刑事司法中的“获利即罪”现象及其法益论评价

一、问题的提出：认定犯罪的基点是是否获利吗

　　“犯罪的本质是法益侵害”虽已成为刑法学界的通常见解，但在具体实践操作中，司法者可能会舍此实质判断而另寻犯罪成立的根据。刑法中存在一种犯罪类型，构成要件行为一般性地具有获利性质，即行为人实施法定的危害行为是出于获得经济利益的动机。对此，司法上有时会越过行为的危害性判断而直接以行为人的获利情况作为认定犯罪的决定性因素，形成了一种“获利即罪”的司法现象。以2022年2月28日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《药品解释》）为例，其第18条规定，不以营利为目的实施带有自救、互助性质的生产、进口、销售药品的行为，不应当认定为犯罪。与以往的解释相比，该条规定无疑为诸如陆勇案等代购境外有效药的行为预留了更大的出罪空间。但是，从反对解释的角度，其言外之意是，如果行为人从生产、进口、销售药品的行为中赚取了差价，哪怕该药品具有自救、互助的“救命”性质，依然可能被认定为犯罪。当然，随着《刑法修正案（十一）》的出台，可以否定其成立生产、销售、提供假药罪。对于此类案件，仅仅基于行为人从中获利而定罪的现象，在修正案出台之前就已出现。如在陆勇案中，检察机关认为陆勇不构成销售假药罪的关键理由便是未从中获利。在另一起代购“救命药”案件蔡某销售丙肝药一案中，被告人同样是为病友代购具有良好疗效的“印度药”，只是从中赚取了差价，便被认定为销售假药罪。类似案情的还有翟某销售假药案，有4年抗癌经历的翟某长期帮助在群里认识的病友从德国代购抗癌药，一些病友因此延续了生命。与陆勇案唯一不同之处是翟某从中抽取了5%左右的价差。2018年，其因涉嫌销售假药罪被警方刑事拘留。由于在案件审理前新修改的《药品管理法》经表决通过，法院最终对翟某作出了非法经营罪、判三缓三的判决。比较之下说明，行为人是否从中获利成为左右入罪的决定性因素。

　　逻辑上讲，“利己”与“损人”并不存在必然的关系，利己的行为完全可能是建立在不损人甚至利人的基础上。以上案件所体现的却是，即便案件所涉及的是具有真实疗效的救命药，只要行为人从中获利，便会被认定为犯罪，只不过最终认定的罪名发生了变化。对此，有学者指出，即使行为人从中牟利，也不应用刑法予以打击。这种获利即罪的现象还经常体现在其他经济类犯罪中，是否获利及获利大小成为司法者认定犯罪的直接抓手。比如，《刑法》第149条规定，生产、销售本节第141条至第148条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照第140条的规定定罪处罚。其中的逻辑是，销售金额在五万元以上并且符合了第140条之规定的，才能依照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。销售金额是成立该罪的必要但不充分条件。实践中却容易将销售金额视为入罪的决定性条件，忽视了对行为危害性质的考察，甚至缺乏对该罪构成要件符合性（掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品）的判断。在胡某艳生产、销售伪劣产品罪一案中便是如此，裁判者将争议的焦点付诸销售金额，认为“现有证据虽无法证实涉案假兽药使生产遭受较大损失，但其销售金额已超过人民币二百万元，依法应以生产、销售伪劣产品罪对其定罪处罚”。这其实便是取消了生产、销售伪劣产品罪的构成要件，将“行政违法+数额”直接等同于犯罪。这会使本罪成为一个很大的口袋罪，模糊了行政违法与刑事犯罪的界限。

　　以上共通的问题是：对于刑法所明文规定却“无害”的行为，可以仅仅基于行为的获利性质而予以入罪化处理吗？如果答案是肯定的，就意味着刑法的目的不在于避免法益侵害，而是抑制人的趋利动机。在当下刑事司法中，法条主义还是一种比较普遍的思维模式，在“有法可依”的情况下，不少司法者潜在的思路是：违法所得这么大怎么能不是犯罪呢？甚至还会直接据此向加重情形靠拢。如此，即便司法判决具备了“依法”这一法定性要件，终究由于行为的危害性判断被放逐出犯罪认定的视野，定罪的实质合理性根据不免会受到质疑。按照美国学者范伯格的见解，根据自我利益与他人利益的协调关系，至少可以划分出三种行为类型：自私行为即不当地以他人利益为代价来追求自己的利益；无私行为即行为人为了追求他人的利益而牺牲或忽略其自我利益；介于两者的中间类型即“行为者为追求其自身的利己需求或利益而以无害的方式实施的行为”。按照范伯格提出的刑法的道德界限理论，第三类行为对他人既未造成外在损害也没有严重冒犯，自然不应将其纳入刑法的规制范畴。“预防对行为人以外（个人的或公共的）各方造成损害或损害风险，永远都是法律强制的适当理由。我们从这些合法性最为确定的干涉情形中得出的这个原则，可以称之为‘对他人的损害原则’或简称‘损害原则’。”该原则换个语境表达就是法益侵害。德国学者便指出，“只要没有损害任何人的自由和安全就没有损害法益”。我国学者也是将损害原则当作法益侵害的另一种表述。因而可以说，法益侵害正是“损人”在刑法上的规范化表述。

