重申实质真实发现主义

一、问题的提出

　　现代许多国家的刑事司法制度均重视事实真相之发现，尤以大陆法系和社会主义法系的诉讼原则最具代表性，按其司法传统，对于事实真相发现之重视，大陆法系体现为“实质真实发现主义”——又译“实体真实发见（现）主义”——这一基本主张，社会主义法系体现为“客观真实原则”。实质真实发现主义与客观真实原则虽然文字表述形式上存在差异，但实质并无不同，都体现了追求案件事实真相的立法精神和司法态度。

　　真实与正义有着密切关系，一句法谚很好诠释了两者的关系，即“你告诉我什么是真相，我就告诉你什么是正义”。对于司法正义来说，案件事实的认定，其作用举足轻重。这里所说的“正义”，指的是有罪当罚、罚当其罪的实体结果，属于积极的实体正义；无法查明真相，也有与之相关的正义观念，如处理疑罪案件之从无原则，属于消极的实体正义。与积极的实体正义不同的是，消极的实体正义并不以发现事实真相为先决条件。至于程序正义，不必以事实真相为前提，如排除非法证据，并不限于确认要加以排除的证据为“非法”，未能证实取证行为“合法”之情形，相关证据自然也在排除之列。

　　我国刑事司法传统，素来重视案件真相，古时之“明镜高悬”“明察秋毫”都代表了重视事实真相的理念。近些年来，重视案件真相之司法传统，受到部分刑事诉讼法学者的挑战。一些学者对于人能否发现案件真相的理性能力有所怀疑，催生了对事实真相的悲观态度，乃至有学者提出只要程序是公正的，无论什么样的裁判都具有可接受性，曲解了罗尔斯在《正义论》中诠释的刑事审判属于“不完善的程序正义”的观点，将其等同于跟赌博类似的“纯粹的程序正义”；还有论者干脆否定认识论为证据法学之理论基础，只以价值论作为证据法学的唯一基础。此外，含义模糊的“法律真实”观点冲击了“客观真实”主张。其影响所及，对于司法追求真相的意志产生消解作用。并且，我国刑事庭审改革之后，法官的审判职能由积极、主动趋于消极、克制，司法人员对于真相的责任也变得模糊、朦胧。考虑到这些问题，有必要重新审视实质真实发现主义或者客观真实原则并加以澄清。

　　客观真实或者实质真实作为原则，均可称为真相原则，体现的是追求案件真相的态度。易言之，实质真实也好，客观真实也好，都是对于“真相”从不同侧面加以标签化而已，两者的指代是同一的。

　　“实质真实”的概念，具有重要的诉讼法价值。

　　其一，实质真实发现主义是大陆法系普遍奉行的司法原则，我国自清末以来实行大陆法系刑事诉讼制度，曾长期认同并实行实质真实发现主义。换言之，这一学术根本主张是我国刑事诉讼本土资源的一部分。

　　其二，实质真实发现主义之“实质真实”，虽然比“客观真实”少了些哲学思辨的意味，但是“实质真实”包含了“客观真实”的核心要义。客观真实原则内涵的阐述较为单一，在其逐渐为我国学界和司法实务部门所质疑的今天，以实质真实发现主义取而代之，能够沿续这一原则所包含的注重真相的内涵。

　　其三，实质真实发现主义有着比客观真实原则更丰富的司法内涵和历史底蕴。实质真实发现主义的要义是“不受当事人意思表示的拘束”而务必探寻事实真相，除此之外，还有否定“法定证据制度”的特定含义。实质真实对应的概念是形式真实，法定证据制度是形式真实主义的系统、典型表现，实质真实发现主义是在否定法定证据制度的基础上确立起来的，与“内心确信”（自由心证）等概念及其精神存在密切关系。为实现案件的实质真实而解放法官的理性和良心，对于防止僵化、机械的司法有指引意义。实质真实发现主义强调不受当事人意思表示的拘束而务必发现真相的深意，更有利于保持司法机关探寻真相的动力与意识，并藉此认识辩诉交易等英美法系的司法制度与诉讼游戏化倾向，因而也更具刑事司法实践的现实价值。苏联法学家在诠释“实质真实”的内涵时还提到“实质平等”的内涵，认为：“苏维埃法律所保证的，不仅是当事人在诉讼上的形式上的平等，而且是实际上的平等及便于确认实质真实的真正全面的和完全的诉讼调查。”

　　其四，客观真实对应的是“主观真实”，实质真实对应的是“形式真实”。客观真实论者强调的是真实的客观属性，即不以人的主观意志、愿望为转移以及不以主观想象、臆断为内容之客观真实。这里的“客观真实”，与“实质真实”的差异在于，“实质真实”是相对于形式真实而言的。撇开这里表述上的差异，两者存在一个共同性，即都是指向一个简明扼要的概念——真相。以“实质真实”取代“客观真实”，有利于避开哲学领域“主观”“客观”二元对立观点的缠绕，回归更具法律意蕴的大陆法系概念。

　　其五，我国刑事诉讼中长期奉行的客观真实原则，继受自苏联刑事诉讼法学和刑事诉讼制度，但是苏联刑事诉讼中也认同“实质真实”。维辛斯基在《苏维埃法律上的诉讼证据理论》一书中指出，“苏维埃法院力求确认实质的真实，换言之，即真正的真实”。作为其对立面的“形式的真实”被明确否定。“苏维埃的法学是驳斥形式法律方法的，把它作为不科学的和有害的，作为对于确认诉讼上的真实，即成为诉讼上全部基本目的的真实，是有阻碍的或者完全消除其可能的。”这表明苏联刑事诉讼法学并不排斥实质真实发现主义。

　　其六，就学术研究来说，刑事诉讼法学研究中，对于实质真实发现主义的研究尚嫌不足，加强这一原则的研究具有一定的理论意义；就司法实践意义来说，近些年来，机械、僵化的司法现象时有发生，形式真实的意识在部分司法人员心中暗暗成型，一些案件的事实认定和最终处理都出现了形式意识强化而实质意识式微的倾向，重申针对机械司法、“形式”真实对症下药的实质真实发现主义有助于克服此种倾向。

　　基于上述理由，本文以“实质真实”立论，主张重申实质真实发现主义。

二、实质真实发现主义的内涵及其立法表现

　　实质真实发现主义之所谓“主义”，指的是一种基本的学术主张，这种学术主张一旦被采纳为法律规定，便可称为“法定原则”。作为学术主张的实质真实发现主义，其含义是法院对于诉讼案件，以探明事实真相为目标，不受当事人主张（意思表示）的拘束，务必以适当方式发现案件之事实真相。与之对应的，是形式真实发现主义，即法院对案件事实，受当事人主张（意思表示）的约束，只需要依形式上之真实进行裁判，也就是说，对于案件事实，不以务必发现案件事实真相为目标。通常认为，刑事诉讼奉行实质真实发现主义，民事诉讼奉行形式真实发现主义。

