区分制共犯体系的反思与超越——以我国《刑法》第26条第3款为中心

一、问题的提出

　　无论是基于对理论研究主体自觉的呼吁，还是基于对法教义学核心精神的恪守，任何域外刑法理论的引入都必须以重视和尊重本国法条为前提，以理解教义学知识的地方性与国界性特征为基础。近年来，随着德日刑法理论拥趸的日益增多，区分制共犯体系被引入我国并大有成为“显学”之势，但也常面临与我国共犯立法不完全相符的批判。比照中国与德日刑法有关共同犯罪的条文差别，既有学术文献中常忽视的是，《刑法》第26条第3款与区分制立法例呈现出显著差异：该款为组织犯规定了与其他主犯不同的扩张性的归责范围，前者对应“集团所犯的全部罪行”，后者对应“所参与的或者组织、指挥的全部犯罪”。这一不同于德日刑法的组织犯规定，被认为“实质上弥补了德日刑法正犯与共犯区分制下的若干处罚遗漏”，甚至被誉为我国“共犯规定中的唯一亮点”。由此，颇具本土特色的《刑法》第26条第3款与作为“舶来品”的区分制共犯体系是否严丝合缝，理应成为共犯教义学研究者必须正视的课题。对这一课题的回答，既关涉区分制共犯体系与我国刑法规定的兼容性与适配度，进而关涉共犯体系之争，也将切实影响集团犯罪的共犯教义学建构。

　　遗憾的是，《刑法》第26条第3款能否在区分制下得到妥当解释，却被该说支持者很大程度地忽略了。与近年来围绕区分制、单一制展开的蔚为大观的共犯体系之争不同，集团犯罪的共犯教义学研究始终“门庭冷落”，少有学者专门关注组织犯的犯罪参与类型问题。尽管在部分体系书中，区分制论者就组织犯应归属正犯抑或共犯提出了自己的见解，但或在观点呈现上留有余地，或在学理论证上浅尝辄止，或在体系定位上明显失当。就此而论，区分制能否合理解释中国特色的组织犯规定，是该说支持者长期以来未予充分回应的一笔“欠账”，也是立足本土刑法文本检视区分制共犯体系的重要观测点。

　　有鉴于此，本文立足《刑法》第26条第3款，首先从规范与实践两个层面梳理组织犯规定的中国特色；其次全面检视区分制对该款规定的既有解释方案，论证区分制共犯体系无法合理解释《刑法》第26条第3款；在此基础上重释集团犯罪下构成要件的实现方式，为集团犯罪的共犯教义学提供另一种理论可能。

二、《刑法》第26条第3款的中国特色

　　共犯论建构必须以对本国刑法特色的充分挖掘为基础，否则，生硬地将以域外刑法为考察对象的域外共犯理论套用于本国刑法解释，必将使理论研究的主体性与指导实践的生命力双双受损。因此，有必要首先对我国组织犯规定的规范特点与实践特色加以梳理，以此作为检视区分制共犯体系能否与《刑法》第26条第3款相适配的前提。

　　（一）《刑法》第26条第3款的规范特色

　　1.归责范围的扩张性

从《刑法》第26条第3款与第4款的规范差别中可知，立法者有意识地将组织犯从主犯中剥离开来，为其设定了较其他主犯更宽泛的归责范围，即首要分子“并非仅对自己参与的罪行负责，也不是仅对自己直接组织、指挥的犯罪负责，而是要对‘集团所犯的全部罪行’负责”。从立法史的角度看，组织犯规定经历了由“从重处罚”逐渐向“归责范围扩张”发展的变迁历程，是立法者在立法进程中的有意选择。从1979年《刑法》有关首要分子系主犯并应从重处罚的规定，到20世纪80年代起相关规范性文件针对盗窃、走私等特定集团犯罪下首要分子按照集团犯罪的总数额处罚的制度安排，最终形成1997年《刑法》对组织犯规定的彻底修改。根据历史解释的基本原理，这一有意的立法选择理应在对《刑法》第26条第3款的解读中充分体现出来。

　　随着黑恶集团犯罪进入公众视野，相关规范性文件进一步明确了“集团所犯的全部罪行”在黑恶集团犯罪中的扩张性内涵。例如，2018年《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）延续此前多个规范性文件的立场，对“黑社会性质组织实施的违法犯罪活动”进行扩张性认定，不仅包括首要分子直接组织、策划、指挥、参与、认可、默许的犯罪，而且包括组织成员“为该组织争夺势力范围、打击竞争对手、形成强势地位、谋取经济利益、树立非法权威、扩大非法影响、寻求非法保护、增强犯罪能力等实施的”犯罪，以及组织成员“按照该组织的纪律规约、组织惯例实施的”犯罪，并经《刑法》第26条第3款导入组织犯的归责范围。2019年《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第11条第3款也相似地明确了恶势力集团下组织犯的扩张性归责范围。

　　2.归责进路的整体性

首要分子“按照集团所犯的全部罪行处罚”带有双重含义：（1）首要分子责任范围与个体性参与情况的弱相关性，即首要分子是否具体地组织、指挥、参加具体犯罪并非归责判断的决定性因素，如此才能合理说明《刑法》第26条第3款与第4款间有意形成的规范差别。（2）首要分子责任范围与整体性行为内容的强相关性，即无论首要分子具体参与形式如何，只要该行为能够在规范上被评价为集团所犯罪行，便原则上可归责于首要分子。基于这两点观察，《刑法》第26条第3款事实上创设了一种立足集团犯罪行为整体的整体主义式归责构造，在这一特殊构造下，“集团所犯的全部罪行”作为归责中介，前置于并直接决定首要分子的答责范围。

　　此种整体主义式的归责进路在相关规范性文件中得到了充分体现，即多部规范性文件采取“集团所犯的全部罪行=组织犯归责范围”的归责公式，而不论组织犯对具体行为实施参与与否、知情与否。例如，《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》规定，“对黑社会性质组织的组织者、领导者，应根据法律规定和本纪要中关于‘黑社会性质组织实施的违法犯罪活动’的规定，按照该组织所犯的全部罪行承担刑事责任”。《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》规定，组织犯“承担责任的犯罪不限于自己组织、策划、指挥和实施的犯罪，而应对组织所犯的全部罪行承担责任……对于组织成员实施的黑社会性质组织犯罪，组织者、领导者只是事后知晓，甚至根本不知晓，其就只应负有一般的责任，直接实施的成员无疑应负最重的责任”。