　　如此，对以上问题的回答就回归到了一个基本的刑法教义学问题，如何认识刑法意义上犯罪的“危害”以及法律明文规定的行为类型是否均“有害”以及害及何人？如果某种行为没有侵害刑法所保护的法益，仅仅基于行为人从中获利便将其认定为犯罪，便有违法益保护的刑法基本原则。

二、秩序法益论：“获利即罪”司法现象的生成背景

　　在社会生活尤其是市场经济领域，利己是人的本能，在不损及其他人利益的前提下，从市场交易、业务合作、资金流转中最大化地获取利益甚至是一种自由和权利。我国《宪法》第51条规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。我们可以将这里的四类主体视为衡量行为是否“损人”中“人”的范畴。其中，国家和公民个人比较容易界定；集体则指由特定范围内的个人联合在一起的有组织的整体，其落足点仍然是公民个人。关键问题在于如何认知“社会”这一主体。仅从语义上讲，社会指涉的是国家管理、保护之下的个人集合体，即仍是以“人”为核心，而非一个完全脱离个人的抽象存在，“并不存在超越个人的‘社会’利益与价值”。因而，社会与集体的利益均是指向生活于其中的市民，只是社会利益没有特定的指向主体，归属于不特定的群体（集合体），而集体利益属于特定范围内的群体。因此，在界定是否损人方面，可以将此处的“人”划分为国家、特定的公民个体、特定的群体以及不特定群体四类。

　　受刑法分则形式分类的影响，秩序法益论风靡刑法理论界。尤其是在《刑法》分则第三章、第六章，传统观点认为这些犯罪的法益是市场或社会管理秩序。然而，这种秩序虽具备了法益的名义，却无法找到与其对应的可归属的利益主体。侵犯该秩序法益充其量只是违反前置性行政法规的当然结果，只有对国家行政法规的单纯不服从，这种法益论恰恰暴露了纯粹获利型犯罪“法益性的欠缺”，行政违法并不能直接推导出犯罪的危害性本质。正是在这种秩序法益论的支撑下，使得纯粹获利行为具有了危害性的假象。从刑法教义学角度溯源，该法益论正是“获利即罪”司法现象生成的原因。

（一）“社会”与“秩序”双重作用下“危害”要素的缺位

　　在传统的犯罪论体系中，社会危害性被视作认定犯罪的核心要素。但是，“社会”一词是一个极富张力的概念，社会危害性理论自其产生之时，也是被赋予了明显的政治性或意识形态色彩，社会危害被直接视作阶级危害，其中的管制色彩十分明显。严格来说，社会危害并非一个刑法教义学上的概念，而更接近于一个社会学的语言。因为，一切反社会行为甚至日常生活中的道德失范行为都具有或多或少的社会危害，社会危害性就根本无法将一般违法与犯罪行为区分开来。在具体犯罪的认定中，是否“有害”就成为一个弹性十足的抽象性表述，是否成立犯罪也就容易成为公权力者基于管制需要的单方说辞。这在行政犯的认定中体现得格外明显。实践中，刑事司法对前置性行政违法判断的依附性已成为一个毋庸讳言的事实，行政机关因此掌握了社会危害性判断的主导权，以至于将不服从行政命令即纯粹的违反行政管理秩序的行为，也归结为危害社会。正如有学者指出的，“如果要处罚一个行为，社会危害性说就可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据，因为，它是犯罪的本质，在需要的情况下是可以决定规范形式的”。但是，这种行为危害性的指向何在即行为究竟危害了国家、社会、集体或公民个人中哪类主体的利益，却是一个无法言明的问题。由此可见，社会危害性理论的“危害”主要还不是体现在其形式结构上独立于四要件犯罪论体系之外，从而有不受构成要件限制的风险，而是其指向主体极不明确，导致犯罪认定极度泛化。

　　因此，有学者早就提出应以法益侵害代替社会危害性表述，“法益这个概念不仅以利益这一实体内容为基础，而且同样突出了法律的性质”，“法益侵害是以刑法评价为前提的，具有规范性”。一方面，法益的实体内容是利益，而利益的主体指向是人，也就绕不过利益的主体可归属性的判断。由于社会危害性将危害的指向泛化为社会，就可直接跳过这一环节。另一方面，实定的法益概念以现行法的法条描述为前提，对危害性的判断更加准确。比如妨害清算罪和虚假破产罪中的“严重损害债权人或者其他人利益”、骗取贷款罪中的“给银行或者其他金融机构造成重大损失”等，都直接说明了行为所危害利益的主体指向，即便这些犯罪都处于破坏社会主义市场经济秩序罪中，也不应将市场管理秩序作为所保护的法益。对于那些单纯违反了市场监管却没有对以上主体的利益造成损害的行为，就不能草率得出有社会危害的结论。在有些犯罪中，刑法虽然没有明确规定所侵犯的利益主体，但从罪名和罪状表述的当然含义来看，也能锁定其利益归属主体。比如金融诈骗罪，作为特殊的诈骗犯罪，其所保护的自然是所骗对象的财产权；知识产权犯罪所保护的法益也自然是他人的知识产权，而非抽象的市场管理秩序。由此可见，法益侵害与社会危害两者最大的不同是，利益当然需要也可以进行主体可归属性的判断，而“社会”范畴无所不包，根本无法进行这种判断。正因此，即便法益概念也带有很大程度的模糊性，也需要进行限定，但相对于社会危害性概念来说，已然具备了基本的规范性。

