诉便宜主义为基础，或者认为是检察裁量权的延伸，均没有障碍。也有观点认为，虽不应作酌定不起诉处理，但如果已经作出也无须纠正。

　（二）混同控审职能

　　撤回起诉后作酌定不起诉决定，通常始于法检两家的认识分歧，并延伸为公诉权不愿受到审判权的制约，以撤回起诉回避判决无罪的实质制约，以酌定不诉的处置替代无罪判决，造成控审职能的替代、混同。具体到个案，人民检察院认为事实清楚、证据确实充分而提起公诉，人民法院认为不构成犯罪，人民检察院为避免无罪判决，撤回起诉，坚持其符合犯罪构成要件的认识，以“犯罪情节轻微”作酌定不起诉处理替代无罪判决。如果容忍形成“提起公诉—可能作无罪判决—撤回起诉—作酌定不起诉决定”这样的模式，基于酌定不起诉通常被解构为“符合刑法犯罪构成要件+情节轻微”的认识，那么无罪判决可以被彻底回避，指控态度将替代审判处置。

　　具体案例比抽象数据更有利于深入分析问题。2011年，某人民检察院以某甲涉嫌骗取贷款罪提起公诉，认定2006年至2007年某甲涉嫌骗取贷款3500万元，虽提供足额担保、如期还款、未造成银行损失，但以欺骗手段取得贷款数额已达立案追诉标准，构成骗取贷款罪。人民法院经开庭审理，认为未造成金融机构损失、罪名不成立，建议撤回起诉。该人民检察院撤回起诉，法院裁定准许。某甲不服法院准许撤回起诉的裁定，以应当判决其无罪为由提出上诉，人民法院驳回上诉、维持原判。人民检察院撤回起诉后对某甲作出酌定不起诉决定。

　　该案中，人民检察院、人民法院对某甲行为是否构成骗取贷款罪存在认识分歧。人民法院认为未给金融机构造成损失，罪名不成立；人民检察院认为，根据2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第27条，以欺骗手段取得贷款数额在一百万元以上的，应予立案追诉。撤诉之后又陷入新的矛盾：按照立案追诉标准，取得贷款数额在100万元以上就应当立案追诉，那么3500万元的涉案数额如何认定为犯罪情节轻微呢？如果试图从法理上解释骗取贷款罪所保护的法益不限于银行等金融机构对货币的所有权，并论证行为结果如何损害金融秩序，而这样的解释又不被此后的刑法修正案证成，便造成左右不能自洽的局面。

（三）搁置认识分歧

　　搁置认识分歧不利于走向实质的制约。侦查机关和人民检察院、人民检察院和人民法院之间的制约不限于“流程性制约”，不能只是机械地分段完成，更应当强化“准确适用法律”的相互制约。配合制约应当走向实质，既要以控诉制约审判，更要以审判制约控诉，在审判中心主义之下重新阐释，正确适用实体法是当仁不让的核心内容。当人民检察院和人民法院之间的认识分歧暴露出来，却能够被“巧妙地”回避，不仅架空了制约机制，而且认识分歧得不到解决。

　　回避认识分歧首先存在于传统类型案件中。例如，2021年，某人民检察院以某乙涉嫌玩忽职守罪提起公诉，认定某乙作为刑事侦查案件的承办人，在对犯罪嫌疑人执行指定居所监视居住的过程中，执行不力，造成犯罪嫌疑人跳窗死亡的严重后果。2022年，人民法院经两次开庭审理，认为某乙不构成犯罪，建议人民检察院撤回起诉。人民检察院遂撤回起诉，对某乙作出酌定不起诉决定。该案的实体争议在于，人民检察院认为某乙在部署看押任务过程中，未安排有独立执法资格的民警看押而由巡特警看押，属于未认真履行职责，造成严重后果，应以玩忽职守罪追究刑事责任；而人民法院认为，玩忽职守罪作为典型的法定犯，其行为违反的规范应当是明确的，依据既有规范不能得出未安排正式民警看押就属于不正确履行职责，相反，在案证据证实某乙履行了相应职责，犯罪嫌疑人跳窗死亡的后果与某乙的履职行为不存在因果关系。关于如何理解监视管理义务和安全保障义务，实务界一直存在分歧。

　　以撤回起诉作酌定不起诉来回避认识分歧，还更广泛地存在于刑民交叉争议案件中。例如，2018年，某人民检察院以某丙涉嫌故意毁坏财物罪提起公诉，审判过程中因“被损财物造价认定价值增加”，以“证据发生变化”为由撤回起诉，并作出酌定不起诉决定。