（二）《刑法》第26条第3款的实践特色

　　以《刑法》第26条第3款为出发点，个案裁判中形成了颇具中国特色的组织犯归责实践。通过对《刑事审判参考》第1集至第136集所载指导案例进行梳理，可查得被明确认定为犯罪集团的案例39件，其中包括诈骗犯罪集团、毒品犯罪集团等一般犯罪集团案例10件，有组织犯罪集团案例29件。基于对以上案例样本的考察，可发现组织犯在我国司法实践中的答责范围主要包括四种类型。

　　一是“具体实施型”，即组织犯直接参与构成要件行为实施。例如在《刑事审判参考》第116号指导案例中，组织犯张某纠集多人进行犯罪技能训练，在多地大肆实施抢劫、故意杀人等犯罪活动并致多人死亡，其中相当部分故意杀人、抢劫行为均有张某的具体参与，包括在抢劫过程中亲手开枪击杀他人。总体来看，个案中首要分子是否具体参与构成要件行为实施尽管具有一定随机性，但通常与组织规模以及特定犯罪行为对组织体运行的重要性密切相关。在规模较小的犯罪集团中，或在特定犯罪行为对集团目的、宗旨、获利等具有特殊重要性的场合，组织犯更可能具体参与相关构成要件行为实施。

　　二是“幕后指令型”，即组织犯退居幕后，以组织、指挥等形式对犯罪实施作出安排，对犯罪进程予以把握。例如在《刑事审判参考》第623号指导案例中，首要分子刘某意欲报复他人并安排杨某组织策划。数月后，杨某接线报知悉被害人行踪并向刘某报告，刘某要求杨某等人务必守候、伺机作案，杨某遂纠集多名组织成员枪击被害人并致其死亡。该案中，法院认为刘某“指使组织成员枪击致死胡某的行为构成故意杀人罪”，对该项内容判处其死刑，量刑重于杨某（死刑缓期执行）。在另一些案件中，所发布的指令则表现为概括性的授意、安排。如在《刑事审判参考》第1155号指导案例中，首要分子安排多名成员前往长沙“帮陈某打架”，成员则在后续执行该指令时实施了故意杀人行为。

　　三是“事前许可型”，即组织犯既非犯罪行为的具体实施者，也未在幕后径直发布指令，而是在知悉集团成员欲实施犯罪后予以认可或默许。例如在《刑事审判参考》第624号指导案例中，苏某（非组织成员）因与汤某产生纠纷，寻求组织成员林某的帮助。经组织犯区某同意，林某纠集多名组织成员、非组织成员，与汤某等人聚众斗殴。该案中，区某在知悉可能发生犯罪行为后予以认可，系“经区某同意，组织成员为插手纠纷而共同实施”，聚众斗殴行为也相应被归责于组织犯。类似情形在《刑事审判参考》第1161号指导案例等案件中亦有发生。此外，实践中还大量存在因“默许”而被归责的案例。

　　四是“不知不为型”，即组织犯即便对犯罪行为实施既不明确知情，也未具体地组织、参与、许可，相关行为仍可能归责于首要分子，特别是在组织成员的行为符合集团利益、惯例或纪律规约的情形下。例如在《刑事审判参考》第1158号指导案例中，组织成员在推进集团工程开发时被村民打伤，因而起意报复，纠集其他组织成员将村民杀害。法院以该行为属于“集团所犯的全部罪行”为由，判令组织犯刘某承担故意杀人的刑事责任，并得到最高人民法院复核确认。该案判解对此进行解释：尽管刘某事前对本案并不知情，但该行为一方面是在集团暴力开发过程中发生的案件，与维护组织利益密切相关；另一方面受到刘某一直在组织内部支持、灌输的暴力亚文化影响，符合组织惯例，属于典型的“集团所犯的全部罪行”。又如在“于某防卫过当案”关联案件《刑事审判参考》第1354号指导案例中，非法拘禁于某及其母亲的行为系组织成员为催讨犯罪集团钱款自行实施，首要分子吴某在非法拘禁行为结束后才电话得知此事，但并不影响其承担非法拘禁的刑事责任。类似情形在《刑事审判参考》第1355号指导案例等案件中均有体现，在司法实践中更是广泛存在。理论上对此也多予以肯认，如黎宏教授认为，即便首要分子对某些集团所犯罪行没有参加也并不知道，但只要该行为可被评价为集团所犯罪行，首要分子便应对其承担责任。

三、区分制难以对《刑法》第26条第3款作出合理解释

　　如何立足具有舶来品性质的区分制共犯体系，定位与解释颇具中国特色的《刑法》第26条第3款，学界展开了一系列理论尝试并有三种代表性观点：一是借鉴德国组织支配理论形成的间接正犯说；二是基于共谋共同正犯理论形成的（支配型）共谋共同正犯说；三是坚守正犯与共犯之严格界分立场而形成的（狭义）共犯说。然而，三种观点均存在明显不足，难以承担对《刑法》第26条第3款的解释任务。

（一）组织犯不是间接正犯

　　1.组织支配理论的合理性检视

其一，组织支配理论违背自由律的基本原理。为论证幕后者的间接正犯性，组织支配理论不得不将幕前者比作自动执行构成要件的“螺丝钉”；为论证幕前者的直接正犯性，又必须承认其直接支配了构成要件的实现。由此产生两点追问：幕前具有完全意志自由的个体，缘何可被视为传导着幕后者意志支配的“螺丝钉”？而传导着意志支配的“螺丝钉”，又缘何会被评价为最具可责性的直接正犯？由此形成的“正犯后正犯”构造，不仅消解了区分制下自由律在正犯与共犯区分间的规范意义，使得无自由意志者、自由意志瑕疵者、完全自由意志者均可能成为间接正犯的“工具”；而且侵蚀了刑法一系列关于自由的理解：一个自由的人，同时也是不自由的；一个自由创设因果的人，同时也没有自由地创设通往构成要件的“新开端”；自由行为是最可责的，不自由的行为也是最可责的。

　　其二，组织犯缺乏规范意义上对构成要件的支配。行为支配的认定核心不来源于自然意义上构成要件的成就概率提升，因为此种概率提升在共犯中同样存在，而在于能否规范性地认为犯罪参与人“将符合构成要件的事实发生流程掌握在手中”。诚然，由于组织管理权限的分布特征以及组织内部成员的人数特征，组织犯发布命令往往会带来与一般教唆犯不同的构成要件成就之概率提升，但如此至多只能认为组织犯可能成立特殊教唆犯，而无法据此规范性地赋予幕后者以正犯资格。从支配的角度看，幕前者实现构成要件可能是价值理性的，如基于对集团的忠诚，也可能是工具理性的，如为领取集团发放的“薪水”，但作为一个自由的、具有选择可能性的主体，其行为绝非不自主的、被利用的、非理性的，组织犯对构成要件实现进程的支配也因此无从谈起。正是基于这一原因，德国学界对组织支配理论提出疑问：“实行者的可替换性无法解决这一问题：若领导者命令下属A在X日实施犯罪，A拒绝，此后领导者又命令下属B在Y日实施同一犯罪，对此，B在Y日实施的犯罪无法证明领导者是正犯，因为整个事件进程表明领导者对任一犯罪行为都不存在‘支配’”。