　　与社会危害性理论遥相呼应的是我国刑法理论中的秩序法益论。有学者便明确指出，对于行政犯，“无论是行政法还是刑法，各自在不同的领域、使用不同的方法服务于共同的对象：特定秩序的维护”。在这种观点看来，《刑法》分则第三章、第六章各罪名的保护法益无疑应当是经济或社会管理秩序。但是，“秩序的概念具有多样性，其内容也非常抽象和宽泛”，在这种空泛的法益概念的作用下，自然也就难以发挥法益论应有的指导构成要件解释以及阐明行为危害性质的功能。其实，是否侵犯秩序法益主要是从前置性行政规范层面所进行的形式判断，只要符合了行政法律法规的形式规定，便是行政违法，也就侵犯了相应的管理秩序。正是由于这个缘故，学理上将仅因违反行政命令而成立的犯罪称为形式犯。秩序法益论所坚持的犯罪认定模式是“行政违法+数量=犯罪”，这实际上已经取消了刑法层面行为危害性的实质判断。在获利型犯罪的司法认定中，当“违反秩序”完全替代了“法益侵害”的考察，就意味着无需考虑行为究竟侵犯了何种利益，只需要形式化地认定是否存在行政违法，损人要素的判断便不知不觉中隐退，刑法的独立性判断也随之完全丧失。

　　社会危害性与秩序法益论虽然是认定犯罪的两个不同理论，但两者在司法判断的结论上是极为接近的，两者互相配合、裹挟在了一起。某种程度上可以说，正是由于社会危害性理论未得到彻底的批判性清理，秩序法益论才占有广阔的市场。反之，立足于法益理论尤其是法益内在的个人本位约束，将管理秩序视作刑法上的保护法益，便会愈发受到质疑。在这两个模糊概念的双重作用下，司法判断中的“危害”要素直接被虚置。一方面，由于社会危害性是所有违法行为的共同特征，传统刑法理论便将其附加了“严重”的限定，“严重”与否主要取决于危害“量”的大小。由此，犯罪与一般违法和不道德行为并无质的区别而只有量的差异，便成为一种常见的见解。在获利型犯罪中，这种罪量要素往往便以违法所得数额的方式呈现。另一方面，持秩序法益论者同样认为，犯罪行为的危害实质取决于前置法的判断，犯罪的认定机制是前置法定性与刑事法定量的统一。可见，两个方面不谋而合之处在于，认为行政违法便可直接推导出刑法上的法益侵害。前置法层面的违法判断（即违反秩序）既已被贴上“社会危害”的标签，刑法上的危害性评价就换成了简单的数量计算，“行政违法+数量”就成为刑事司法中认定犯罪的惯常模式。在获利型犯罪中，损人要素判断的缺失直接致使获利所得成为区分罪与非罪的独立标准，也就因此产生了“获利即罪”的司法现象。

（二）秩序法益论推演下行为危害的“利益无主化”

　　利益在本质上是客体满足于主体需要的一种关系，成为刑法所保护的法益的最基本要求便是其能够满足作为主体的人的需求，即该利益能够归属到某个（些）主体之上。前置法层面的行政管理秩序之所以不宜被视为刑法层面的保护法益，除了由于秩序法益论容易与社会危害性纠缠一起，导致犯罪认定的形式化、含混化之外，还在于这种所谓的秩序法益无法匹配到与其相对应的利益主体，即难以归属到《宪法》所确立的四种利益主体之上，进而导致行为危害的“利益无主化”现象。

　　首先，侵犯秩序法益实际上只是对国家行政法规的单纯不服从，“这些法秩序内容抽象而空洞，是价值利益的载体但却不是具体的法的利益”，与国家利益、公民个人利益不存在必然关联。在《刑法》分则中，第一章危害国家安全罪的利益主体当然是国家，并且该国家利益与每个国民的个体利益是密不可分的。除此之外，分则第三章在为亲友非法牟利罪，签订、履行合同失职被骗罪中也有“国家利益”的表述；危害税收征管罪中的税收利益的归属主体也是国家。除了这些，即便行政机关可以代表国家，但对妨害其行政监管的行为，显然不能动辄上升到国家利益。现实个案表明，违反管理秩序的行为不必然会危害其他主体的具体利益，反而可能有助于他人利益的实现。例如，侵犯国家对国有公司、企业的管理秩序、信贷资金管理秩序或者税收、发票征管秩序的行为却并不必然会侵犯到国家的税收收入或他人资金安全等具体利益。如果为了保护纯粹的经济秩序而不惜对行为人进行刑事处罚，显然会造成经济秩序与权利自由之间的对立。由此可见，即便将管理秩序视为一种利益，该种利益也无法直接归属于国家、个人这两类主体。