　　被损财物价值增加，反而撤回起诉，显然不能成立。该案反映出人民检察院、人民法院对“刑民交叉争议问题”的不同认识。人民检察院认为即便被损财物是未得到有关部门批准建设的建筑，该建筑仍属于有价财产，随意损毁应当追究刑事责任；人民法院认为，涉案建筑未得到有关部门批准，建设之前双方当事人存在重大争议，有关部门已明确要求暂时搁置、等待评估（案发后也再次被要求停建），被害人一方仍强行建设，某丙为保障己方人身财产安全，进行拆除，社会危害性极小，无须动用刑事手段处置。

　　不仅是个案认识存在分歧，而且法院系统可能普遍地不认同最高人民检察院、公安部的立案追诉标准，不认同以未造成损失下的“取得贷款数额巨大”解释“其他严重情节”。对刑民交叉争议问题，公安机关比人民检察院更倾向于入罪，人民检察院比人民法院更倾向于入罪，这些争议一旦发生“碰撞”就被搁置。作为一项“司法请求权”，当作出最终裁判的审判机关持有不同意见时，公诉权不愿受到无罪判决的制约，选择回避，认识分歧被长期搁置，法律适用问题也无法得到实践的“辨明”。

　　（四）损害被告人利益

　　被告人利益受到损害，既表现在程序性权利上，也表现在实体性利益上，其持续申诉的缘由在于酌定不起诉与法定、存疑不起诉的不同效果。

　　酌定不起诉在社会评价、财产处置、国家赔偿等方面，都与法定、存疑不起诉存在差别，更与由法院宣告的无罪判决存在显著区别。首先，在社会评价上，酌定不诉通常被认为是符合犯罪构成要件，只是因为犯罪情节轻微，成为宽严相济和追求诉讼效率的“宽缓结果”，本质上依然是“有罪不起诉”，被告人失去了在法庭上获得无罪判决的机会，甚至如果人民检察院将案件退回公安机关处理，一直不作不起诉决定，或者有其他不规范做法，当事人状态、命运就一直悬而未决。其次，酌定不起诉完全可能涵盖没收违法所得的财产处置，可能有“下台阶”的因素。最后，根据2012年《中华人民共和国国家赔偿法》第19条、《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第173条第2款（现《刑事诉讼法》第177条第2款）之规定不追究刑事责任被羁押的，国家不承担赔偿责任。

二、背离纠错功用与失去便宜优势的错配

　　不仅实务部门做法各不相同，而且理论研究存在分歧。有观点认为，撤回起诉必须对审判权与撤回公诉权的协调加以考虑；有观点认为，公诉之撤回以处分原则（变更主义）为基础，撤回即具有终结诉讼进程的效力；有观点认为，公正和效率是撤回起诉的法理依据；有观点认为，诉审分离和起诉便宜主义是撤回起诉最直接的理论依据，规定撤回起诉理由实则是对撤诉权的限制；有观点认为，撤回起诉本身就是诉权的滥用；有观点认为，起诉裁量权实际过大，被作为规避无罪判决的一种常规手段；有观点认为，检察裁量权只能在起诉前行使，起诉后就丧失了对案件的处理决定权。鲜有研究直接关注并回答撤回起诉后能否作酌定不起诉处理的问题。

　　（一）两个制度的基本功能错配

　　按照司法解释的规定，撤回起诉的制度功能在于高效纠正被错误起诉的案件，对不应当追究被告人刑事责任的案件及时撤回起诉，停止本不应进行或事实证据变化后不应再继续进行的刑事诉讼程序。酌定不起诉则是基于效率、经济考虑，对主观恶性小、具有认罪悔过情形的案件作出“微罪不起诉”，适用前提是“犯罪情节轻微”、“不需要判处刑罚”或依法“免除刑罚”，而非“不应当追究刑事责任”。二者在功能上没有重合，对撤回起诉案件作酌定不起诉，属于功能错配。

　　关于撤回起诉新近有效的制度依据，2007年最高人民检察院公诉厅发布的《关于公诉案件撤回起诉若干问题的指导意见》第3条规定：“对提起公诉的案件发现下列情形之一的，人民检察院可以撤回起诉：（一）不存在犯罪事实的；（二）犯罪事实并非被告人所为的；（三）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（四）证据不足或证据发生变化，不符合起诉条件的；（五）被告人因未达到刑事责任年龄，不负刑事责任的；（六）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认，不负刑事责任的；（七）法律、司法解释发生变化导致不应当追究被告人刑事责任的；（八）其他不应当追究被告人刑事责任的。”2012年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第459条删除前述第6项，保留了其余七项规定；2019年规则修改，但未调整该条（现为第424条），该条沿用至今。