　　2.组织支配理论的契合度检视

其一，我国集团犯罪不满足组织支配的核心成立要件。尽管组织支配理论产生了超国界的学术影响，但正如有学者所作的观察，“德国的（组织支配）学说经常以一种高度修改的方式被适用”。面对这样一个具有开放性的理论构造，任何将其用于集团犯罪之共犯归责的尝试，都必须首先考虑我国集团犯罪的实践样态是否满足组织支配理论的“硬核”。组织支配的成立核心在于“功能自动性”，即只有当组织体在功能运转上足以确保幕后者的指令可近乎自动地触发幕前者行为，才能表明幕后者充分把握着构成要件的实现进程。功能自动性的实现需要两方面保障，一是足够大的组织规模与足够多的潜在实施者，二是组织体运转依赖于制度体制而非人际关系。我国集团犯罪基本无法满足上述要求：从组织规模上看，犯罪集团以“三人以上”为人数条件，即使对黑社会性质组织这一高阶犯罪集团，由于我国长期对黑恶犯罪采取凌厉攻势，组织规模也相对较小。从运作模式上看，我国犯罪集团更多表现出人际关系与制度规约共同调整的运作模式，且人际关系往往较制度规约更加重要，使其在运作上与高度依赖制度、机制的国家、军政集团等具有本质差别，而后者是当前组织支配理论在国际刑法与德国国内刑法中的运用场景。就此而论，将组织支配理论用于组织犯的共犯归责，在理论正当性层面岌岌可危，在要件符合性层面也将大打折扣。

　　其二，组织支配理论无法解释“事前许可型”与“不知不为型”集团犯罪案件。如前所述，基于《刑法》第26条第3款所体现的扩张性、整体性特点，实践中组织犯的归责范围事实上包含“具体实施型”“幕后指令型”“事前许可型”“不知不为型”四种情形。由于组织支配的首要条件是“命令者必须在组织的范围内行使了命令权”，组织支配理论的解释效力至多只能及于“幕后指令型”案件中组织犯的正犯性证明，而完全无力解释“事前许可型”与“不知不为型”集团犯罪中组织犯的归责根据。

　　（二）组织犯不是共谋共同正犯

　　1.共谋共同正犯说的合理性检视

其一，共谋共同正犯判断标准模糊，致使正犯与共犯区分不明。共谋共同正犯概念的直接影响，在于正犯性的认定进一步脱离构成要件实施而提前至犯罪实行阶段以前，由此造成的结果是，正犯与狭义共犯间的界分标准更加模糊，构成要件在正犯与共犯间所扮演的界分机能更加薄弱，“正犯与共犯的差别俨然一纸之隔”。尽管学界试图通过“实行等价性说”限制共谋共同正犯的成立范围，但仅凭“实行等价性”这一高度抽象的判断标准，显然难以在正犯与共犯间形成有效区别，正因如此，日本实务中复数参与者案件“共谋共同正犯占压倒性多数，教唆犯和帮助犯占极少数”。可见，共谋共同正犯概念的存在使大量教唆犯、帮助犯消解于正犯之中，滑向单一正犯体系。

　　其二，共谋共同正犯以处罚合理性反推行为人性质，分析进路存在偏差。区分制将正犯视为中心人物而将共犯视为处罚扩张事由，正犯认定前置于共犯认定，依循“从正犯到共犯”的分析进路；共谋共同正犯则为解决区分制下幕后者只能被认定为共犯的评价偏差，背后逻辑是“不应仅成立共犯，因而成立正犯”，依循的是“从共犯到正犯”的分析进路。然而，“这在思路上是不正确的，因为不能根据法律效果来反推行为人的性质”。更耐人寻味的是，为追求处罚合理性，日本在“暴力团案”中承认了默示共谋的概念。但一方面，“共谋”应当是主体间就共同实施犯罪的信息沟通，而默示共谋由于缺乏沟通性的典型外在表征，因而存在将主体间犯意联络认定转化为主体之犯罪故意认定的危险；另一方面，若确如法院所言“假定存在着暴力团组长做出不要持有枪支的指示”，则暴力团组长不仅无法成立教唆犯，且未必能认定为帮助犯，却能够通过“默示共谋”承认其正犯性，分析进路之不合理可见一斑。

　　2.共谋共同正犯说的契合度检视

其一，集团犯罪下共谋程度与权力级别的二维互动关系，致使“实行等价性说”标准失灵。在集团犯罪中，由于是否具有“实行等价性”存在“共谋程度”与“权力级别”两个维度的判定素材，能否将组织犯视为共谋共同正犯势必产生更大争议，并尤其体现于“事前许可型”集团犯罪案件。如在前述第624号指导案例中，一方面，该起犯罪系组织成员为插手他人纠纷所致，首要分子并未参与也无意参与犯罪的详细谋划，而仅仅是在组织成员汇报希望介入他人纠纷的场合予以首肯，从“共谋程度”的角度看会倾向于否定实行等价性；另一方面，由于首要分子在组织体内居于绝对权威地位，在组织成员向其汇报时，可以通过投出“否决票”轻而易举地破坏共谋，从“权力级别”的角度看又会倾向于肯定实行等价性。因二维判定素材同时存在且在结论上相互抵牾，“实行等价性说”在集团犯罪中的标准失灵可见一斑。

　　其二，《刑法》第26条第3款与第4款间的规范差别，决定了共谋共同正犯说无法成立。由于犯罪集团的管理权往往多级分布，共谋共同正犯说论者为赋予位于不同层级的幕后者以正犯性，需要肯定《刑法》第26条第3款中的组织犯，以及第4款中其他组织、指挥者均为支配型共谋共同正犯。由此在刑法解释上便产生了矛盾：既然首要分子与其他扮演组织、指挥作用的幕后者都是支配型共谋共同正犯，则两者的归责范围理应完全相同并指向“组织、指挥的全部犯罪”；既然刑法为组织犯与其他幕后者设置了明显不同的归责范围，便意味着将两者等同视为支配型共谋共同正犯并不恰当。