　　其次，秩序法益论的主张者完全可以基于“社会危害”这种十分含混的理由，将该类行为所侵犯的利益主体归为“社会”。可是，其一，如果可以进行这样的理解，任何失范行为所危害的对象都是社会，所有利益的归属主体就可以被社会包揽，《宪法》第51条何必在社会之外一并规定国家、集体和公民个人？其二，刑法或罪刑法定的本意在于有效限制刑罚权的发动，在社会危害这一无所不包的概念指导下，立法者乃至司法者可以轻轻松松地扩展刑法的规制范围。因此，至少在刑法视野，应当对“社会”进行限定，即社会并非一个完全脱逸个人的抽象的独在主体，一种明显不会危害到社会中任何个体的行为，不应被认定为危害了社会。对于集体的理解也是如此。社会和集体都是一种共同体，“共同体是个虚构体，由那些被认为可以说构成其成员的个人组成。那么，共同体的利益是什么呢？是组成共同体的若干成员的利益总和”。无论是国家利益还是社会利益抑或集体利益，这种“公共法益只是个人法益的集合，是以个人法益为其标准所推论出来的”。因而，《宪法》中所谓的社会、集体均非完全脱离国民个体的抽象存在，当一种行为明显未危及到共同体内的任何公民的具体利益，便难言损害了社会、集体利益。对于销售境外救命药的行为以及未经许可从事粮食收购的行为，甚至是无证从事烟草销售的行为，既然可以明显排除掉行为对市场参与者利益的危害可能性，就难以认定为对社会或集体利益造成了侵害。就此而言，单纯的管理秩序也不能直接归属于社会、集体这两类主体。

　　最后，侵犯秩序法益是行政违法的当然结果，该种法益更接近于行政利益，在行政法规范层面具有独立的受保护地位。秩序法益是为了实现行政主体管理的便利性而设立的一种利益类型，具有鲜明的行政色彩。但这种行政规范层面的受保护利益尚无法直接上升为刑法上的法益，“如果某种规定只保护特定的秩序，而不去避免具体的损害，那这些规定在刑法中就没有任何地位”。否则，刑法便成为变相的行政管理法，甚至“可能导致国家动用刑法保护垄断或特定部门利益的严重后果”。

　　单纯的行政管理秩序难以归入《宪法》第51条规定的四种利益主体。在立法上，行政管理秩序已与宪法所确立的权利主体确立了关联，这在实在法的立法宗旨中便得以窥见。基于行政效率原则，执法者的任务是尽快查处违法行为并恢复平静的管理秩序，而最便捷的识别违法行为的方法就是对照既存的法律法规，只要行为在形式上构成了对行政规范的不服从，便是侵犯了行政管理秩序，无需在个案中具体考虑该管理秩序所服务的具体目标。但在刑法层面，作为指导构成要件解释的法益保护原则，发挥着限定刑法处罚范围的重要功用，就需要具体说明行为的危害所在。

　　总之，秩序法益的行政色彩决定了其偏属于一种行政利益，在刑事司法判断中，可能与具体的国家、社会和公民个人利益相脱节甚至形成对峙之势。这种管理秩序只是具备了法益的表象，但由于不存在与之相对应的利益主体而违背了法益之实义，决定了违反秩序无法取代对行为的损人的评价。“前置法定性”表面上是以秩序法益为指导的实质判断，实际上却沦为犯罪认定的形式化独断，危害要素的缺位导致形式犯滋生。可见，正是在这种秩序法益论和社会危害理论的双重推演下，获利行为的危害性审查步骤无意间被虚置，获利所得成为入罪判断的决定性因素，进而产生了“获利即罪”的司法现象。简而言之，纯粹的获利行为本无危害性质，只是完全承接于前置法的秩序法益将利己与损人强硬地拼接在一起。这种获利行为固然会伴随着前置法违法即违反了相关领域的行政管理秩序，即属于非法获利，但是行政违法不能替代刑法上的法益侵害性判断，在行为的危害性即损人要素及利益的主体归属状况未确证之前，裁判者不宜有意无意地将获利本身作为入罪的核心要素。

三、刑法规制视野中获利行为的类型化区分

　　行为人通过实施具体犯罪的构成要件行为而获取经济利益时，可以分为损人、可能（不）损人以及不损人三种类型，据此可以分析行为的刑罚可罚性根据。

　　（一）“损人利己”的行为类型

　　损人利己的行为类型是指，行为人实施了刑法分则条文规定的危害行为，从中获利或者意图获利。在该行为类型中，行为人所追求的经济利益与他人的合法权益处于一种冲突状态，利己行为需以实施损人行为为前提。从利己与损人的具体关系来看，存在两种可能：其一，实施了刑法规定的构成要件行为（损人）通常便可实现利己的效果；其二，实施构成要件行为尚不必然带来利己的效果，但前者是后者的必要条件。第一种情形比较类似于理论上所称的断绝的结果犯，如盗窃、诈骗等侵犯他人财产权的行为本身就是获利行为，即可达到获利的目的。在该类行为中，损人与利己处于高度重叠的状态。第二种情形比较接近于理论上所称的短缩的二行为犯，真正的获利行为并非构成要件规定的损人行为，而是构成要件行为之后的第二个行为，前行为以后行为为目的，两者原本是一个“完整”的犯罪行为。例如，在侵犯著作权罪中，出版他人享有专有出版权的图书或者制作假冒他人署名的美术作品便是损人行为，利己行为则是从中销售获利。