　　德国法学家克劳思•罗科信指出：“在民事诉讼程序上只采用‘形式真实原则’。相异于民事诉讼程序，在刑事诉讼上乃采调查原则，此又被称为实质真实原则、侦查原则或纠问原则。”这里提到的“调查原则”，指的是“法院自行对犯罪事实加以调查（即主动‘指挥’调查之），不受诉讼参与人之声请或陈述之拘束”。实质真实原则的核心内容是“法院不受参与诉讼者之主张的拘束，尤其不受被告自白的拘束；其得完全自由决定要否相信其主张”。德国法学家维尔纳•薄逸克和萨比娜•斯沃博达指出：“该原则有时也被习惯地称作纠问原则（Inquisitionsprinzip）。但是，这种表述应该专指侦查者与裁判者完全不分的诉讼形态。相反，调查原则仅仅意味着警察和检察官应该澄清全部案件事实，且当程序支配权转移给法院（提交起诉书）以后，法院应当全部调查案件事实。……刑事诉讼中虚假的被告人自白不能约束法院。何况，是否收集无罪证据不依赖于被告人是否向法院提出了证据申请。”

　　日本刑事诉讼也实行实质真实发现主义。日本法学家板仓松太郎指出：“实体的真实发现主义，指的是法院不受当事者主张事实的拘束，务必认定真实的事实之主义。”板仓松太郎还指出，刑事诉讼中的口头辩论主义、双方审理主义、自由心证主义、当事人诉讼主义、职权进行主义、辩论一贯主义等，都是达到实体真实发现主义之目的所必要的、恰当的，以上几种主义与实体真实发现主义存在目的与手段的关系。也就是说，实质真实发现主义是具有核心、目的性地位的刑事诉讼原则。

　　受德国、日本等大陆法系国家的影响，我国晚清和民国时期的刑事诉讼法也采行实质真实发现主义。徐朝阳将实质真实发现主义诠释为：“实体真实发现主义者，谓法院对于追诉事件，自进而探明事实之真相，以为适合真实之裁判之主义也。”他指出，实质真实发现主义之下，法院有三方面的职权：一是法院可以依发现事实真相的必要方法进行调查；二是不受当事人主张的拘束，“无论当事人主张之事实，对于其事实有无争论及其所提出之证据如何，法院均不受其拘束，务须自行发现事实之真相”；三是依自由心证判断证据。张丽卿教授谈到实质真实发现主义的理由时指出：“刑事诉讼在于决定国家刑罚权是否存在，故应以真实的事实为裁判的依据，才能对犯罪者科以应得之刑罚，而避免罚及无辜，因此‘实质真实原则’遂成为刑事诉讼之原理，亦即，刑事诉讼是使刑事实体法的抽象规定能得到正确的评价。”

　　在民国时期，实质真实发现主义表现为相应的程序设计，主要是审判机关不受当事人意思表示之拘束，本着发现案件实质真实的精神进行案件的审理。其在有关案件中的表现包括：“刑诉以实体真实发见主义为原则，被告自白虽可为一种证据，但是否虚伪，有无别情，审判官仍应详细审查”（四年统字第296号）；“刑事被告人不利于己之供述，原可为有力之证据，然审判衙门并非必须采用其供。如认为有疑义者，仍应以职权调查，以期发现真实”（四年上字989号）；“查刑事诉讼，本以发见真实为要义，犯罪虽经自白，而刑事诉讼条例第三百零三条第二项规定有仍应调查必要之证据，以查其是否与事实相符者。因自白之原因，难以指数。人心之诚伪，人各不同。如必经自白，即认为案无可疑，则或以认定之事实，据为真正事实。因一毫而差及千里者有之，完全错误者亦有之”（十五年上字614号）。这里强调的是实质真实发现之原因。朱采真在其1929年出版的《刑事诉讼法新论》一书中将当时的刑事诉讼法体现实质真实发现主义精神的规定概括为：其一，被告人虽然认罪，法院仍要调查必要的证据，审查被告人的自白是否与事实相符合；其二，除非有特别规定，被告人不出庭则不可进行审判，“所有自白的拟制，法律上的推定，都没有适用的余地”；其三，最重本刑是拘役或者专科罚金的案件，被告人无正当理由不到庭，法院可径行判决，但并非一定使他受到不利判决，“如果没有实体的、真实的犯罪证据发现，仍旧不能判处罪刑”；其四，判决可就已起诉的行为，变更起诉书所载犯罪应当适用的法条（即在指控罪名外另选择罪名定罪），务求罪刑与真正的犯罪行为相契合。

　　中华人民共和国成立以后，刑事诉讼一直以客观真实为原则。实质真实发现主义的核心内涵以客观真实原则表现出来。其理念是：“确定案件的客观真实，是我国刑事诉讼证明的目的，也是司法人员对案件适用法律的前提。……所谓案件的客观真实，就是指客观存在的案件事实在司法人员主观认识中的正确反映。简言之，符合案件客观事实的认识是真实，不符合案件客观事实的认识，是不真实。”在这一前提之下，“尊重客观事实，按照事物的本来面目来认识事物，处理问题，是马克思主义者的起码态度。对于公安、司法人员来说，则是要尊重案件的客观事实，按照其本来面目来认识案件和处理案件。而要做到这一点，最重要的是首先查明案件事实”。《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）的一些条文就清楚表明了这一内涵。具体来说，客观真实原则在我国刑事诉讼法中有如下具体表现，其与实质真实发现主义有着共同的内涵，理由如下。

　　其一，《刑事诉讼法》第2条将该法的任务之一表述为“保证准确、及时地查明犯罪事实”，这是刑事诉讼法其他任务的基础与前提之一。这显然是以认识论中的可知论而非怀疑论为基础的，对认识已经发生过的案件事实的可能性，这一规定表达的是乐观主义的态度，并对查明案件事实的准确原则和及时原则给出了要求。

　　其二，《刑事诉讼法》第6条确立“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，这里的“事实”指的是“客观存在的案件事实”。“以事实为根据”要求司法机关及其办案人员“必须重证据、重调查研究，忠实于事实真相；据以定案的事实，必须以收集到的证据所证实的案件事实为根据，而不能以主观臆断、想象或查无实据的议论为根据”。

　　其三，《刑事诉讼法》第50条第3款规定“证据必须经过查证属实，才能作为定案的依据”，这里的“属实”是实质真实、客观真实意义上的“属实”。正如论者所言：“证据最终还是要讲客观真实性的。”

　　其四，《刑事诉讼法》第55条规定：“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”这一规定，是典型的实质真实发现主义的法律体现，只要对照一下实质真实发现主义的定义，便可一目了然。

　　其五，《刑事诉讼法》从客观角度设定侦查终结、提起公诉的条件和判决有罪的标准，其共同要求是“犯罪事实清楚，证据确实、充分”。这里所要求达到的犯罪事实“清楚”指的是事实构成的基本要素清楚，同样建立在事实真实有可能查清的这一前提性认识的基础之上的。

　　其六，《刑事诉讼法》所规定的第二审程序中的全面审查原则，将查清全部案件事实作为第二审法院的审理职责，体现了我国刑事诉讼法对于实质真实的重视。《刑事诉讼法》第233条规定：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。”其同时规定：“共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查。一并处理。”

　　其七，《刑事诉讼法》采取递进式诉讼阶段设计，使后一个阶段具有纠正前一个阶段司法错误的功能，并将全过程的法律监督赋予检察机关，保障准确查明案件事实的理念包含于其中。为此，我国刑事诉讼法以立案、审查起诉作为两个独立的诉讼阶段，严把侦查和审判的入口，以避免不符合条件的事件与案件进入侦查和审判的轨道，并以后一个阶段作为前一个阶段的纠正程序来实现不枉不纵的价值目标。