　　其三，共谋共同正犯说无法解释“不知不为型”集团犯罪案件。我国司法实践广泛存在“不知不为型”集团犯罪案件，即组织成员基于组织利益、组织惯例、组织规约实施集团犯罪行为，并令组织犯对此承担责任。共谋共同正犯说无法解释这一归责类型，因为此种情形下，组织犯对特定行为会否发生、何时发生、如何发生、由谁发起，既不具体知情，也无充分谋议，更难以认为其对具体行为实施能够达到“等同于下达指示”的程度而具有实行等价性。例如，在《刑事审判参考》第1158号指导案例中，组织成员纠集多人杀害村民的起因是其被村民打伤而意欲报复，从犯罪策划到成员纠集到具体实施杀人行为均由组织成员主导，组织犯既不知情，也无谋议，亦不在场，显然无法认定成立共谋共同正犯。

　　或许会有观点认为，组织犯的先前态度与行为本身即可被视为一种“共谋”，如该案中组织犯此前对暴力亚文化表达了支持、宣扬与纵容。然而，该观点一是架空了共谋共同正犯下的“谋议”要件，存在将共谋共同正犯认定简单化为主观心理评价的危险；二是忽视了彼时自由意志（宣扬暴力亚文化时）与此时自由意志（对唐某杀人行为的故意）所可能存在的重大区别；三是放弃了“实行等价性说”对共谋共同正犯的边界限制作用；四是无限扩大了组织犯的归责范围，因为犯罪集团本就是为共同实施犯罪而成立的组织，类似亚文化在任何犯罪集团中都存在并可能发生于任何场景下，这样，若组织成员因个人偶发纠纷而与他人发生打斗，同样可以认为受到了组织暴力亚文化影响并令组织犯承担共谋共同正犯的责任。这与规范性文件和司法实践立场显然不相一致。

（三）组织犯不是狭义共犯

　　其一，共犯说在“幕后指令型”案件中存在评价偏差。例如在《刑事审判参考》第623号指导案例中，刘某并非如普通共同犯罪中的教唆犯般单纯教唆实施故意杀人行为，而是起意、策划、指令实施了整起犯罪。仅因幕后者未具体分担实行行为便将其理解为作为边缘人物的共犯，难免产生评价偏差，将其影响力“置于和教唆犯的影响力相同的一个层级，那就会从规范主义的角度出发将巨大的事实差异简单化地忽略掉”。或许会有观点认为，将幕后者定性为教唆犯并不必然造成量刑不公，但基于区分制将正犯视为中心人物的基本立场，将幕后者评价为共犯抑或正犯本身在区分制下便有重要的宣示意义。此种宣示意义源于“公平标签”原则，即赋予行为的标签应当足以正义地体现行为人的过错行为。将组织犯评价为共犯有违该原则。

　　其二，共犯说在“不知不为型”案件中存在处罚漏洞。在组织成员依组织利益、组织惯例、组织规约实施犯罪的案件中，一方面，由于组织成员是此时犯意的发起方，组织犯甚至对犯罪行为实施并不具体知情，因而无法成立教唆犯；另一方面，由于组织犯既无帮助故意，亦无帮助行为，也无法成立帮助犯。由此，共犯说无从解释“不知不为型”案件下首要分子的归责问题。例如，在《刑事审判参考》第1158号指导案例中，故意杀人的犯意由组织成员因被村民打伤而自主发起，组织犯在其策划、实施犯罪过程中未提供任何帮助，不成立教唆犯或帮助犯。

　　其三，共犯说无力解释我国刑法的体例安排。在区分制下，由于正犯被视为犯罪参与的中心人物，而共犯被视为边缘人物和处罚的扩张事由，因而在体例安排上必然需要采取正犯在前、共犯在后的立法模式，德国、日本刑法概莫能外。结合区分制论者对我国刑法的解释，即《刑法》第26条中的主犯是关于正犯的规定，第27条、第28条是关于帮助犯的规定，而第29条则明确规定了教唆犯，若将组织犯理解为共犯，难以说明的是：为何刑法将共犯规定置于正犯条款下、共同正犯条款前？显然，这种“共犯—正犯—共犯”的立法体例既不符合区分制对不同犯罪参与类型之可责性的一般理解，也因未将共犯规定“合并同类项”而不符合立法的经济性原理。

　　其四，共犯说无力解释集团犯罪的量刑实践。在区分制下，由于共犯被视为犯罪的边缘人物，对其刑罚处罚理应低于正犯。尽管在一些立法例下，刑法特别规定教唆犯的处罚与正犯相同，但帮助犯的处罚通常认为应低于正犯，教唆犯的处罚也不可能高于正犯。然而，在集团犯罪中，对幕后者的处罚重于幕前者的情形大量存在。例如在《刑事审判参考》第623号指导案例中，对于幕后指令实施故意杀人行为的组织犯，法院对其量刑重于该故意杀人行为的具体组织策划者和实行行为分担者杨某。又如在《刑事审判参考》第1355号指导案例中，首要分子对于组织成员为便利工程谈判而实施的聚众扰乱社会秩序的行为，在事前并不具体知情，但并不影响法院判定其对该罪承担最重的刑事责任。对这一系列案件，若将幕后者理解为共犯，将得出对共犯的处罚重于正犯的结论，这对区分制共犯体系是难以想象的。

四、超越区分制：集团犯罪的共犯教义学建构

　　区分制无力解释《刑法》第26条第3款这一集团共同犯罪核心条款的现实，引申出“集团犯罪共犯教义学”这一新的理论命题。为此需要展开三方面论证：一是在必要性层面，应否承认相对独立于一般共同犯罪的集团犯罪共犯教义学？二是在方法论层面，如何建构集团犯罪的共犯归责方法，使之既表现出相对独立性，又与一般共同犯罪的归责逻辑保持体系上的融贯？三是在解释论层面，如何以集团犯罪的共犯教义学为依据，对《刑法》第26条第3款作出妥当解释？

（一）集团犯罪共犯教义学的必要性证明

　　1.规范依据：共犯立法的“二元模式”

在统一刑法典国家，针对集团犯罪问题总体存在两种立法例：一是在一般共同犯罪基础上另对犯罪集团作出特别规定，对此可称“二元模式”；二是对犯罪集团按照共同犯罪的一般规定处理，对此可称“一元模式”。比照我国《刑法》与德日等国家刑法的共犯规定，一个根本性差异在于，德日刑法采用“一元模式”，在统一的共同犯罪概念下对参与形态进行内部区分；我国刑法则以“二元模式”为遵循，自始区分一般共同犯罪与集团犯罪。这一立法模式为建构相对独立的集团犯罪共犯教义学提供了明确的规范依据。