　　在以上行为类型中，获利行为的危害性较为突出。但是，在侵犯财产罪之外的其他犯罪类型中，大都不是获利行为本身具有危害，其危害性质是依附于构成要件规定的危害行为而体现的。刑法之所以将获利行为或目的规定为构成要件要素，是考虑到其在所附着的危害行为基础上，补充达至刑事违法性的“基数”。这在挪用资金罪与挪用公款罪中体现得格外明显。立法者将“挪用数额较大+合法的营利活动”与“挪用数额较大+超过三个月未还”“挪用+非法活动”平行规定为入罪的条件，这种合法的利己行为在评价挪用行为的刑事违法性方面显然起到了一定的补充作用。刑法在此处重点谴责的是挪用单位资金（公款）这种损人行为，该行为才决定了法益侵害的有无和法益的性质，利己行为仅仅是附着于其上而起着补充评价的功用。

　　司法解释也会在刑法文本基础上，将利己因素作为调适入罪宽严程度的方式。其一，司法解释会将“不利己”作为从宽处罚的依据。例如，现实中如果对走私（经鉴定为枪支的）仿真枪案件一律适用走私武器罪的法定刑明显过于严苛，2014年“两高”《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条便规定，不以牟利为目的，且无其他严重情节的，可以依法从轻处罚；情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。其二，司法解释还可能会将利己行为作为从严处罚的依据。例如，按照2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，同样是为他人代购仅用于吸食的毒品的行为，如果行为人不以牟利为目的，一般认定为非法持有毒品罪；如果代购者从中牟利，变相加价的，则认定为贩卖毒品罪。其三，司法解释还会将获利情况作为评价法定的“情节”要素的依据之一。例如，2019年“两高”《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条、第12条将违法所得额规定为“情节严重”的情形之一。

　　由上可见，在“损人利己”行为类型中，刑法和司法解释往往将“利己”作为设置入罪门槛的调试器。即便如此，刑法规制的重心仍然是损人行为而非利己行为。由于犯罪的本质即所侵害法益的性质是由损人行为而非利己行为决定和体现的，刑法将损人作为规制的核心对象而将利己视为补充评价的因素，这并未违反刑法上的法益保护原则。

　　（二）“利己”可能（不）“损人”的行为类型

　　与损人利己类型中利己与损人的强关联性即利己对损人的依附性不同，在有些经济犯罪中，利己不必以损人为前提。既然利己与损人在这种情形下可能会出现分割，刑法在规制该类行为时，就需避免规制焦点的偏离，即越过对行为法益侵害的评价而径直规制获利行为本身。

　　例如，《刑法》第165条第1款虽然没有明示非法经营同类营业罪的危害指向即刑法意在保护何种利益，但从全国人大常委会法工委所作的立法说明中能够清晰地得出结论。该立法说明指出：“所谓‘经营与其所任职公司、企业同类的营业’，是指从事与其所任职国有公司、企业相同或者相近似的业务。……有可能在市场竞争中占据有利地位，排挤所任职的国有公司、企业，损害国有公司、企业的利益。”可见，本罪第1款的保护法益是国有公司、企业的经济利益，损害国有公司、企业的经济利益便是本罪中损人的规范内涵。在整个经济市场中，并非所有的同类经营均会形成实际的竞争关系和利益排挤状态，由于地域的区隔、足够广阔的市场等因素，完全可能存在既不实际损害所在公司、企业利益也带来个人收益的情形。因而，在该犯罪中，利己就并非完全建立在损人的前提之上。刑法条文表面上是将非法经营同类营业且“获取非法利益，数额巨大”作为入罪的充分条件，可是在任何一个犯罪中都不可忽视行为危害性质的判断。如果司法实践中将获利数额作为认定犯罪的唯一标准，而忽视行为对法益的实际侵害的评价，便是在规制纯粹的获利行为，就会造成规制基点的偏离。

　　再如，《刑法》第166条为亲友非法牟利罪明确将“致使国家（或公司、企业）利益遭受重大损失的”这一损人行为作为入罪标准，可见本罪保护法益是国家或非国有公司、企业的经济利益。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《立案标准（二）》）第13条却将“使亲友非法获利数额在20万元以上的”也纳入应当立案追诉范畴。显然，该解释是坚持了利己必然损人的逻辑。不可否认，在进行“相向”交易或者业务往来中，一方的不当获利通常意味着对方经济利益的受损，但也完全可能存在利己不损人甚至利己利人的“双赢”情形。尤其在“将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的”行为类型中，只要是行为人所在单位日常经营所需的业务，且没有超出市场正常收费标准，便不会导致国家利益遭受损失；相反，还可能同样甚至更高质效地完成所在单位的业务。可见，在本罪中，“使亲友获利”行为与“国家、其他公司、企业利益损失”之间并无绝对关联。本罪罪名虽将为亲友非法牟利作为表述的重点，但从犯罪的本质以及本罪罪状来看，本罪意在重点规制的是损人行为，意在通过规制为亲友非法牟利的行为达至保护所在公司、企业利益不受损失的目的，完全不是仅仅规制获利行为本身。《立案标准（二）》第13条显然是忽视了罪状规定的结果要素，实际上是将本罪由立法上的结果犯设置扩展为行为犯，有违背罪刑法定原则之嫌。