　　上述法律规定体现了客观真实原则，与实质真实发现主义或其精神的具体表现有相同之处，特别是在强调对案件事实真相的重视和探知案件真相的司法责任的设定方面，两者明显一致。

　　不过，我国刑事诉讼中，也存在与客观真实原则或者实质真实发现主义有一定冲突的程序设置和实践状况，主要包括以下方面。

　　其一，简易程序和速裁程序的过度适用。简易、速裁程序压缩了法庭审判以开庭形式发现并确认事实真相的功能，由于开庭审判极大简化，对于案件事实和证据的审查判断高度依赖裁判者庭外阅卷，这就压缩了法院对案件事实真相进行探知的时空范围。庭外阅卷，是需要裁判者进行良心审查的部分，在这个过程中，是否尽到应有的注意义务，缺乏庭审活动中的可视性，完全依靠裁判者的责任心和精密洞察能力。由于这些程序以被告人认罪为前提，假如裁判者缺乏认真负责的精神，草草阅卷，认为以起诉书为基础进行裁判文书的撰写就可完成审判职责，则案件中不免存在冤枉或者放纵的可能性。

　　其二，认罪认罚从宽案件中对于实质真实发现意识的消解。“被告人都认罪了，还有什么好审的”，这种观念一旦主宰了司法人员的认知，对于案件真实情况的探知动力就容易消解，再加上这种案件通常以简化程序进行处理，不为当事人认罪所拘束而务必发现案件事实的实质真实发现主义的要求就容易被忽视。刑事诉讼法基于被告人认罪进行的一系列制度设计，提高了刑事诉讼的效率，但是在满足了诉讼经济原则的同时，强化了刑事司法对口供的依赖，这与客观真实原则或实质真实发现主义的精神存在明显的差异。罗科信对于刑事诉讼中的“协议化”进行了如下分析：“由于犯罪侦查机关之过重负担，于是在实务上发展出一种法律以外的一现象，即愈来愈多的刑事诉讼程序在调查阶段或甚至于在审判程序中经由协议而告终结；例如因一自白而中止程序，或对其他附属的犯罪行为放弃追诉，或者藉此而使得量刑减轻。”

　　其三，缺席审判程序。对于缺席审判制度与实质真实发现主义的冲突，罗科信指出：“异于民事诉讼程序，在刑事诉讼中并无缺席审判程序，亦即如果被告不出庭，也不得因此认定被告已承认有罪或主张被告有罪。”罗科信分析了其原因，认为：“对未接受审判之人，不得对其为判决，此为今日刑事诉讼法之重要原则；由此也发展出直接审理原则，此原则要求，审判之法官不只对证人，也要对被告亲自观察，以对其人格（性格）获得真正的认识。因此原则上如被告未到庭者，不得进行审判程序。”不过，德国刑事诉讼法虽然采用实质真实发现主义，但也设有对席审判的若干例外情形，并非绝对没有缺席审判制度。日本刑事诉讼中排斥缺席审判制度，与实质真实发现主义不无关系。在我国，《刑事诉讼法》虽于2018年修改时增设了缺席审判制度，但对于其适用范围有较为严格的限制，目前适用的具体案件极为罕见。

三、实质真实、客观性与人的理性能力

　　对于实质真实发现主义，需要审视实质真实发现的可能性。如果实质真实是不可能发现的，追寻实质真实就没有意义。探讨这一问题，可以结合我国围绕“客观真实”相关争议来展开。

　　实质真实，其真实的实质性必然包含着客观性。实质真实与客观真实是从不同侧面（实质性、客观性）来描述案件的本原事实的，从其对应概念看，实质真实与客观真实存在一定差异：实质真实对应的概念是形式真实；客观真实对应的概念是主观真实。实质真实发现主义中之所谓“实质真实”，强调的是真实之实质性，对应的是形式上的真实的概念，徒具形式而不具有实质性的真实，是实质真实发现主义所排斥的。很显然，这里的“实质真实”是“真相”的另一种说法——真相就是案件本来的面貌，这一面貌是实质性的而非形式化的。

　　在我国，刑事诉讼法长期尊奉的客观真实原则，是从大陆法系转向社会主义法系后对于实质真实主义的替代性说法。由于采行客观真实原则，我国诉讼法学研究者有关的“真实”的认识便离不开客观属性，围绕人的理性能力的证据法学争论也就以“客观真实”（或其对立概念“法律真实”）为中心，针对实质真实发现主义的讨论变得十分罕见。需要指出的是，对于客观真实原则的种种质疑，都可适用于实质真实发现主义。正是基于这一理由，笔者既然主张实质真实发现主义，就不能不对围绕客观真实原则的质疑进行一番分析。

　　在分析这一学术争论中，不应忽视的是：要破除名词术语造成的迷障。“客观真实”“实质真实”中的“客观”与“实质”，太容易让人们忽视这两个名词可以还原或者化约为简单明了的“真相”的概念。能不能发现案件的实质真实或者客观真实，就是能不能发现案件的真相的问题。这是借助普通判断力或者常识就可以解答的问题。

　　客观真实论者对于人的理性能力有一种乐观的、肯定的态度，认为“我国刑事诉讼证据，是以辩证唯物主义认识论的世界观、方法论为指导的。辩证唯物主义认识论是可知论，是彻底的能动的认识论，它认为客观存在的案件事实及其本质，如同世界上一切客观事物一样是可以认识的，也就是说，司法人员能够认识一切案件的客观事实”。不过，客观真实论者也承认实际办案中并非所有的案件都能侦破，“司法工作中认识案件事实，有其特殊性，有的案件一时未破，或长期没有侦破，是可能的”，不应因此失去认识客观事物的信心，“只要路线正确，指导方针对头，措施有力，科学技术应用水平不断提高，那么破案率就会愈来愈高”。

　　客观真实原则的否定者通常认为，真相是难以追寻的，即使司法实践中碰巧发现了案件真相，由于司法人员在案件发生时缺乏亲历性，也无从知道事实真相是什么，即使通过审查判断证据获得了事实真相，也无从知晓真相已经为其所掌握。因此，法律真实论者认为客观真实是虚无缥缈的（无意间将“实质真实”也置于这样的境地），主张刑事诉讼中的“真实”建立在证据基础之上，证据呈现出来什么样的“真实”，就是刑事诉讼中需要的真实，作为案件事实调查目标的，只能是证据呈现的事实，他们将这一事实称为“法律事实”。如有论者指出：“我国政法工作长期以来受前苏联司法哲学理论影响，把客观性奉为证据根本属性，在实践中则把追求‘客观真实’当作司法工作的基本原则。”其进一步提出：“根据‘证据之镜’原理，事实认定者对过去发生的案件事实并无任何直接知识，即与事实客体之间没有任何直接联系，其手中之‘矢’所瞄准的‘靶子’并非‘实事’（案件事实）本身，而是其发生时留下的证据。因此，运用证据推理的事实认定应该是‘实证求是’。”