　　撤回起诉的七项情形，按照体系解释，列举式与概括性表述应进行同质性解释，即从列举条款中归纳同质信息，其情形均应当被框定于“不应当追究被告人刑事责任”的辐射范围。

　　再看对应关系，现有的七项撤回起诉的法定事由，前六项中除第4项对应存疑不起诉外，其余五项均对应法定不起诉；实务部门有观点认为最后一项“其他”可用于对接酌定不起诉。但是，如前述按照体系解释，“其他不应当追究被告人刑事责任”只能被定位于《刑事诉讼法》第16条的“依法不追诉”，不认为是犯罪、不追究刑事责任的情形，和《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第13条中的情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪的情形，而不是《刑法》第37条犯罪情节轻微不需要判处刑罚或者免予处罚的情形。《刑法》第37条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”恰恰是酌定不起诉的依据。从既有规则看，撤回起诉和酌定不起诉联合适用是错配的。

（二）背离高效纠错的制度价值

　　1.既有规则的“有限承认”

《刑事诉讼规则》将“撤回起诉”规定于“出席法庭”一章，撤回起诉的时间为提起公诉后、人民法院宣告判决前，情形为“不应当追究被告人刑事责任”。鉴于实践中检察机关在行使撤回起诉时存在较多问题，《最高人民检察院关于公诉案件撤回起诉若干问题的指导意见》规定，在提起公诉后、人民法院作出判决前，出现一定法定事由，方可决定对全部或部分被告人撤回处理。换言之，不存在法定事由，不能撤回起诉，则“犯罪情节轻微”不应撤回起诉。

　　同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第232条的规定，人民法院在庭前会议后，对明显事实不清、证据不足的案件，可以建议人民检察院撤回起诉，人民检察院不同意的，开庭审理后，没有新的事实和理由，一般不准许撤回起诉。从这一解释分析，事实证据确实、充分，仅法律适用上人民法院认为不构成犯罪的，人民法院不可以建议撤回起诉，而应当由人民法院裁判。人民法院准许撤回起诉的案件也局限于“事实不清、证据不足”，即实质上根本不符合起诉标准的案件。

　　最高人民法院和最高人民检察院（以下简称“两高”）各自的司法解释关于撤回起诉的理由都不包括犯罪情节轻微，而主要将撤回起诉制度用于解决事实证据不足、事实证据变化问题。“法定事由”，体现了司法解释制定者对撤回起诉承认并限制的态度，总体上有两点考虑：一是针对实践中存在撤回起诉的一系列乱象，确有必要规范、限制，避免滥用；二是撤回起诉制度本身有及时纠错、节约成本的功用，应当发挥好，所以持“限制适用”的总体态度。

　　除对“两高”司法解释进行文义理解之外，还需要进一步分析在法定事由之外，撤回起诉能否体现裁量权行使的内涵。

　　2.撤回起诉的理论基础

撤回起诉究竟是以起诉便宜主义还是以检察裁量权为理论基础？遵循起诉便宜主义或兼采起诉便宜主义的国家，确实也常常允许撤回起诉，比如规定检察机关可以就轻微犯罪案件不予起诉、暂缓起诉或者撤回起诉，以及逐步扩大到可以对轻微犯罪案件不起诉或者撤回起诉，甚至“撤回”中等级犯罪案件，似乎起诉便宜主义理应包含撤回起诉的内容。能否认为起诉便宜主义就是撤回起诉的理论基础，检察官因此就享有较大的撤回起诉裁量权？如果在二者之间直接建立关联，至少是不确切的，忽视了英美法系国家检察官行使裁量权要受到的“经被告人同意”（may not…without the defendant's consent）的限制，并且受到禁止双重危险原则的限制，制度的嵌套与我国不同。回归“两高”司法解释规定的撤回起诉情形，为控制“撤诉随意性”，纠正动辄“诉了撤，撤了诉”的顽疾，所有允许的撤诉事由都属于“不应当公诉的案件”，而不是“不适宜公诉的案件”，显然在司法解释制定者基于实践需求的理解中，撤回起诉不以起诉便宜主义为理论基础。

　　那么，撤回起诉以检察裁量权为理论基础吗？刑事诉讼法并不承认检察官有通常的裁量权，只赋予“有限例外”，酌定不起诉是有限的例外之一。撤回起诉是行使裁量权还是履行法定义务呢？