　　其一，《刑法》第26条表明我国采用“二元模式”。首先，该条第1款关于主犯的界定以集团犯罪与一般共同犯罪的二分为逻辑，正因如此，才专门在表述上采取“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的”这一并列结构。事实上，组织犯本就属于在共同犯罪中起主要作用的人，立法者耗费笔墨专门强调组织、领导者的正犯性，正是为了凸显“二元模式”的立法结构以及对组织犯的特殊关注。其次，该条第2款、第3款系针对犯罪集团的专门规定，以示与一般共同犯罪的差别，并明确了集团犯罪中组织犯扩张的答责范围，这在“一元模式”立法例中是看不到的。再次，“组织、指挥—执行”的行为结构通常出现于高度组织化的集团犯罪中，立法者正是出于对此种情形的关注，才将该条第4款拟定为“所参与的或者组织、指挥的全部犯罪”。最后，对刑法文本的相关司法解释，如《关于当前办理集团犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》（以下简称《集团犯罪解答》）明确提出，“凡其中符合刑事犯罪集团基本特征的，应按犯罪集团处理；不符合犯罪集团基本特征的，就按一般共同犯罪处理”等，均体现了我国刑法采集团犯罪与一般共同犯罪相并列的“二元模式”。

　　其二，共犯立法沿革表明刑法制定与修改以“二元模式”为线索。在1979年《刑法》制定过程中，就曾有将共犯区分为集团性共犯与一般共犯的立法方案，而最终的立法选择也是考虑到“这项方案比较符合我国的审判实际……特别是对集团性的犯罪来说，更是如此”。进入20世纪80年代，在制定关于惩治贪污罪贿赂罪、走私罪补充规定的过程中，立法者在犯罪数额认定上曾不区分集团首要分子与其他共同犯罪中的主犯，最高人民法院对此专门提出“对共同犯罪中的主犯应区别对待”，强调集团犯罪特别是组织犯的特殊性，最终得以采纳。在1997年《刑法》修改时，1996年8月8日与12月中旬的稿本突然全面规定犯罪集团的定义与首要分子的特殊答责范围，也应当是一定程度地受到了同年7月公安部《关于增设有组织犯罪和黑社会犯罪的设想》的影响，该设想建议“以有组织犯罪和黑社会犯罪的规定替代犯罪集团”，“设定有组织犯罪作为共同犯罪的特殊形式”。尽管这一建议未被完全采纳，但其背后对集团犯罪的特殊关注，以及对集团犯罪不同于一般共同犯罪的判断，则被吸收进了刑法修改中。可见，关注集团犯罪特殊性，搭建集团犯罪与一般共同犯罪相并列的“二元结构”，始终是贯穿于我国共犯立法进程的一条逻辑暗线。

　　正是在我国共犯立法“二元模式”的规范框架下，司法实践中集团犯罪与一般共同犯罪的区别化思维体现得十分明显。例如在有组织犯罪案件中，法院通常区分犯罪集团实施的违法犯罪事实、其他一般共同犯罪事实与个人犯罪事实两大模块，分别进行认定。集团犯罪的认定思路也与一般共同犯罪中一次次共同犯罪的事实罗列不同，需要首先认定成立犯罪集团并确定各级成员在集团中的身份角色，再划定犯罪集团的全部罪行，进而基于集团罪行追究首要分子及组织成员的刑事责任。此外，最高人民法院印发的《法院刑事诉讼文书样式》也为集团犯罪和一般共同犯罪设置了不同的判决行文方式。可见，建构相对独立的集团犯罪共犯教义学，既符合“二元模式”的共犯立法现实，也与当前的司法实践相契合。

　　2.法理依据：差异化的集体行动逻辑

学界通常从社会危害性的角度出发，解释立法者为集团犯罪作出专门制度安排的原因。然而，在这种观点指引下，集团犯罪立法难免被理解为基于刑事政策考量的“无奈之举”，既无力冲击理性大厦里精雕细琢建构起来的区分制共犯体系，也无法证立集团犯罪共犯教义学独立存在的依据。可见，问题的关键不在于对集团犯罪社会危害性的感性陈述，而在于判别集团犯罪是否表现出不同于一般共同犯罪的集体行动逻辑，唯有捕捉到这一点，才能为建构集团犯罪共犯教义学提供理论支撑。

　　早在20世纪，我国便有学者注意到集团犯罪与一般共同犯罪在行为逻辑结构上的差异。然而，部分观点更侧重对具体参与者的还原性观察，认为“组织犯—执行犯—胁从犯”而非“正犯—共犯”组成了集团犯罪的行为结构与参与形式，但参与形式的不同与部分共犯类型的缺失并不足以充分揭示行为逻辑结构的本质差异。部分观点则更侧重对集团的整体性分析，认为集团犯罪是“成员所实施的以组织名义及为了组织利益的犯罪行为”，带有过重的单位犯罪痕迹。共犯归责本质上旨在处理“我—我们问题”（I-We problems），即“我参与了我们所做事情造成的伤害”，因而集团犯罪与一般共同犯罪的行为逻辑结构差异，还需从整体与个体的互动关系中考察。对此，加拿大哲学家艾萨克斯（Tracy Isaacs）教授的集体行动理论具有启发性。

　　艾萨克斯将集体行动划分为两种不同类型，即组织（organization）中的集体行动与目标导向团体（goal-oriented collectives）中的集体行动。在她看来，组织与目标导向团体都有一种能够产生集体意图和集体行动的集体意向结构（collective intentional structure），集体意向结构的存在使其得以共同行动而非平行行动。但是，两者在集体意向结构上又表现出明显差异：组织的集体意向结构具有高度独立性，而目标导向团体的集体意向结构则依赖个人意向并建立在后者的基础上。于是，“它们不同的意向结构改变了整体与在其中运作的个体成员之间关系的性质”。换言之，尽管任何集体行动都存在集体意向与个人意向的交织，但这种交织在组织中更多表现为“集体意向—个人意向”，前者具有相对独立性，而在目标导向团体中则更多表现为“个人意向—集体意向”，后者高度依附于前者。

　　将艾萨克斯关于组织与目标导向团体的区分代入我国共犯规定，便会将两者分别对应于集团犯罪与一般共同犯罪。在这里，犯罪集团的组织性并非故事的全部，犯罪集团所表现出的“集体意向—个人意向”关系才是问题的关键。在简单共同犯罪中，集体意向是由个人意向的加和与重叠导出的，即正是因为“甲欲盗窃”与“乙欲盗窃”的个人意向相重合，才有了“甲乙共同盗窃”的集体意向，进而有了盗窃的集体行动，个人意向先决于集体意向。但在集团犯罪中，个人意向由集体意向导出。例如对于走私集团，正是因为集团以走私为意向，才有了后续成员进一步常业性地参与走私行为。基于这一原因，我们不会认为集团成员因日常偶发矛盾而自行伙同寻衅滋事属于走私集团所犯罪行，因为该行为既不在走私集团的集体意向范围内，也非由集体意向所导出。又如在非法控制市场的黑恶集团犯罪中，对当地屠宰等行业形成垄断性非法控制系集体意向，而组织成员则自行以巡查、扣押甚至殴打等方式禁止外地货物进入当地市场，此时，只有承认组织成员的个人意向由非法控制的集体意向所导出，才能合理解释成员如此行事的缘由。这种特殊的行为逻辑结构在前述“不知不为”案件中体现得尤为明显：组织成员依组织利益、组织惯例所实施的犯罪并无组织犯的授意，其在日常生活中也不会如此行事，其个人意向的形成显然是受到了集体意向的直接影响。