　　就事实判断来源于已经收集并且提供给司法机关的证据而言，无论是实质真实、客观真实还是法律真实的主张者均无差异，三者都认同证据裁判原则。关键是，对于证据是否要进行实质审查而不只审查其形式上的证据能力或者可采性（即证据审查判断是否坚持“由表及里”），以及对于证据是否注重其客观性（即是否坚持“去伪存真”），法律真实论者没有给出清晰的回答。如果这两个问题的答案是肯定的，那么，证据审查判断贯彻的是实质真实或者客观真实的原则，因为实质真实发现主义或者客观真实原则就含有这样的要求。如果法律真实论否定审查判断证据之实质性与客观性，那么，法律真实论就与形式真实论、主观真实论合体了。

　　从司法实践的角度看，司法机关进行刑事案件的审理，离不开对证据的审查判断。在我国，按照最高人民法院的司法解释，对证据的审查需要进行“三性”审查，即真实性、关联性和合法性审查。这里作为审查对象的“三性”，容易与证据属性（本质属性）的“三性”或者“两性”相混淆。我国证据法学研究，对于证据属性素有“三性”说与“两性”说，这两种学说皆包含“客观性”和关联性（相关性），它们的差异在于合法性（法律性）是否为证据的本质属性。这里所谓“证据的本质属性”是指证据区别于其他事物的内在规定性；作为证据审查对象的“三性”，是对证据进行审查判断的三个面向，不等于证据的本质属性——即使合法性不是证据的本质属性，也需要进行合法性审查，因为有非法证据排除规则需要适用。此外，在具体的文字表述上，证据的本质属性与证据审查中的“三性”也有区别，其中“真实性”是对证据审查判断对象之内容真伪的表述，并不是对证据本质属性的表述。

　　当然，证据的真实性与客观性存在联系，这里的“真实性”，指的是实质的真实而非形式的真实，客观的真实而非主观的真实。有学者认为：“证据同案件事实一样也是客观存在的事物，具有客观实在性。我们揭发犯罪，就是借助证据的客观性，来确定案件的客观真实。”有学者进一步指出：“所谓证据的真实性，又称客观性、确实性，是指证据所表达的内容或证据事实是客观存在的，不以办案人员的意志为转移，不是主观想象、臆断或虚构。”这里将真实性直接等同于客观性，揭示了两者存在的紧密联系。真实性与客观性，姑且不论这两者是否存在差异，它们存在的内在联系是确定的——当我们说真实的时候，指的当然是客观意义上的真实，而不是“此亦一是非，彼亦一是非”，即随着主观愿望或者意志而转移、变化的那种主观意义上的真实。

　　对于证据之客观性，如今我国法学界有质疑的声音。如张保生教授与阳平助理研究员合写的《证据客观性批判》一文，引用苏联学者关于证据客观性的解释，即“事实材料有时被解释为客观现实中的事实”，指出：“受这种‘事实材料’证据观的影响，‘客观真实’被认为是前苏联刑事诉讼的基本原则，它‘首先是决定了苏维埃刑事诉讼中全部证明行为的目的’，这‘意味着立法者要求审判员所制作的判决完全符合于实际的事实。’……‘客观真实说’和证据‘事实说’从苏联传到中国后，俨然成为“我国证据制度的灵魂。”该文作者否定客观性为证据的本质属性。这种质疑虽然不是针对实质性展开的，但也可以与实质性相对照，因为客观性与实质性存在一致性。

　　笔者认为，对证据客观性的这种质疑，存在可商榷之处。证据客观性，指的本是证据存在的状态是“实在物”，也就是说，证据之所以称为证据，都是客观存在的而非主观想象的一种实际存在。在这个意义上，证据具有客观性是不应当有什么争议的。但是，《证据客观性批判》一文试图绕开这一界定，提出：“证据法作为规制证据运用与事实认定的法律规范，并不限于实体及其属性的存在，更在于其在案件中所体现的联系。这种联系不是得自于证据的自然存在，而是裁判者对事件过程的关联条件的信息确认。”这段话，将证据的关联性以及对这种关联的主观认识拉进证据客观性的讨论，模糊了证据客观性的自身定义。不只如此，即使按其思路，证据的客观性不仅是证据本身的客观存在，而且指证据与案件待证事实的关联性，那么，这种关联到底是客观的还是主观的，仍然会回到客观性上来。即使对于证据与案件事实的关联性的认识具有主观性，这种主观判断也离不开证据具有的与案件待证事实的客观联系这一依据，不能脱离证据本身的客观联系而主观赋予其关联性。

　　对于证据与事实的关系，《证据客观性批判》一文认为，“证据客观说”的“一个重要观点是主张证据本身便是事实。在其看来，证据与事实是没有任何区别的，二者完全是一回事”。的确，我国刑事诉讼法中关于证据的法律定义，曾将“证据”界定为“能够证明案件真实情况的一切事实”，这里的“事实”，有两个含义，一个含义是实际上已经发生并随即消灭的动态事实，以此作为证据的定义，当然是不正确的；另一个含义是属于“现在时”的静态事实，以及证据材料中包含的有关案件的信息（这些信息以“事实”形态存在），诸如沾有血迹的刀、被害者的尸体等，都被看作是“事实”。就后一个含义的“事实”来说，将证据界定为“事实”是有一定道理的，当然，这一证据定义因“事实”的多义性不免存在不严谨的问题。出于这一缘故，2012年《刑事诉讼法》再修改时已经采用材料说取代了事实说，重新界定了“证据”的定义。证据定义的改写，与证据的客观性并没有什么关系，即使采纳了材料说，这里提到的“材料”，也只能是客观存在而不是主观想象之人与物。

　　对于事实客观性乃至证据客观性的质疑，其结果是，对事实真相作为诉讼行为目标之一的怀疑。将“客观真实”或者“实质真实”作为司法工作的基本原则，意味着将“真相”作为司法工作追求的目标。笔者认为，即使司法人员对案件发生时的情况没有亲历性，他们也可以借助于证据这一中介来实现对已经过去的事实的认识。也就是说，已经发生过的“事实”可以在证据基础上的认识中得以“呈现”。这里的“证据”，要求具有真实性，这里真实性之真与实就要求符合客观性质。司法人员在办案中需要认识的，是过去的事实；依据证据加以“复原”的，是发生过的真实情况而不是小说家式虚构的情况——例如，犯罪现场重建之所谓“重建”，试图“重现”的就是与过去发生过的真实情况一致的情况。另外，“实证求是”中的“实”指的是什么，值得追问。这里的“实”应当含有“实际”即客观真实、实质真实的意思；“是”应当指与客观真实、实质真实具有一致性的事实真相。

　　值得一提的是，俄罗斯刑事诉讼中仍然承认客观（真实）原则，如俄罗斯法学家古岑科在《俄罗斯刑事诉讼教程》一书中，将“全面、充分和客观原则”列为刑事诉讼法的一项原则，该书谈到客观性时指出：“客观性是对案情调查和证据审查的态度。客观是非先入为主地、不偏不倚地调查案情，包括说明刑事被告人有罪的情况，也包括说明他无罪的情况，既包括加重被告人罪过的情节，也包括减轻他罪过的情节。为了排除利害关系，法律规定了排除法官或陪审员、检察长、侦查员、调查人员、法庭书记员、鉴定人、专家、翻译人员参加案件的条件。采取客观态度，就能收集证据，避免片面性，从各方面调查刑事案件的情节。”这说明，证据与事实的客观性之理念并未随着时代的变迁而失去其生命力。对于我国刑事诉讼法学者来说，这未尝没有一定的启发作用。