　　首先，在审查起诉中，根据《刑事诉讼法》第176条的规定，犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定；该法第177条规定，没有犯罪事实或不应当追究刑事责任的，应当作出不起诉决定；该法第175条规定，对于两次退回补充侦查的案件，仍然认为证据不足、不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。数个“应当”皆为法定义务之体现，没有赋予检察官裁量权，在数个“应当”涵摄之内，检察权不能裁量。

　　其次，公诉裁量是指“检察机关对一些移送审查起诉的案件，虽然经审查认为有足够证据证明有犯罪事实，且具备起诉条件，但根据法律规定既可以作出提起公诉的决定，也可以作出不起诉、暂缓起诉等决定；决定起诉的，可以有条件地选择起诉、变更起诉等。一般而言，公诉裁量既包括公诉与否的裁量，也包括公诉内容的裁量”。公诉裁量与“起诉条件”挂钩已是相对一致的认识，对于“具备起诉条件”的可以裁量，并不包含对《刑事诉讼法》第177条、第175条第4款“应当作出不起诉决定”的可以裁量，只能不起诉。基于前述“应当”，决定撤回起诉则是前序法定义务的延伸，撤回起诉是检察官的义务，是履行客观公正义务的具体要求。

　　最后，裁量不能跨越“不应起诉”的鸿沟，检察官对无罪、疑罪、重罪案件没有裁量余地。起诉法定主义并不排斥撤回公诉，起诉便宜主义也并不必然产生撤回公诉，起诉法定主义和起诉便宜主义的区别适用仅及于符合起诉条件的案件，而对于不应起诉的案件，其与起诉法定主义、起诉便宜主义都无内在的联系。

　　由此可见，针对无罪和疑罪的撤回起诉是检察官法定义务的延伸，不以起诉便宜主义或检察裁量权为理论基础；轻罪的诉讼系属已在人民法院，不应当通过撤回起诉来作酌定不诉处理。

　　3.撤回起诉的价值遵循

1979年《刑事诉讼法》第108条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，……对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉。”在制度运行上，一旦人民检察院、人民法院就是否撤诉产生分歧，容易陷入程序僵局，可能导致案件久诉不审或久审不定，也有审判权干涉公诉权的嫌疑。1996年《刑事诉讼法》的修改取消了这一规定，代之以“两高”各自的司法解释。

　　司法解释“创设”撤回起诉制度是否构成司法权对立法权的“僭越”，暂且不论，从尊重司法规律和服务司法实践出发，撤回起诉有其自身的价值——修正错误、保障人权、保护法益。从司法规律看，刑事诉讼的过程是司法人员不断发现、认识、证实、验证案件事实真相的过程，与此同时针对查明的案件事实，根据法律规定进行三段论评价；从认识规律出发，认识是一个逐渐演进的过程，认识具有有限性，司法人员对案件事实证据的认识难免发生偏差，检察机关在提起公诉后才发现不应当提起公诉，在逻辑上是客观存在的，这时允许撤回起诉可以提高司法效率、维护被告人合法权益、节约司法资源，也同样能够更大程度地保护法益。如果撤回起诉后确实依法补充了新的证据，存在需要追诉的犯罪，则能够再次提起公诉。

　　倘若撤回起诉运行不规范、不节制，则可能损害程序的安定性和司法的公正性，侵犯被告人的诉讼防御权，导致控审职能混同，控方认为有利时，推进程序，认为不利时，则可以立即停止程序。撤回起诉制度应当作为一种高效的错误矫正机制存在，制度的设计与运行要考虑公诉权与审判权的合理配置、有效制约，更要考虑当事人诉讼权利及其他权利的保障，兼顾公正和效率。

（三）失去效率经济的制度优势

　　1.检察裁量权倒序行使不符合“以审判为中心”

有观点认为，既然检察机关可以起诉裁量，那么，起诉后发现案件不符合起诉条件、不应当起诉，就可以基于当然解释撤回起诉。这可能不足以支撑用检察裁量解释撤回起诉，并且忽视了撤回公诉与不起诉的重大区别。提起公诉后，诉讼已开始于人民法院，审判权已经接手案件的处理，被告人已经可以提出“诉讼系属的抗辩”；不起诉则不同，检察机关在审判程序启动前作出决定，人民法院没有介入，二者不能简单类比、当然解释。“以审判为中心”是现代化刑事诉讼模式的共同特征，检察官有义务在“审前阶段”就把好案件质量关，检察官“审前把关”的定位才是与“以审判为中心”自洽的。