　　可能的质疑之一是，集团犯罪中的集体意向不过是组织犯个人意向的等价物，因而不具有相对独立性与先决性，这一观点恐无法成立。从司法解释的角度看，《指导意见》第10条第1款以组织利益、规约、惯例为核心建构了集团所犯罪行的总括性标准，而第2款第1项、第2项也并非如第3项至第5项般要求得到组织犯的参与、认可或默许，表明集体意向具有较组织犯个人意向的相对独立性。从司法实践的角度看，由于部分犯罪集团规模庞大、所涉“业务”内容众多，组织犯难以事事躬亲，因而大量存在组织犯对特定行为实施并不具体知情的案例。既然组织犯对具体行为实施并不知情，又如何认为其个人意向具有先决性？为回应以上问题，有学者试图对首要分子的个人意向内容进行模糊化处理并扩张解释为“总体性、概括性故意”，但所谓“概括故意”并不符合刑法理论中概括故意的语义设定，“总体故意”则不仅在概念上模棱两可，而且已然进入集体意向的范围。

　　可能的质疑之二是，将犯罪集团理解为组织而非目标导向团体，是否会混淆集团犯罪与单位犯罪？对此，本文认为，集团犯罪与单位犯罪在行为结构上是否相似是一回事，两者在归责判断上是否相同则是另一回事。一方面，集团犯罪已然表现出高度的类公司化特点：有的完全按照公司管理模式运作；有的依托合法成立的公司实施犯罪行为；有的将犯罪集团的纪律规约上升为成文的公司、企业的制度、章程。正因如此，有学者提出“有组织犯罪企业化”的学术命题，实务人士也主张集团犯罪是“在集团首脑领导下，基于类似公司制或帮会制的规章制度”分工实施的犯罪。另一方面，尽管行为结构必然影响归责判断，但行为结构相似并不意味着归责判断相同，因为“法人成立产生了一套法律权利、权力和义务。它们对没有成立法人的团体不适用，无论它们具有多么高度的组织结构”。就此而论，为了保持共犯归责与单位犯罪归责的区分，人为地否认集团犯罪在行为逻辑结构上系与单位相似的组织，不仅存在倒因为果的逻辑谬误，而且不符合集团犯罪的实践样态。

　　因此，在集团犯罪中，集体意向相对独立于个人意向，并指引集团成员的意向形成与行动方向，进而与一般共同犯罪的行为逻辑结构形成本质区别。这一差异为建构相对独立的集团犯罪共犯教义学提供了理论依据。

（二）集团犯罪共犯教义学的方法论展开

　　1.集团犯罪下的构成要件实现方式

共犯体系之争本质上是构成要件实现方式之争，欲建构相对独立的集团犯罪共犯教义学，也需以集团犯罪下构成要件的实现方式为论证起点。本文认为，集团犯罪的构成要件是由作为组织体的集团本身所塑造的（可称“组织体塑造说”），理由有三个。

　　首先，从理论上看，集团犯罪以“集体意向—个人意向”为行为逻辑结构，集体意向先决于并相对独立于个体意向，于是，承载着集体意向的整体质不再仅仅表现为组分的加和或集总，而是形成系统后的新质，以此使得无论组织犯参与与否、具体成员更迭与否，仍可在集体意向指引下作为一个整体持续且常业地对外输出危险，造成法益侵害。就此而论，仅仅聚焦个人行为的简单加和与特定组织成员间的单次互动，忽视集团犯罪首先是一种集体意向凝聚下的组织力量、整体力量，便会造成不可忽视的规范性损失：既无法充分揭示此类集体行动在组织体层面的特殊错误性，有违刑法评价应足以充分代表罪行错误的“公平标签”原理，亦无法完整发挥对行为人、被害人、社会公众的刑法表达与沟通功能。

　　其次，从规范上看，既有规范性文件对“组织体塑造说”持肯定立场。《刑法》第26条第3款明确规定首要分子的答责范围是“集团所犯的全部罪行”，在此，是“集团”实施了“全部罪行”，为集团赋予了独立的刑法地位与规范内涵，并将其作为实施犯罪的拟制体，以示与一般情形下“二人以上共同故意犯罪”的区别。《集团犯罪解答》亦规定：“刑事犯罪集团一般应具备下列基本特征：……有预谋地实施犯罪活动”，将刑事犯罪集团视为实施犯罪活动的主体。对有组织犯罪这一高阶的集团犯罪类型，《反有组织犯罪法》第2条亦规定有组织犯罪包括“黑社会性质组织、恶势力组织实施的犯罪”，相关司法解释中的类似表述更不胜枚举。可见，“组织体塑造说”具有明确的规范依据。

　　最后，从比较法上看，国际刑法下的“指挥官责任”与“犯罪团伙责任”与我国集团犯罪立法具有相似之处，因而域外学界对其归责根据的理解对我国集团犯罪归责进路的搭建具有启发意义。安博思（Kai Ambos）教授认为，“为认定关键罪行，国际刑法要求在对个人的归属（基于代理人与犯罪结果的关系）基础上，附加集体性要件，即对犯罪组织的归属”，由此形成一种“双重归属构造”。首先，集体视角关注超个人的“语境要件”；其次，责任的个人化基于个人的角色、功能、地位、身份、贡献，将“语境要件”全部或部分地归属至个体参与人。该学者次年另一篇文章进一步阐明了“语境要件”的内涵：“适用于以个人实施单一罪行为特征的普通犯罪的传统个人责任归属模式，必须适应国际刑法的需要，以发展个人—集体责任的混合制度，其中犯罪团伙或组织作为一个整体，是刑事责任归属的基础性实体。”尽管国际刑事犯罪中的组织性与集团犯罪的组织性存在程度差异，但仅就在组织化的集体行动中需承认集团整体作为归责中介的这一洞察而言，与“组织体塑造说”是相契合的。

　　2.“组织体塑造说”下集团犯罪的共犯归责进路重释

　　在“组织体塑造说”下，由于集团犯罪的构成要件既非由正犯塑造，也非由单一行为人塑造，因而个人的可归责性既不来源于其是否在区分制的意义上支配或惹起了构成要件，也不来源于其是否单独地为构成要件创设了单一制意义上的条件关系，而应立足组织体的共同塑造，规范性地判断谁“应该对损害结果的不发生负责”。