四、实质真实发现的动力与错案归因、诉讼模式转型

　　对于能否发现案件的实质真实或客观真实，全称肯定或者全称否定判断都是不足取的，对于刑事案件来说，真相的发现是可能的，但不是必然的。

　　其一，不是所有的案件都能发现真相。有些案件，由于主观或者客观原因未能发现真相，从侦查领域看就是未破之案。没有疑问的是，不能因为“不是所有的案件都能发现真相”而得出“所有的案件都不能发现案件的事实真相”的结论。

　　其二，不是所有的案件都不能发现真相。有大量案件，发现真相不但可能，而且是一种现实的存在。许多案件的司法认定，与案件事实情况相吻合，含有实质的真实的成分。不能因为“不是所有的案件都不能发现真相”而得出“每一个案件都能发现案件事实真相”的结论。

　　还需要指出，发现案件的实质真实或者客观真实，并不需要精确还原案件的本原事实，而是在具有法律意义的事实方面（如谁犯下已经发生的犯罪），认定的事实与案件的本原事实一致，至于案件事实要素的精准性（如案件具体发生在几分几秒），并不是诉讼证明所要求的，事无巨细精准还原案件的本原事实往往是不可能的。

　　对于事实真相的态度，决定了相关诉讼行为的动力。否定真相发现的可能性，有可能消解人们寻求案件真实情况的动力——既然真相是不可捕捉的，那么何必花费心力去探知不可能确定的真实情况呢？类似的影响，还有诉讼模式的变化，赋予法官对真实负有的责任以不完全相同的内涵。

　（一）错案的不当归因及其对真实发现动力的影响

　　自二十世纪九十年代以来，对于查明案件真相可能性的怀疑汇聚起来，可能导致的一个结果就是消解人们查明、辨明案件事实真相的动力。这种质疑，集中于客观真实原则的相关学说与司法实践，有一种观点，认为对于客观真实之不切实际的追求导致冤假错案。如张保生、阳平在前引《证据客观性批判》一文中提出：“我国政法工作长期以来受前苏联司法哲学理论影响，把客观性奉为证据根本属性，在实践中则把追求‘客观真实’当作司法工作的基本原则，主张在司法活动中运用证据查明和证明案件事实就是一种‘实事求是的活动’，或者说实事求是原则高度地概括了司法证明活动的本质属性。……按照实事求是的司法原则，司法人员既然能够获得具有客观性的证据，便可认识过去发生的客观事实，达到‘命案必破’或‘不枉不纵’的要求。然而，在刑事诉讼中‘不枉不纵’只是一种理想状态，这种理想并不能照进现实。这种司法理念不仅在司法实践中酿成了诸如佘祥林案、杜培武案、赵作海案、念斌案和呼格案等一系列冤假错案，而且，由于其在观念层面把‘既不冤枉一个好人、也不放过一个坏人’当作司法评价标准，‘有错必纠’‘终身追究’便又成为中国特色司法责任制的一种错案追究逻辑，使法官、检察官在某种程度上成为一种缺乏保障的高危职业。”

　　笔者认为，追求案件事实真相是造成冤错案件的成因的说法，其说服力不无疑问。从佘祥林案等案件看，将追求案件事实真相归结为造成这些错案的原因，值得商榷。应当归因的，是“不择手段”追求事实真相，特别是刑讯逼供等，不应笼统将探知事实真相当作造成这些冤错案件的原因，这些错案恰恰表现为对案件真相的背离。也就是说，不能混淆实现目标的手段造成的问题与目标本身。

　　奉行不同司法哲学的国家与地区都存在冤错案件。放弃客观真实或者实质真实的追求，满足于形式真实、主观真实，把达到形式真实、主观真实或者“法律真实”标准的案件当作定案的标准，比追求案件事实真相的客观真实原则、实质真实发现主义更容易造成冤错案件？这样一个结论是不能成立的：不追求案件的真相，可以避免佘祥林案等冤假错案。

　　追求案件的事实真相的价值不应以错案为理由加以否定。对于无辜者来说，查清事实真相更有利于他摆脱讼累和错误的处罚。明显的例证是，大陆法系实行的实质真实发现原则，更有利于通过澄清案件事实，还无辜者以清白。梅里曼在《大陆法传统》一书中曾言：“如果他是清白无辜的，他会希望在大陆法的法院中接受审判，但如果他有罪，他宁愿在普通法法院受审。此无非认为，在大陆法世界的刑事程序对于孰为有罪孰为清白，更能作出精准的判断。”

　　显然，要防止冤错案件，要解决的不是追求客观真实或者实质真实的问题，而是“不择手段”追求客观真实或者实质真实的问题。错案产生的主要原因，是采用刑讯或者其他方法获取证据尤其是口供，因此，预防冤错案件，应当致力于强化司法人权保障制度和法律的正当程序意识，而不是摒弃客观真实原则、实质真实发现主义，我国自1996年《刑事诉讼法》修改以来有所发展并在继续努力的，正是这一方向，并且已经取得了一定的成效。

　　在现代刑事诉讼中，法律价值具有多元化的特征，实质真实发现主义是在遵循司法人权保障原则和法律正当程序前提下的一种追求，它并不赞同“为达目的不择手段”的马基雅维利哲学，不支持违背现代法治精神去追求案件真实发现。在现代司法的原则和程序的规制下，实质真实发现主义本来就含有防止冤错案件发生的现代意识，也确实在司法成效上体现其具有的防止冤错案件的功能，对于这一点没有可质疑的余地。可以断言的是，实质真实发现主义或处于争议中的客观真实原则本身并没有错，发现冤错案件后，反思这些案件的成因，应当持谨慎的态度，不应进行错误归因。

（二）诉讼模式转换对真实责任的影响

　　消解人们探求案件事实真相的动力，不只是认识上的不可知论，还有诉讼模式变化带来的影响。在司法审判领域，重视案件的事实真相的刑事司法传统，受到庭审方式变革的影响，可能被消减、淡化。

　　实质真实发现主义与职权主义诉讼模式有着内在的联系。职权主义诉讼模式中法官对于案件的真相负有调查责任。一旦职权主义为当事人主义所取代，确立案件真实的责任转移给控辩双方的举证与辩论，法官只在控辩双方提供证据的范围内建立起对于案件事实的认知，其主动依职权调查取证的职责不复存在，就有可能弱化司法人员对案件真相进行探寻的意识与责任。也就是说，对于裁判者来说，只需要满足于控辩双方提供的证据，根据这些证据呈现出来的案件事实进行裁决就够了，尤其是陪审团作为事实裁判者的场合，控方或者辩方通过出示或者宣读证据，询问或者质证、辩论，说服陪审团认可诉讼中的事实，至于该事实具有何种法律上的属性与意义，是否同时具备实质性与客观性，并不是审判机关关心或者追求的。

　　显而易见，诉讼模式与案件事实真相的发现途径有着密切关系。当今各国刑事诉讼，对于案件真相之发现给予相当程度的重视，但是，发现真相的诉讼模式选择有所不同，法官真实责任的内涵与对真实发现的态度也有明显差异。