　　撤回公诉不是孤立的，起诉与不起诉，起诉与撤回存在紧密的内在联系。在起诉法定主义之下，检察官负有严格按照法律规定而为起诉或不起诉之“义务”，并无自行裁量之余地；在起诉便宜主义的考量之下，检察官既然在审查起诉时可以裁量，是否也应当被允许在起诉后裁量呢？既然可以作出（酌定）不起诉决定，能否反推允许（酌定）撤回起诉？赞同的观点认为，既然实行起诉便宜主义就应当准许检察官针对有罪者撤回公诉，理由是既然允许酌定起诉就应该允许酌定撤诉。将起诉便宜主义作为撤回公诉的理论基础或者以此来论证撤回公诉的正当性，都是不能成立的。认为便宜起诉必然得以便宜撤诉的观点，忽略了对被告人权利的保障、起诉便宜对诉讼效率和成本的考量，更忽略了裁量权行使的时间。此时撤回公诉在节约诉讼资源与人权保障方面的意义已不复存在，反而易为检察机关为避免无罪判决提供借口。此时讨论被告人权利保障问题，要重视实践反馈的特殊背景。

　　对此，我们应区分情形进行分析。第一，提起公诉后、宣告判决前，才发现事实、证据认识错误，或出现事实证据变化，证实没有犯罪事实、不应当追究刑事责任情形的，或证据不足、不符合起诉条件的，应当撤回起诉作法定或存疑不起诉决定。这是撤回起诉的应然样态（法定事由），此时撤回起诉不仅是权力，更是法定义务。第二，原本以为证据确实、充分，应当依法追究刑事责任的，提起公诉之后发现事实证据认识错误，属于犯罪情节轻微的，或出现事实证据变化，为犯罪情节轻微的，此时微罪裁判的权力已经转至人民法院。审查起诉程序结束后，便不属于检察机关能够行使裁量权的程序区间，但根据情形一履行不应当诉、应当不诉的法定义务除外。

　　2.不利于节约司法资源

　　酌定不起诉制度，在比较法上已经逐渐成为两大法系主要国家的共识性选择，虽然无法完全回应“求刑权”转向“裁判权”之不正义质疑，但是其价值在于节约司法资源、维护诉讼经济、兼顾人权保障，摒弃了刑罚万能论，顺应了非犯罪化、非刑罚化的当代世界刑法改革主题，更体现了刑法谦抑性。同时应当承认，不论是我国还是域外，酌定不起诉确实发挥了应有功能。

　　从节约司法资源、保障人权的酌定不起诉制度价值看，应根据被追诉者具体情况的不同，对处理方式进行繁简分流，在审查起诉后作出酌定不起诉。但研究发现，“审查起诉—提起公诉—撤回起诉—酌定不诉”的操作模式，除诉讼系属在人民法院外，显然已不能实现节约资源、提高诉讼效率、保障人权的价值，反而会更大程度地浪费司法资源、引发新的社会矛盾。从前述案例为代表的一批案件可以看出，被告人不同意人民检察院撤回起诉，并对法院的准许撤诉裁定提出上诉，被告人并不认为酌定不起诉保护其权利，开始持续申诉，市级人民检察院启动了全案复查程序，省级人民检察院进行了申诉审查，当事人依然不能信服，将酌定不起诉用到这种境地，早已得不偿失。

三、事后个案监督的普遍性失灵

　　如前所述，考虑到撤回起诉的制度归位、程序正义和人权保障等因素，撤回起诉后不应作酌定不起诉处理。对此类错误的纠正，理论上有两条路径：一是事后的个案监督纠正；二是对撤回起诉本身进行规范，从适用情形、适用程序上予以限定。

　　关于撤回起诉后的酌定不起诉决定应否个案纠正的问题，在刑事申诉审查中，通常承认其错误性、违法性，承认在法律监督视野下不应容忍此类“规避错误型”的程序倒流。然而，刑事申诉审查还需要坚持“实体与程序并重”的处置原则，甚至实体和程序还可能有所“博弈”，而撤回起诉后作酌定不起诉的案件一般具备“程序违法+实体争议”的特点，实体问题通常存在重大认识分歧，当实体争议无法自我认识、自我消解、自我监督时，往往不能定性为错误，个案的监督出现普遍失灵。

（一）对“规避错误”固然持否定性评价

　　立法司法是否需要考虑原审被告人（原案被不起诉人）对程序倒流的选择权？提起公诉后又撤回起诉，这种规避错误的做法，是否因牺牲当事人利益而显得不正义？法院已经经过开庭审理、有作出无罪判决的倾向性意见，在被告人坚持请求法院裁判的情况下，更应当作出实体判决，而非裁定准许撤回起诉、在此基础上更严重的倒流——作出认定“犯罪情节轻微”的酌定不起诉决定，似乎更不应当被容忍。