　　其一，组织体本身作为凝聚着集体意向、追求着集团利益的“危险源”，无论个体成员如何变化、首要分子是否参与，都作为一个整体恒常性地否定着法规范，并有随时向法益输出危险的现实可能性，这在有组织犯罪中尤为明显，在以贩毒、走私等特定目标为核心的一般集团犯罪中亦有所体现。其二，尽管组织体有其相对独立的集体意向和运作逻辑，但其毕竟只是由组织成员共同构成的、具有拟制性的结构化“主体”，显然无法要求其自身履行风险管辖义务。鉴于组织体的发展壮大与危险释出无不是组织体内部结构化参与者共同作用的结果，相应地，对组织体作为危险源的风险管辖义务也应由各级组织成员承担。其三，犯罪集团作为一个整体成功向法益对象输出危险，不仅源于幕前者为集团犯罪输送了自然意义上的物理作用力，而且源于幕后者未能在其权限范围内阻断组织体的危险流释出。可见，无论是以作为还是以不作为形式，各级成员未能在各自风险管辖范围内积极管辖组织体这一“危险源”输出危险，才是组织成员归责根据的关键所在。据此，集团犯罪的共犯归责进路被进一步划分为两个具体步骤。

　　一是在整体论层面界定“集团所犯的全部罪行”。集团行为需假手集团成员才能实施，因此界定“集团所犯的全部罪行”，关键在于划定哪些自然人所实施的行为应在规范上被评价为集团所犯罪行。对此，凯尔森认为，“个人的行为或不行为被解释为共同体的行为，意思就是这个人的行为或不行为被归入在一个特定的方式下决定这个人行为的那一秩序”。哈贝马斯基于行为者与世界之间的不同关系区分出目的行为与规范调节行为，核心区别在于后者中的行动者同时也是群体中的一员，而每个群体都有一定的有效规则，群体的一切成员期待彼此依群体规则行事。可见，行为是否符合集团内部由各类规约组合形成的不法“亚秩序”，是合理界定集团所犯罪行的关键。对此，可参照《指导意见》等进行认定，其核心在于行为应当基于组织内部规约（包括组织体的指令、授权、许可、雇佣，以及符合组织体利益、惯例的行为）而实施，并受到了组织体层面“应为”的沟通信号的影响。正是通过形式侧面的组织规约与实质侧面的沟通信号，组织体得以传达“集体意向”，进而形塑集团犯罪下的集体行动。

　　二是在还原论层面将集团的共同塑造作还原性的归责判断。对此，客观可归责性的认定关键在于，应在组织权力关系下，以“实质性影响力”为核心划定各级组织成员的风险管辖范围，包括在纵向上，下级的行为总在能产生实质性影响的上级的风险管辖范围内；在横向上，同级他人行为是否在自己的风险管辖范围内，取决于能否对他人的行为或不行为施以实质性影响；以及自己的行为总是需要由自己管辖。在各自风险管辖范围内，无论是以作为方式积极输送能量，推进组织体作为一个整体的共同塑造；还是以不作为方式对风险管辖范围内他人的能量输送视若无睹，不积极予以整饬和阻止，都属于风险管辖义务的不履行，具有客观可归责性。

　　就主观可归责性而言，则需判断组织成员是否故意不履行风险管辖义务。无论是基于我国《刑法》第26条第3款与第4款间的规范差别，还是基于组织犯在犯罪集团中的特殊地位和风险识别与控制能力，抑或考虑到组织犯对具体行为的认识因素会随着组织体规模、发展程度、行为模式的不断成熟而逐渐弱化，都有必要对组织犯的故意在《刑法》第14条的最大射程内进行不同于其他组织成员的区别化理解。只要组织犯对组织体作为一个整体的共同塑造存在足以导出阻断危险流行为的相对抽象的预见（认识因素），并在此基础上未投“否决票”的（意志因素），应认定成立故意。

　　基于以上讨论，集团犯罪的共犯归责形成了“整体—还原论”的二阶归责模型：整体论聚焦组织体作为一个整体的共同塑造，而还原论进一步将组织体的共同塑造还原为各级成员风险管辖义务的不履行。类比而言，犯罪集团仿佛一个运作着的、有着特定功能指向（即“为了犯罪”）的“问题机器”，是机器而非其内部的齿轮对外释放着危险流。但同时，需要进一步识别内部的哪些齿轮带来了机器实施特定动作，既包括在机器运行时正向运转的齿轮（作为式的风险管辖义务不履行），也包括结构化的能够对正向运转齿轮施加反向作用力的齿轮（不作为式的风险管辖义务不履行）。识别出这些“问题齿轮”，是刑法规范审议的落脚点，也是集团犯罪归责的最终指向。

　　3.对可能质疑的回应

依“整体—还原论”建构集团犯罪的共犯归责逻辑，可能面临“论题性思考有余而体系性思考不足”的质疑，即一套相对独立的集团犯罪共犯教义学，会否破坏共犯归责内部在方法论上的协调性和体系感？毕竟，“大陆法系的法学理论都将‘体系’视为‘科学’的代名词”。对此，本文的回应是，“整体—还原论”不仅是集团犯罪的归责方法，而且是一般共同犯罪下可基本通约的归责方法。

　　其一，传统共同犯罪学说自始便带有高度的整体论色彩，即“我国共犯制的特点是以‘各共犯人对整体结果的共同责任为中心’”，“每一种共犯者在构成犯罪中都起着一定作用，并且只有当各共犯者的行为凑在一起时，才能发生危险的结果”。不过，传统共同犯罪学说并非没有还原论思考，在认定成立共同犯罪的基础上，进一步考察各参与人作用的大小，由此区分出主犯、从犯等，正是一种典型的还原论。可见，“整体—还原论”是传统共同犯罪学说日用而不觉的归责方法，只是在还原论考察中更多关注责任的大小而非责任的有无，因而在规范性上稍显不足。

　　其二，区分制共犯体系在正犯内部适用“整体—还原论”，但排斥将共犯纳入“整体”的尝试并不成功。在正犯内部，区分制认可将各参与人视作一个整体，特别是对共同正犯而言，“‘部分行为全部责任’的正确说法是‘全部行为的全部责任’”，在此基础上再还原性地实现责任的个别化。不过，区分制拒绝将这一方法用于共犯判断，因为在区分制看来，与其说共犯是作为“整体”的一部分而需答责，毋宁说是对正犯这一“整体”的行为承担二次责任。然而，任何集体行动的作者都是包容性的（inclusive）而非排他性的（exclusive），是“我们”而不是“我”或者“我们中的一部分”实现了集体行动。凡承认“因果性”划定了共犯处罚的最大范围，就需要承认缺少任何一个参与者的参与，都不会有被共同塑造的“那个犯罪”，正犯如此，共犯亦然。如此或能部分解释，为何区分制在划定正犯范围的问题上一次次让步，逐渐滑向单一正犯体系。