　　英美法系采行当事人主义诉讼模式，实行对抗制诉讼，重视发挥当事人的积极性和对抗性，以司法竞技方式发挥控辩双方的主动性，期望以此呈现案件的事实真相，体现正义“要以看得见的方式”加以实现的意图。这种诉讼模式选择，建立在深刻体察人性与准确把握人的心理预期的基础之上，认为利益相关者必能主动、积极维护其利益并采取相应的行为。由于控辩双方对于诉讼结果有着直接利害关系，实行司法竞技主义，利益相反的双方得以积极呈现有利于自己一方的事实并提供有利于本方的证据，能够更好地发现事实真相，更有利于事实裁判者（如陪审团）给出符合事实真相的判断。

　　不过，英美法系当事人主义诉讼模式的观察与模仿者，可能忽略这一模式的设计理念包含的对于案件真相本来的重视，他们专注于庭审表面的对抗形态，其注意力未必存在于双方积极呈现案件事实全貌以便裁判者给出事实的正确认定这一程序设计的理念上。

　　大陆法系实行职权主义诉讼模式，注重法官在探知案件事实真相方面的职权作用，认为法官的职权调查作用得以充分发挥，可以更好地发现事实真实情况，从而对案件进行公正处理。大陆法系国家对于案件真相表现出比英美法系国家更大的兴趣，加重法官对于发现真实的义务，实质真实遂成为大陆法系刑事诉讼中明确提出的诉讼目标。

　　就司法效果来说，大陆法系职权主义诉讼模式对案件真相的发现，效果更为明显。日本著名刑事法学家松尾浩也指出：“美国法不太重视案件的事实真相，但是，日本法非常重视事实真相。”在美国，有批判者认为司法竞技主义之下的控辩双方重视的是输赢而不是事实真相，实现胜诉的目标比发现事实真相更为重要。仔细掂量，由于事实真相对控诉方更为有利，控诉方对于真相有着更强的心理动力，辩护方则是真相对本方有利时才会努力推动真相的发现，否则会在趋利避害的心理作用下干扰案件事实真相发现，例如德肖维茨所著《藉口》（EXCUSE）一书就列举和分析了美国律师在刑事审判中种种干扰陪审团事实判断的常见套路。

　　我国传统司法实行纠问式诉讼，近现代以来的刑事诉讼，采行大陆法系的职权主义诉讼模式、后来又实行社会主义法系的职权主义诉讼模式，司法制度的设计，始终试图依靠职权主义来更好地探知案件真相。在晚清和民国时期，刑事诉讼中遵循实质真实发现主义。中华人民共和国成立后，以客观真实原则作为刑事证据制度的基本原则，一直高度重视案件的真相。

　　我国刑事诉讼长期偏重惩罚犯罪，上世纪九十年代开始，刑事诉讼法学者对此多有反思与质疑，刑事庭审方式中职权主义的诉讼模式受到强烈批判，人们将其称为“强职权主义”或者“超职权主义”，直接引发1996年《刑事诉讼法》修改中对庭审方式的改革。这一改革，可以称为“反包青天式”庭审方式改革。在庭审方式改革中，将职权主义加以限制，借鉴英美对抗制诉讼模式，试图增强诉讼中的对抗性，为控辩双方举证、辩护提供更大空间。

　　英美法系在刑事审判中表现出来的对于程序正义的重视，具有很强的感染力和传播力，但是，对抗制诉讼模式在不良运作下的弊端也值得警惕，不可不加以预防，该弊端就是诉讼的游戏化。这种游戏化，使法庭不再是查明事实真相的场合，只是控辩双方展现各自诉讼技巧乃至诉讼伎俩的场合，输赢成为控辩双方唯一关心的问题，这就是诉讼活动宛如“一场游戏”的含义。

　　在我国，新的庭审方式，吸收司法克制主义的精神，在强化检察机关当庭举证职能的同时，人民法院从积极主动调查案件事实的状态转向较为消极、克制的状态，法官承担真实责任的内容与方式发生了变化——法官主动进行职权调查的方式让位于人民检察院当庭举证。因庭审方式改革，检察机关的举证负担加重，法官探明案件事实的负担有所减少，对于真相的责任也有所减轻。但是，我国的职权主义诉讼模式并没有因刑事庭审方式改革而被摈弃，法官对案件事实真相仍有职权探知的权力，如果人民法院借助法律赋予的这一权力主动调查取证，对于大量案件来说，更有利于探知案件的实质真实。但是，要不要行使这一权力，取决于法官对于事实真相是否具备主动探寻意识和责任心。

　　不可忽视的事实是，即使借鉴英美国家司法经验进行了庭审方式改革，在控辩双方举证、辩论的范围内发生事实判断错误的司法责任也没有免除，也就是说，在已经提出的证据和意见的范围内，案件事实认定一旦发生根本性错误，人民法院很难将责任完全归于检察机关举证不力或者辩护律师没有提供有效辩护。也就是说，我国的刑事法官对案件事实真相仍然负有责任，对于案件事实，一旦判断错误，法官不容易在司法责任制度下全身而退。

五、实质真实发现主义与不枉不纵的司法理想

　　实质真实发现主义的目标，是探知案件的真相，以达到不枉不纵的司法境界。多年来，我国司法机关一直以不枉不纵作为评价刑事司法良莠的质量标准。

　　不枉不纵并非遥不可及的办案目标，就一定比例（乃至很高比例）的案件而言，这一目标是可以达到的，但是使这一目标绝对化，要求每一起案件都能够达到这个目标，当然无法做到。因此，尽管实质真实发现主义以发现案件的事实真相为目标，也没有不切实际地、绝对化认为所有案件都能查清事实真相。以不枉不纵为目标，不等于认为所有的案件都能确实实现这一目标。

　　许多人诟病的“命案必破”这一侦查工作要求，作为一种侦查理想，值得肯定，但是要将其绝对化为约束侦查人员的硬性指标，就忽视了侦破命案过程中的主客观条件限制，以及根本做不到所有命案都能实现“必破”目标的现实。譬如追求一位异性，内心愿望是一定要实现与之共结连理的理想，但是，所有的努力都尽到了，也未必就会实现自己的愿望；类似情形还有，在战争中，对垒双方都追求战胜敌人，所有的士气与准备都在胜利的期望之下得到提振和展开，但是胜利的期望以及发号施令不等于胜利的结果。问题是：追求一位异性的愿望有可能落空，就该索性放弃追求吗？或者，因为战争的结果不能预料，胜利的期待可能换来的只是战败的结果，就干脆不去厉兵秣马、奋勇杀敌、努力争取胜利吗？所以，不能做到绝对化“不枉不纵”“命案必破”，不等于就应该放弃“不枉不纵”“命案必破”的理想追求。

　　毫无疑问，不枉不纵作为一种司法处理的结果，其必要条件是能够实现对于案件的真相的发现。刑事诉讼中确立起具体案件的实质真实后，接着便是正确适用法律的问题。准确认定案件事实，加上正确适用法律，才能达到不枉不纵的司法境界。

　　当案件事实无法查清，处于既不能证实有罪也不能确定无罪的状态时，司法现实主义者必须考虑在保证“不枉”和保证“不纵”之间进行选择，这就形成了“宁纵勿枉”“宁枉勿纵”两种选择模式。