　　如果将程序倒流进行类型化分析，按照目的和用途划分为实体补救型、程序补救型、规避错误型三大类，那么，为进行实体和程序补救的程序倒流，符合法律规定的，应当被容忍。例如，追求案件真实的退回补查（仍要求次数限制）；又如，违反法定程序后的重审，其根本目的在于通过程序正义维护实体正义，确保司法公正，这种倒流本身是追求正义的体现，依然要考虑严重程度和关联性。

　　规避错误型撤回起诉，由于目的和做法上的不正义，不应当被容忍。比如发现没有犯罪行为，或犯罪行为并非该犯罪嫌疑人所为，将案件退回侦查机关处理，以及为了回避无罪判决的撤回起诉（不带有保护被告人利益的目的），具有同样的以牺牲当事人利益为代价、并不节约诉讼资源的特点，具有明显的“不正义性”“非法性”，不应当被容忍。在审查起诉阶段，不应当退回侦查机关处理，应当作出不起诉决定；在审判阶段，不应撤回起诉作酌定不起诉决定，应当由法院作出无罪判决。在刑事申诉审查环节，检察官们通常也会指出撤回起诉后作酌定不起诉决定，违反《刑事诉讼规则》的具体规定，违背制度初衷，有实质损害被不起诉人利益的可能。

　　（二）程序错误仍不足以启动监督纠正

　　刑事申诉审查是实质审查，其监督纠正前提是“确有错误”，审查要求实体和程序并重，只能确认程序错误时，通常难以纠正。

　　根据《刑事诉讼规则》第385条，被不起诉人在收到不起诉决定书七日后申诉，控告申诉检察部门认为可能存在错误的，移送捕诉部门复查。复查后认为法律依据错误的，变更不起诉决定的法律依据。《人民检察院办理刑事申诉案件规定》（以下简称《申诉规定》）有相对细致的规定，可以认为确立了“确有错误”的审查纠正介入标准。第一，“存在错误可能”的移送审查标准。《申诉规定》第19条明确了控告申诉检察部门应按照第20条进行实质审查，实质审查的内容包括“适用法律是否正确”“是否存在严重违反诉讼程序的情形”“处理结论是否适当”，移送刑事检察部门复查的标准为，原“处理决定存在错误可能”。第二，确有错误的监督纠正标准。根据《申诉规定》第3条的规定，刑事申诉审查的目的为“纠正错误的决定”；根据《申诉规定》第43条第2项的规定，不起诉种类适用错误的，应当纠正法律依据；《申诉规定》第45条对刑事生效裁判的抗诉标准是“认定事实、适用法律确有错误”，因此，可以认为不服不起诉决定的监督纠正标准是“确有错误”。

　　在监督纠正标准上，程序违法很难以“一己之力”支撑启动监督纠正程序。《申诉规定》第43条关于监督纠正检察决定（主要是不起诉决定）的标准，即“认定的部分事实或者适用法律错误的，应当纠正错误的部分”，没有明确体现实体和程序的关系，但是在第45条对刑事生效裁判的抗诉标准中，则明确要求“违反法律规定的诉讼程序”须达到“可能影响公正审判的”程度。结合《申诉规定》第18条第2项的“原案虽有瑕疵，但不足以影响原判决、裁定或者处理决定结论的”“应当审查结案”，《申诉规定》第20条应当从“是否存在严重违反诉讼程序的情形”等方面判断“是否存在错误可能”。当案件存在程序违法，同时存在实体争议时，上级人民检察院天然地赞同下级人民检察院的认识，实体认识问题很难进行自我监督，只剩下程序违法难以在个案中得到纠正。

　　用撤回起诉配合酌定不起诉以回避无罪判决的“顽疾”已存在多年。司法实践中，被撤回起诉的人数及其在提起公诉案件中的比例，均远高于无罪判决的人数及其在生效判决中所占的比例，从侧面反映了以撤回起诉回避无罪判决的“有效性”。在少数情形下，撤回起诉作酌定不诉还容易被作为“下台阶式”的工具，已羁押、已扣押财产的，都需要酌定不诉来“包容”前序程序已令当事人付出的代价、诉累；更加不得不承认的是，较之跨部门协作“下台阶”，人民检察院以一己之力完成的“下台阶”，更容易实现，更应当警惕。

　　在刑事申诉这样一个事后监督环节，基于效率和安定的考虑，只能遵循实体与程序并重的处置原则，事后个案监督难以实现。所剩的有效路径，只有从撤回起诉的“源头”开始规范，也就是从立法上限制撤回起诉的适用范围，禁止法定事由之外的撤回起诉。