　　又如，《立案标准（二）》第79条对非法经营罪的立案标准设置了一个兜底条款，“从事其他非法经营活动……个人违法所得数额在一万元以上的”。具体到个案判断，司法者容易将违法所得作为犯罪认定的可量化标准，而忽视了对行为的危害性的判断。这在王力军无证收购玉米案中得到了集中体现。一审法院基于“行为违反行政管理法规+涉案数额较大”便直接得出了成立犯罪的结论。法院再审后仍保留了一审所认定的“其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定”这种行政违法的结论，但认为王力军的行为不具有与《刑法》第225条前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性。这种否定犯罪的结论显然不是就违法所得情况所进行的判断，因为，我们显然不能认为，如果王力军违法所得巨大便仍有成立犯罪的可能。可见，是否存在利己行为并非认定非法经营罪的关键，损人行为即法益侵害才是认定犯罪的核心依据。无证收购玉米行为既然并未侵犯国家、公民个人以及不特定的市场参与者等任何主体的利益，无论行为人从中获利多少，也都不应被纳入刑法的规制范围。

　　总结以上分析可见，在经济犯罪中，刑法及司法解释往往会将获利所得作为入罪判断的标准。在此抽象规则的指导下，司法者容易偏离构罪判断的实质根据，将行为人是否获利代替行为是否“有害”的判断。尽管利己与损人经常结合在一起，但抽象的规则设定与具体的个案情形可能会呈现出脱节现象，就具体的行为类型而言，两者便没有必然的关联，现实中完全可能存在利己却不损人的情形。

（三）“利己”但不会“损人”的行为类型

　　在上一种行为类型中，获利行为存在损人与不损人两种可能。如果将行为类型进一步细化，进而锁定到更为具体的情形，便会从获利行为中直接排除损人的可能性。

　　最为典型的便是《药品解释》第18条关于“生产、进口、销售带有自救、互助性质的药品的行为”的认定。由于修改后的《药品管理法》将进口境外已批准上市、但国内未批准上市的药品，不再按假药论处，该行为不可能再构成生产、销售假药罪；药品的自救、互助性质也决定了不存在足以严重危害人体健康的危险或者实害，因而也不会构成妨害药品管理罪以及生产、销售、提供劣药罪。该行为最有可能涉嫌的犯罪便是非法经营罪。对此，学界存在不同观点。王新教授认为，代购海外仿真药依然有可能构成非法经营罪。周光权教授则指出，不能以非法经营罪定罪处罚，否则会造成罪刑不均衡。从法益保护原则出发，以非法经营罪规制该类行为，会面临着与王力军案相似的问题：该行为究竟侵害了谁的利益？此处，国家、集体和公民个人的利益自然是没有被侵犯；一种致力于治病救人的特效药既然不会危及社会中的任何公民个体的利益，也就不会对作为整体的社会利益造成危险。损人的事实既被否定，刑法就不宜通过转换罪名的方式处罚纯粹的获利行为。

　　再如，2010年“两高”《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定，非法经营烟草专卖品，违法所得数额在2万元以上的，便属于非法经营罪中的“情节严重”。其内在逻辑是“行政违法+违法所得数额=犯罪”。可是，行政违法判断与刑事犯罪判断的侧重点不尽相同，直接将行政违法作为犯罪认定的基础和根据，实际上是省却了刑法层面的法益侵害性判断。对此，张明楷教授便指出，“烟草制品虽然是专卖物品，但即使未经许可而经营的，也不会对公众的法益造成任何威胁”，对于行为人从中获利的行为，没收违法所得并罚款的行政处罚便可起到抑制效果。就此而言，将违法所得数额作为刑法上唯一的区别于前置法的考量因素，而不具体考察行为的危害性质，也是以刑法规制纯粹的获利行为的体现。

　　总结以上所述，在按照利己与损人的存在关系所划分出的三种行为类型中，由于损人利己行为类型中损人成分的存在，其刑罚可罚性毋庸置疑。但是，这并非表明刑法意在侧重规制的是利己行为。对该行为类型而言，利己行为是依附于损人行为而存在的，或者说利己行为只不过是刑法调控入罪门槛的一种附加条件，真正应罚的还是损人行为。在后两种行为类型中，利己与损人之间并无必然的关联，尤其是在映射到具体实例中，完全会存在利己不损人即纯粹获利的情形。司法上行为危害性判断的隐退，会导致获利行为成为刑法规制的唯一基点，造成获利即罪现象。对此，尤需重申“犯罪的本质是法益侵害”之主张，避免刑法保护利益内容的空洞化以及司法判决的机械化。对于司法实践中具体呈现出的利己却不损人的行为类型，需要补足法益论方面的评价。