　　1979年《刑事诉讼法》设定的证明标准（也就是定罪标准）沿用至今，一直没有变化，变化的是人们在无法实现不枉不纵情况下的处理模式。过去的刑事司法，由于司法观念中有重视打击犯罪的强意识，加上办案水平、技术条件等客观因素的制约，对于某些事实存在一定的模糊度、证据存在缺失和瑕疵、取证行为存在违法情形的案件，司法倾向上是仍然予以定罪，只要内心确信事实的认定没有错误。司法人员这样做的时候，是经过一番评估后认为定罪有把握。

　　1996年《刑事诉讼法》修改，增设了疑罪从无原则，修改后的《刑事诉讼法》第175条第4款规定：“对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。”该法第200条第3项规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”2012年《刑事诉讼法》修改时进一步增加了非法证据排除规定，再加上杜培武案件、赵作海案件等引起社会高度关注的冤错案件在政法系统乃至社会层面的震撼，防止冤错案件的发生成为司法机关的重中之重。2010年由司法解释推出并在2012年纳入《刑事诉讼法》的非法证据排除规定，强化了司法机关的防错意识——主要是防止冤错案件的意识，疑罪从无的原则深入人心，以疑罪从无原则作出的证据不足不起诉以及以“证据不足、指控不能成立”为由作出的无罪判决的案件增多，“宁纵勿枉”成为司法中新的实践倾向。

　　司法倾向上“宁纵勿枉”取代了“宁枉勿纵”，这种说法不会有争议，然而有学者认为，“宁纵勿枉”已经实际取代了不枉不纵，成为我国刑事司法的实践现状，就难免引发争议了。李玉华教授认为，“依法纠正错案成为我们彻底改变‘不枉不纵’观念的契机，‘宁纵勿枉’应运而出，疑罪从无在司法裁判中的阻碍日益减少，‘证据不足作出无罪判决’作为一项明规则取代了‘留有余地’的潜规则”，可以说，“‘宁纵勿枉’逐步取代‘不枉不纵’成为审判人员新时期的座右铭”。这里的“不枉不纵”的司法观念被“宁纵勿枉”取代的说法，如果表述为，被取代的是“宁枉勿纵”的思想意识，是较为准确的。就此，最高人民检察院前副检察长朱孝清先生指出：“‘不错不漏、不枉不纵’是刑事诉讼追求的一个重要目标；‘疑罪从无’（包括其所包含的‘宁错勿漏，宁纵勿枉’）是处理疑罪的一个重要原则。它们分别适用于不同的场合，既不能以前者取代后者，也不能以后者取代前者，更不能把少数司法人员没有依据‘疑罪从无’原则处理案件造成冤假错案，怪罪到‘不错不漏、不枉不纵’的头上。……‘不错不漏、不枉不纵’过去是现在仍然应当是我国刑事诉讼追求的重要目标；疑罪从无以及它所包含的‘宁错勿漏，宁纵勿枉’，是在‘不错不漏、不枉不纵’难以实现情况下的次优选择。……那种认为刑事诉讼法规定‘疑罪从无’后，‘宁纵勿枉’就逐步取代‘不枉不纵’的观点根本站不住脚。”

　　笔者认为，在刑事司法的制度层面，不可能也不应该要求刑事司法理念从不枉不纵向“宁纵勿枉”转变，“宁纵勿枉”只是解决刑事诉讼中实质真实无法确认的局部性问题。刑事诉讼的总体目标，仍然是不枉不纵，这是实质真实发现主义的应有内涵，至于疑罪案件中不能认定事实真相时，作为一种救济手段，才实行“宁纵勿枉”原则。也就是说，“宁纵勿枉”是有条件适用的一项原则，并非统摄刑事诉讼的总体目标。

　　“宁纵勿枉”取代不枉不纵的说法，虽然在学术观点上存在疑问，但在某种程度上可能反映了我国刑事司法实践发生的变化。由于司法责任制重在追究入罪之错，对于出罪之错却鲜有追责，“宁纵勿枉”的司法意识自然获得增长的机会。人们正在忽视一个问题，对于具体案件中实质真实已经得到确认的情况下，没有必要在“宁枉勿纵”或者“宁纵勿枉”这两种处理方案间进行选择，因为不纵不枉的事实前提已经确立起来，既非疑罪，自然就无须借助于“疑罪从无”原则来适用法律。司法实践中，对于疑罪缺乏足够的研究，司法人员的判断能力又有待提高，泛疑罪化的现象有所蔓延——一些本该起诉、能够定罪的案件，被当作事实不清、证据不足而作出不起诉决定、无罪判决的情况有所增多。如今一些证据不足不起诉或者证据不足作出无罪判决的案件质量不高，值得人们高度关注。司法机关需要通过案件质量评查去掌握这一问题，并在防止冤错案件的意识下，唤起司法人员对于出罪与入罪两种错案的全面认识，不能失去实质真实发现主义在惩罚有罪与保护无辜中的双重作用，使这一原则单面化。

六、积极的实质真实发现主义和消极的实质真实发现主义

　　实质真实发现主义，有积极的一面，也有消极的一面。积极的一面，是通过发现案件真相去惩罚犯罪；消极的一面，是以同样的方式去保护无辜。

　　惩罚有罪之人与保障无辜之人，是实质真实发现主义的双重功能作用与价值取向。不过，在具体办案实践中，究竟将实质真实发现的出发点与归宿点置于哪方面（是以惩罚有罪之人为侧重点还是以保障无辜之人为侧重点），是有区别的，由此可以划分积极的实质真实发现主义与消极的实质真实发现主义两种模式。

　　积极的实质真实发现主义与消极的实质真实发现主义，其共同点是重视并追求案件的事实真相，不同的是，两者追求案件真相的出发点与终点有明显差异：积极的实质真实发现主义旨在实现有罪之人不逃脱法律惩罚之目标，此种实质真实发现主义，重在秩序、效率以及惩罚犯罪之既定目标；消极的实质真实发现主义旨在保护无辜之人不受错误之处罚，重视的是防止冤案，此种实质真实发现主义，强调对于侦查权力正当行使施加有效限制，扩大辩护方的防御空间与能力，实现对个人自由权利之司法保障。

　　积极的实质真实发现主义与消极的实质真实发现主义有一定的联系，不能够截然分开，发现并惩处真正的罪犯的同时，就有防止错罚无辜的作用，因此，追求前者，自然有实现后者的效果；反之，出于保护无辜的目的去查清案情，这一过程中，发现有罪之人的几率随之提高，如美国系列推理小说《梅森探案集》展示的那样。在刑事司法中，错罚无辜的结果，是大家都以为“罪犯”已确认，就没有继续查证之必要，这就为真正的罪犯逍遥法外提供了机会。因此，积极的实质真实发现主义与消极的实质真实发现主义是在以上目标相统一的情况下，人们对司法更侧重哪一方面提供的描述性学术标签，不能因这两个标签的表面差异而得出两者完全对立的结论，即避免错误地认为积极的实质真实发现主义无意甄别无辜者并予以保护，消极的实质真实发现主义对于惩罚有罪的人无动于衷。