四、在撤回起诉的规范化中求解

　　《刑事诉讼法》没有规定撤回起诉制度，“两高”虽然分别在各自的司法解释中规定撤回起诉，但坚持不同的视角，影响法律适用的一致性，影响对撤回起诉的规范、限制。适逢《刑事诉讼法》第四次修改，“宜粗不宜细”的立法方法显然已经不再契合社会发展和司法需要，“精密立法”“精密司法”“织密规范之网”值得期待。规范撤回起诉后作酌定不起诉的一类问题，需要追溯源头，并在对撤回起诉的规范化中求解。

　　（一）将撤回起诉固定为“高效的错误矫正机制”

　　在我国的立法和司法模式下是否应当允许撤回起诉？如果允许，对其进行何种定位？域外立法对撤回起诉有不同的态度。有的国家禁止检察机关撤回起诉，主要侧重体现审判权对公诉权的制约，如《德国刑事诉讼法》原则上禁止撤回起诉，该法第156条规定“审判程序开始后，对公诉不能撤回”，但在被告人同意的前提下，又允许一些法定情形的例外。英美国家检察官享有更大幅度的撤诉权，但以“禁止双重危险原则”进行约束限制，与大陆法系国家严格限制撤诉但再次起诉并不违反“一事不再理原则”所实现的防止滥用撤回起诉目的效果是相同的。原则禁止与更大程度允许在方法上无本质区别，都需要从契合本国现有制度框架、避免以撤回起诉回避无罪判决、尊重司法规律的角度进行考量。

　　根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第232条的规定，人民法院在庭前会议后，对明显事实不清、证据不足的案件，可以建议人民检察院撤回起诉。该司法解释将撤回起诉的适用范围限定为事实证据问题，也就是本不符合起诉条件、不应当提起公诉的案件。根据《刑事诉讼规则》第424条，“不应当追究被告人刑事责任的”可以撤回起诉，同样也对应不应当提起公诉或者事实证据情况变化后不应当提起公诉的情形。

　　有无必要扩大适用呢？公诉机关享有一定的起诉裁量权是现代法治国家的通例，我国现行《刑事诉讼法》遵循“法定主义为主，便宜主义为辅”的诉权行使基本模式已是成说，也并不具备脱离当前这一基本模式的社会基础。在撤回起诉的制度适用上，将其定位为纠错机制，既讲求效率，也保障人权，并且符合司法规律，如果发现新的证据，可以依法追诉，符合当前的司法实践需要。但如前所述，并不宜扩大裁量范围到对轻罪的撤回起诉（此时的诉讼系属在法院），裁量更不能扩大到对无罪、疑罪的撤回起诉，因为提起公诉后的撤回起诉本质上是一种纠错，而非裁量。“两高”基于实践需要，将撤回起诉制度适用于高效纠错的思路值得肯定。然而，仅由司法解释分别规定，既超越司法解释只能“解释法律规范具体适用”的范畴，也违反程序法定原则，还不利于规则制定的科学化，不利于检法“互认”。因此，有必要在《刑事诉讼法》修改时明确规定撤回起诉制度，并限定撤回起诉的适用情形。

　　“两高”司法解释还有明显分歧之处，也应当在《刑事诉讼法》中予以明确。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第232条，撤回起诉只能发生在“庭前会议”阶段、开庭审理前，开庭审理后则一般不准许。《刑事诉讼规则》第424条则将时间范围扩大到提起公诉后、法院宣告判决前。开庭审理后，能否准许撤回起诉？其一，检察机关是在审前程序中发挥对事实证据的把关作用；其二，开庭审理后裁判处置的权力已经在法院；其三，开庭审理后撤回起诉，增加回避无罪判决的风险和可能性。撤回起诉的时间节点应当限定在开庭审理前。比如规定为：“经庭前会议人民法院听取控辩双方对案件事实、证据材料的意见后，对于事实不清、证据不足的案件，人民检察院可以申请撤回起诉；人民法院可以建议人民检察院补充材料或者撤回起诉。开庭审理后，没有新的事实和理由，不准许撤回起诉。”

　　在细化操作层面，应当再由司法解释构建“检委会依照法定事由决定提出—被告人参与选择—法院实质审查”的模式，回应撤回起诉正当性质疑等问题，实现撤回起诉应有的制度价值。