四、法益补足：纠正获利即罪现象之解释论路径

　　获利型犯罪认定中实质危害性要素的缺失导致了刑法法益保护目的的落空。与此相对应，纠正获利即罪现象，需要在该行为类型的司法判断中，补足法益侵害这一关键要素，由此剔除利己不损人的情形。其中，将内容空泛的社会危害转变为法益侵害，将行政规范层面的秩序法益转换为刑法层面的具体法益，是弥补获利型犯罪法益性欠缺的前提。

　　在有的获利犯罪中，通过构成要件中的实害要素就能推导出该罪所保护法益的性质，秩序法益论显然不合适，在认定犯罪时，需要严格恪守法定的结果标准，不应以获利行为取代结果要素。例如，按照《刑法》第286条破坏计算机信息系统罪的规定，具有“造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的”这一结果要素才构成犯罪。非常明显，此处的“后果”是针对“计算机信息系统不能正常运行”而言的，而“严重”是修饰计算机系统受破坏的危害性的程度。2011年“两高”《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第4条却将“违法所得五千元以上的”认定为“后果严重”，将“数额达到以上规定标准五倍以上的”认定为“后果特别严重”。但是，违法所得与计算机信息系统受破坏的程度及其所造成的危害后果可能并非成正比关系，可能存在违法所得虽已达到相关标准，但从所涉及的领域、受破坏的数量等因素来看后果并非严重的情形。将违法所得本身视为“后果严重”进而作为独立的入罪标准，已然超出了法条中“后果严重”的规范射程。

　　在大多数的获利犯罪中，行为的危害性成为一种隐性要素，此时，即便刑法或司法解释将违法所得规定为入罪的标准，也不意味着法益侵害原则便失去了效力。在犯罪认定中，应注意利己行为需建立在行为的损人性质基础之上，不应越过行为的法益侵害判断而径直将纯粹的获利行为认定为犯罪。

（一）“市场参与主体利益”的法益确立

　　在传统的秩序法益立场之上，学界开始意识到破坏社会主义市场经济秩序罪的保护法益除了我国的市场经济秩序，还包括市场主体的经济利益。但是，在司法实践中，两种利益并不必然完全协调，甚至会不时出现市场管理秩序与市场主体利益相悖的现象，对于可能存在抵牾的两个对象，显然无法“既要又要”，此时就需要在两种法益类型中进行选择。比如在王力军案中，“一方认为王力军无证无照收购玉米违反了我国粮食流通领域的有关规定，数额较大，应追究刑责。另一方认为，王力军没有造成社会危害，反而促进粮食流通，不应该被追究刑事责任”。其中体现的正是两种法益的现实冲突。如果站在秩序法益的立场上，由于王力军的行为具备了危害市场管理秩序的罪质，加之涉案数额较大，该行为就当然可以认定为犯罪；如果坚持市场主体利益的具体法益立场，由于行为不具有损人的性质，这种利己利他行为就不具备刑法上的法益侵害，因而不应被认定为犯罪。由此，司法上如何处理秩序法益与国民具体利益的关系，就成为认定犯罪的关键问题。

　　正所谓“人的本质是一切社会关系的总和”，除了能够归属到特定主体之上的生命、健康、财产、自由及名誉等“独在利益”，特定个体在群体性交际、合作中所形成的“交往性利益”无疑也值得刑法加以保护。狭隘的个人法益观既不符合社会发展的现实需要，也不符合我国《宪法》第51条关于利益主体类型的规定。因此，刑法理论上对于集体法益受保护的必要性几乎没有任何争议。主要问题在于如何厘定这种集体法益的边界即如何处理其与个人法益的关系，尤其是如何处理所谓的秩序法益，一元法益论与二元法益论的争议焦点便在于此。

　　一元法益论站在个人本位的立场上主张，集体法益与个人法益一样，在结果上都是服务于个人发展的可能性；两者的区别仅在于，侵犯个人法益便直接妨碍了特定个人的发展可能性，而侵犯集体法益则是间接妨碍了所有人的发展可能性。为了确立这种目标相关性，一元法益论普遍认为，只有能从个人法益推导出来或者可以还原为个人法益的集体法益，才能肯定其刑法上的需保护地位。二元法益论则否定这种推导或还原关系，主张“集体法益具有独立于个人法益的地位”，“个人法益与集体法益是互不约束、各自独立、权利平等的两个种类”，与集体法益（如经济秩序）相比，个人利益总是间接的、靠后的，立法者甚至可以通过牺牲个人法益的方式来扩张对集体法益的保护。