　　刑事司法，在长期的历史发展中，实行的是积极的实质真实发现主义，二十世纪中期以后，积极的实质真实发现主义向消极的实质真实发现主义转变，司法人权得到空前重视，如何避免发生错案（主要避免发生入罪之错误，即无辜的人被错判有罪、罪轻之人被判以重刑）成为人们付出心力加以解决的问题。立法与司法中有诸多表现体现了这一转变。英美国家率先打造了现代刑事诉讼中程序正义的基本格局，例如美国1914年威克斯（Weeks）案件确立了非法证据排除规则，对于非法搜查、扣押中获得的物证、书证等实物证据，予以排除；厄尔•沃伦担任美国联邦最高法院首席法官后，掀起二十世纪六十年代法律的正当程序革命，通过一系列具有里程碑式的判例提升了司法人权的保障水平并有力促进了民权保障。第二次世界大战后的大陆法系国家，随着司法人权意识的觉醒，受英美国家法治文化的影响，其刑事司法制度的发展，也将防止错罚无辜作为主要目标，对于实质真实发现所要实现的功能的认识发生了明显变化，以消极的实质真实发现主义改造刑事诉讼制度，成为司法改革的主要成就。

　　我国传统司法一贯重视发现案件事实真相，并将发现真相的重点置于惩罚罪犯之上，亦即实行积极的实质真实发现主义。无论是真实的历史记载还是虚构作品展现的文艺化的司法，都极力赞颂那些善于“明察秋毫”“明镜高悬”的裁判者，他们善于运用“五听”这种传统的审查判断言词证据的方法，用符合经验法则之察言观色的情态判断以及其他司法经验，以法律赋予的纠问方式（乃至刑讯手段），致力于将案件查清并在此基础上实现他们心目中的实体正义。“包青天式”审判方式成为我国传统司法的理想方式，这一审判方式就是以重视发现案件的真相为核心的，尽管包青天以不无夸大的虚构形象留在文艺作品中，但是他成为传统司法中善于发现实质真实的官员代表，影响着一代又一代的司法权柄执掌者。

　　我国传统司法，不仅借助于实质真实发现的意念去找出有罪之人并加以惩罚，而且重视保护无辜之人使之免受错误的司法裁决，两者是一体两面的，这是从实体法角度观察可以得出的结论。例如，我国古代死刑案件的核准程序虽然繁琐，但是为可能的无辜者或者不该被判决、执行死刑的人提供了一线生机，起到为可能的无辜者提供程序保障的作用，此外，审级制度、京控制度、虑囚制度等都为无辜者提供了程序性救济措施。唐太宗将死刑案件执行前的一日三复奏改为二日五复奏的制度也有甄别无辜、防止滥杀的功能。唐太宗与其侍臣关于如何使司法“公允”的对话中，就强调：“古者断狱，必讯于三槐九棘之官，今三公九卿，即其职也。自今以后，大辟罪，皆令中书、门下已上及尚书九卿议之，如此，庶免冤滥。”

　　不过，以现代刑事程序法的角度进行观察可以看出，在纠问制度下，无论是嫌疑人、被告人还是被害人、证人等都没有诉讼主体地位，他们都在“审问者—被审问者”的线性诉讼结构关系中占有一端，成为诉讼中可以被拷问的对象，现代意义上的辩护权是缺失的，嫌疑人、被告人无法借助司法程序及其设定的防御性权利来为自己洗冤白谤，冤滥遍地在某些时期成为令人胆寒的现象。刑事司法中，欲求真相，因缺乏发现真相的现代技术手段和正当程序设计，要充分保护无辜之人并非易事。

　　近代以来，我国刑事司法从大陆法系汲取营养，其实质真实发现主义是以积极的一面为主。1949年以后，我国刑事司法采行客观真实原则，多年来重视打击犯罪，以“刀把子”为政法机关的职能定位，契合积极的实质真实发现主义的精神。自1996年《刑事诉讼法》修改以来，司法人权的意识增强，防范冤错案件的制度化需求加大，刑事诉讼法的制度设计开始增加保护无辜者的程序安排，刑事审判方式改革，为增强诉讼对抗性提供了立法条件，被告人的防御权和审判前的防御准备使得辩护空间扩大，疑罪从无原则得以确立与运用，使得无辜者有更多工具进行自我澄清与自我保护；2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部共同发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》采行非法证据排除规定，为防止冤枉无辜者建立起“防火墙”，由此强化消极的实质真实发现主义的基本精神，重在防止冤错案件的意识在司法人员中开始增长，体现为以证据不足作出不起诉决定或者裁判无罪的案件增多。

　　不过，若泛称我国刑事诉讼中对实质真实之发现已由积极模式转向消极模式，则并不确切，重视打击犯罪仍是司法的主流倾向，从《刑事诉讼法》第1条可以看出，刑事诉讼法作为刑法的助法的地位并未发生根本变化。另外，就整体刑事诉讼而言，是否不同阶段都需要以消极的实质真实发现主义取代积极的实质真实发现主义，也不能一概而论，在不同的诉讼阶段或者环节中应该存在积极的实质真实发现主义与消极的实质真实发现主义的差异性。

　　其一，在立案和侦查阶段（以及监察机关调查阶段），应当以积极的实质真实发现主义为主。这是因为，一旦确认罪案已经发生，将其作为刑事诉讼案件进行立案，随之展开侦查，厘清案件真实发生的情况并发现、缉拿犯罪嫌疑人成为这个阶段的主轴，侦查机关的主要注意力和精力置于不使有罪之人逃脱法律的惩罚之上，这本无足为怪，符合这个阶段的侦查工作特性。对立案和侦查来说，保护无辜者也是其不可忽视的工作内容，但工作的重心还是在侦查破案之上，否则，只要一概不立案、不侦查就可以做到没有一个无辜之人成为冤案的受害人。

　　其二，在侦查阶段，有一个特殊环节，即人民检察院的审查批准逮捕环节，体现的主要是消极的实质真实发现主义，这一环节侦查机关提出逮捕犯罪嫌疑人的意愿，检察机关需要依据法定逮捕条件甄别不应该逮捕或者可以不予逮捕之人，从而减少羁押率，体现联合国人权标准中“以非羁押为原则，以羁押为例外”的刑事政策要求。

　　其三，在审查起诉阶段和审判阶段，检察官和法官主要以消极的实质真实发现主义为宗旨，努力从侦查机关已经办结的案件中甄别无辜的人，防止对他们提起错误的起诉和展开错误的审判。其理由是：我国刑事诉讼中，诉讼重心是在侦查阶段，即这一阶段是全面、实质调查全部案情的场合，这一阶段取得的侦查成果要达到“犯罪事实清楚，证据确实充分”的标准才能移交给下一个诉讼阶段；这一标准与提起公诉的标准、司法审判中定罪的标准是一致的。这就使得审查起诉与审判成为侦查成果的质量检验过程，经检察机关质检后，再提交给人民法院进行质检，这一过程依托审级制度和审判监督程序，要求务必达到准确认定案件事实和正确适用法律的要求，显然，这个过程应当重在防止无辜的人被错误处罚。

　　需要注意的是，在诉讼的特定阶段侧重于消极的实质真实发现主义，不等于放弃了不枉不纵的司法目标。我们不应当忽视司法极端化的另一种可能，即重视入罪之错而忽视出罪之错，导致出罪之错大量增加。