　　（二）赋予被告人一定的防御权

　　撤回起诉往往是为了获得对检察官更有利的诉讼结果，其不仅与再次起诉相关联，而且与撤回起诉后案件的其他后续处理相关联。撤回起诉后再次起诉常常被关注，但撤回起诉后作酌定不起诉，同样是检察官在实现“更有利的诉讼结果”。在美国法中，被告人同意撤回起诉的，再次起诉不受禁止双重危险的限制；没有被告人同意的撤回起诉，除非存在例外，不得再次起诉；具体到审判期间，更是以“被告人同意”作为撤回起诉的制约。例如，《美国联邦刑事诉讼规则》第48条第1款规定：“在审判期间，未经被告人同意，不可以撤销起诉。”类似应对司法裁量权滥用的防御权不乏先例。由于撤回起诉实质关系被告人实体和程序权利，面对检法认识分歧，如果被告人信任并期待法院判决，应当考虑由人民法院根据实际情况征求其意见，或赋予其程序上的选择权，允许其选择是等待人民法院判决还是接受撤回起诉后的不起诉决定，只有经被告人同意的，才能撤回起诉。撤回起诉的制度初衷包含保障被告人利益、帮助被告人及时摆脱诉累，不应异化为损害被告人利益的工具。

　　此外，从另一个角度考虑，赋予选择权有利于节约司法资源、社会矛盾实质性化解，否则当事人不停申诉，各级人民检察院复查、审查将支出大量的司法成本，并影响程序安定。

　　（三）完善司法实质审查

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》共有8处关于公诉案件撤回起诉的规定，但仅有第296条、第232条涉及实质审查。根据第296条的规定，人民法院应当对人民检察院撤回起诉的理由进行审查，根据审查情况，决定是否准许撤诉；对于审查内容，第232条只规定了一种情形，即对于在庭前会议后因为事实证据问题已经建议撤回起诉的，未撤回起诉，开庭审理后则不再准许。但当前司法实践中，人民法院审查往往流于形式，基本不进行实质审查，就裁定同意撤回起诉，确有必要从保护人权、保护法益两方面强化实质审查。

　　撤回起诉后作酌定不诉，往往是人民检察院认为构成犯罪、人民法院认为无罪的情形，检法两家的认识分歧不仅存在于个案，往往也在类案中出现。司法审查实质化，针对法定情形允许撤回起诉；认为应当交由人民法院裁判的，不再准许撤回，避免以检察裁量权扩张的形式对审判中心主义造成冲击。实质审查的结果，不仅有利于保障人权、实现审判环节的出罪判断，使任意的程序倒流趋于稳定，而且能促进类案的法律适用，从“以审判为中心”的视角相当程度上重塑撤回起诉制度，在实质审查中兼顾被告人、被害人诉求表达。

（四）撤回起诉应由检委会决定提出

　　2007年，最高人民检察院公诉厅出台《关于公诉案件撤回起诉若干问题的指导意见》，考虑到纠正“实践乱象”，对撤回起诉有“公诉部门负责人审核后报本院检察长或检委会决定”的程序要求。2019年《刑事诉讼规则》对撤回起诉的程序要求简化为“经检察长批准”。一般而言，具有审批权限的“检察长”不仅包括检察长，而且包括分管副检察长。容忍分管部门的不规范行为，或者接受无罪判决，是分管副检察长不得不面临的难题。与之相比，检委会有更加中立和专业的决策机制，不能任由“撤回起诉—酌定不诉”的搭配成为检察机关对被告人不定罪不罢休的程序手段。通过检委会审议加强对撤回起诉原因的审查，严格把握法定事由；面对认识分歧，敢于坚持检察环节应有的认识、接受人民法院判决。

五、结语

　　为了回避无罪判决，对案件撤回起诉后进行酌定不起诉处理，是实务中滥用撤回起诉制度的一类顽疾，导致控审职能混同、认识分歧搁置、被告人利益受到实质损害。由于事后的个案监督在程序违法之外对实体错误有严格要求，而上下级检察机关之间更倾向于相对一致的实体认识，个案监督难以发挥应有功效，只能从撤回起诉的制度规范中寻求解决路径，撤回起诉后能否作酌定不诉也成为反思完善撤回起诉制度的“小切口”。“两高”关于撤回起诉有限承认的态度契合当前司法实践需求，对无罪和疑罪案件撤回起诉是检察机关保护人权、客观公正办案的法定义务，轻罪的诉讼系属已在法院，检察机关撤回起诉并不以检察裁量和起诉便宜主义为理论基础，应当继续将其价值锁定于“高效的错误矫正机制”。针对“两高”司法解释的冲突与不完备，应当从立法层面对撤回起诉制度进行总体性规定，并通过会签一致的司法解释完善操作层面的内容，构建“检委会决定提出—赋予当事人防御权—完善司法实质审查”的撤回起诉模式，避免制度异化。