　　其三，单一制内含共同归责与单一归责两个理论版本。前者认为，“在多人共动的场合，是各参与人行为总和的‘整体行为’满足了（构成要件）”，进而再对整体予以分割，还原性地考察个人的因果贡献，所依循的正是“整体—还原论”。与之不同，后一理论版本则主张“对行为人追究刑事责任的起点都是在于单个人……行为人是否构成犯罪只能取决于自己的行为，而不可能取决于他人的行为”，归责判断全然停留在还原论层面。然而，单一制是否确实实现了单一归责并非不可置疑，因为在犯罪数额认定、停止形态认定等场合，全然的还原性观察都不可能得出妥当结论。可见，与单一归责相比，共同归责的单一制版本更为合理，而其背后的方法论正是“整体—还原论”。

　　既然“整体—还原论”不仅是集团犯罪的归责方法，而且是共犯理论体系下可基本通约的一套方法，则共犯归责的体系化便成为可能。申言之，对于一般共同犯罪，“整体论”中的整体是行为的整体，是目标导向团体下各参与者行为的加和，并与分则的犯罪构成直接对应；“还原论”则要求进一步将这种行为的共同塑造拆解为各参与者的可归责性、贡献份额，实现责任的个别化。对于集团犯罪，“整体论”中的整体则是“行为人”的整体，是犯罪集团基于其集体意向性而塑造了构成要件；“还原论”则要求将组织体的共同塑造还原为各级组织成员风险管辖义务的不履行。由此，一般共同犯罪与集团犯罪的归责逻辑，既维持了体系上的融贯，也在“二元模式”立法例下保持了方法论上的差别。

　（三）重读《刑法》第26条第3款

　　基于以上对集团犯罪共犯归责进路的重释，我们得以重新审视《刑法》第26条第3款：该款之所以表述为“集团所犯的全部罪行”，正体现了构成要件是集团作为一个整体的共同塑造。首要分子之所以需要对集团所犯全部罪行承担责任，则是因为其居于组织体顶端，下级所参与的危险流推进通常均在其风险管辖范围内，而首要分子在主观上通常也能够符合“抽象预见—未投否决票”的故意要求。但是，“整体—还原论”的归责进路依然为首要分子的责任承担提供了三种排除情形。

　　第一，不符合集团“秩序”的行为不是集团作为一个整体的共同塑造，其归责按一般共同犯罪原理处理。例如，在《刑事审判参考》第626号指导案例中，组织成员张某与多名非组织成员在歌厅门前无故拉拽王某，进而与王某及其朋友朱某发生打斗并致王某轻伤，后张某等离开现场欲寻找凶器报复。期间，组织成员李某得知此事并纠集多人赶到现场将朱某杀害。张某等返回现场后未见朱某，为发泄不满沿街打砸并将一餐厅老板杀害。该案中，尽管伤害、杀人行为有多名组织成员参与，但其行为既未得到组织体内部的命令、授权、许可，也与组织利益缺乏强相关性，亦无情境相似的组织惯例，事实上源于张某与他人的自身偶发矛盾，未受到组织体层面“应为”之沟通信号的影响，不属于集团所犯罪行，应按一般共同犯罪处理。二审法院撤销一审将该行为认定为集团罪行的判项是准确的。

　　第二，推进危险流的行为不在首要分子风险管辖范围内的，首要分子无需承担责任。诚然，由于首要分子居于组织体顶端，通常能够对所有集团成员施以实质性影响力，但实践中也存在行为实施超出首要分子风险管辖范围的情形。例如在一起案例中，组织者金某于2011年遭遇车祸后逐渐失去领导权，并于2016年不再担任所依托公司的法定代表人，但组织体仍接受另一领导者朱某领导，以稳定的组织结构继续实施违法犯罪活动。从判决书中可知，2015年以后的若干集团犯罪行为，金某完全不再参与。此时，若其已无法对朱某及其下级的行为或不行为施以实质性影响力，无需对相应的集团罪行承担责任。或许会有观点认为，如此是否突破了《刑法》第26条第3款？答案是否定的。因为首要分子的答责范围不仅会受到该款制约，而且会受到《刑法》第13条“危害社会的行为”的制约，而行为的核心在于控制，“把刑事责任施加于人们无法控制的事态即为不公正”。超出首要分子风险管辖范围而推进危险流的行为，已然无法为首要分子所控制，令首要分子承担责任有违《刑法》第13条，是一种将组织身份与共犯归责自动关联的不当做法。

　　第三，首要分子在主观上无法产生足以导出阻断危险流之义务履行行为的相对抽象的预见，或者在预见基础上明确投出“否决票”的，无需承担责任。司法实践已然充分认识到需对首要分子的故意内涵作扩大化理解，但常滑向“事后故意”甚至严格责任，有违责任主义原理。从认识因素上讲，若在一般人看来，集团行为的发生是如此异常，以至于首要分子甚至无法形成相对抽象的预见，则其显然无法履行风险管辖义务，令其承担责任有违《刑法》第14条。从意志因素上讲，一些犯罪集团为避免刑事责任追究，首要分子会设定“行为禁令”，如在催讨债务等过程中禁止使用严重暴力。若首要分子充分表达了对禁令的强调，并为落实禁令作出努力，已然明确投出“否决票”，则后续在催讨债务过程中发生的故意伤害等行为，即使可依集团利益等隐性规约而评价为属于集团所犯罪行，也不宜由首要分子承担责任。唯有如此，才能在适度扩张首要分子故意内涵的同时，坚守责任主义的底线。

五、结语

　　哲学社会科学研究应坚持“不忘本来、吸收外来、面向未来”。我国《刑法》第26条第3款的组织犯规定颇具中国特色，理应在集团犯罪的共犯教义学中予以合理阐释与充分发扬，如此，才是在“吸收外来”中“不忘本来”。不可否认，在区分制日渐成为“显学”的背景下，研究者理应为将区分制融入对我国《刑法》第26条第3款的解释，报以最大的学术努力；但同样不可否认的是，若区分制难以妥当周全地对该规定进行合理解释，则研究者应当对一种新的集团犯罪共犯教义学抱以包容、开放的态度。本文认为，从一般共同犯罪与集团犯罪的行为逻辑结构与构成要件实现方式的差异出发，能够找到更具理论解释力与本土想象力的方案。