　　二元法益论的主要问题在于，一旦完全脱离了与个人法益关联性的约束，所谓的集体法益便容易失去其应有的实体内容，从而变得极为模糊笼统。这种集体法益在某种程度上已经背离了真正意义上的法益内涵。一方面，法益保护原则的初衷在于限制刑罚权而非为刑罚权的积极扩张进行铺垫，二元法益论承认秩序等集体法益的超个人性、独立性，完全超脱于国民个体的集体法益模糊又宽泛，不再有古典刑法中明确法益概念的限制犯罪功能，行为可以轻易地被解释为对集体法益有影响而入罪。在德国刑法学界，虽然人们通常将集体法益与超个人法益等同视之，但是为了避免引发不必要的误会，有学者主张集体法益系属众人集体享有，而非归属于超个人主体，以此严格区分集体与超个人。这便重新勾勒起与个人法益的关联。另一方面，从刑法功能角度分析，一种不受约束的超个人法益会沿着国家主义刑法理论的进路不断延伸，刑法可以轻而易举地将行政规范层面上的违反秩序即单纯不服从行为认定为犯罪，“导致国家可以随意禁止公民的行为，导致法律的无目的性”。由此，刑法的自由保障功能便自然让位于国家治理，刑法的任务朝着非人本的方向推移。有的二元法益论主张者对此进行回应，认为二元论在立法技术上承认集体法益仍是以人的利益为依归，并未舍弃与个人法益的关联，因此不宜将二元论贴上“非人本主义”的标签。在笔者看来，这种辩解明显存在问题。刑法乃至行政立法作为一种抽象的类型化总结，必然会从人本立场出发，一般性地考虑到作为手段的集体法益与作为目的的个人法益的相关性。但是，立法上的一般化描述并不能完全合理地映射司法中的具体情形。在司法运作中，一旦认为行政规范层面的秩序法益具有独立的受保护地位，即秩序与个人可以不发生任何关联，就意味着立法上的初衷和设想失去了实际意义。既然法益具有批判立法与指导解释的双重功能，两种法益类型的关联性判断就不宜局限于立法一隅。目前刑法理论和实践较为普遍地站在秩序法益的立场上坚持“前置法定性”，便是想当然地以立法上的关联性取代了司法上的关联性审视，所谓的关联性充其量只能成为一种理念，无法实际发挥作用。在此导向下，容易使刑法法益保护的效果具化为保护“无人参与的秩序”。

　　一元法益论容易招致的批评包括以下方面。一方面，集体法益本就具有不可分割或不可分配的特征，比如环境犯罪所侵犯的法益就难以还原成某个特定的个人利益，认为不致力于保护特定法益的刑法规定都不合法，显然是不合适的。实际上刑法所保护的国家安全、货币信用、司法公正、国家税收等皆是如此，显然不能否认该类法益在刑法上的受保护地位。就此来看，一元法益论似乎对集体法益提出了过于苛刻的限定。另一方面，所谓的机能关联即“与个人关联”的标准相当模糊，无法清楚呈现个人法益与集体法益之间的建构性关系。但是，一元论通过还原理论或机能关联对集体法益施加限制的努力无疑是可取的。对此批评，有必要予以如下补充说明和回应。

　　其一，“与人相关”是对集体法益的基本要求，在立法与司法两个层面，集体法益均不应背离人本主义逻辑。“如果某种秩序仅仅体现了行政管理的需要，与个人的自由发展没有必然联系，就不应成为刑法保护的法益。”此处的“人”或“个人”不应限于特定个体，而是也包括不特定的个人集合体，即集体法益无须还原或归属到特定的个人主体，也无需拆解为某种具体的利益。因此，对一元法益论所主张的还原理论的理解不宜抱持狭隘的个人主义立场。

　　其二，不应由于“与人关联”标准的模糊性而干脆彻底否定机能关联对集体法益的规范限定作用。所谓“无法益侵害则无犯罪”，主要是从反方向发挥法益理论对定罪的限制功能，只需识别出何种利益类型不属于刑法上的法益。

　　我们完全可以将“与人相关”的机能关联的作用限定于出罪维度，即在司法层面排除客观上明显未损及任何主体的利益的行为类型，避免动用刑法保护无人参与的“裸”的行政管理秩序。体现在市场经济领域，刑法规范意在通过特定领域的秩序设定来保护市场参与主体的具体利益。这种与人关联的法益立场并不意在准确界定行为究竟侵犯或者刑法规范保护哪个主体的何种具体利益，而是意在将明显不危害任何主体利益（即不损人）的情形排除出犯罪。在我国刑法罪名体系中，这些主体包括了国家，如为亲友非法牟利罪和签订、履行合同失职被骗罪中的“国家利益”以及危害税收征管罪中虽没有明确指明却实际指向的国家税收利益；包括了社会，如生产、销售伪劣产品罪所针对的社会（不特定的广大消费者）利益；也包括了集体，如职务侵占罪、挪用资金罪中的本单位利益。但是，不包括与个体利益失去关联性的管理秩序。此处所形成的并非一种整齐划一的定罪标准，而是从类型化的视角所采取的“点状”思维，这种排除法对于准确认定犯罪而言无疑也是极为有益的。本文从反向排除角度所建构起的机能关联，同样是主张“以个人法益为起点，将超个人法益功能化”，即个人法益与集体法益在机能上具有一致性，都是致力于特定犯罪所针对领域中的人的利益实现。但与一元法益论不同的是，本文并不认为后者可以悉数向前者分解或还原。与二元法益论不同的是，这种法益观并不认为超个人法益具有不受个人法益制约的完全独立性，当聚焦到司法中的具体情形时，明显能够识别出两者没有机能关联性，即超个人法益无法作用到与人相关利益的实现时，这种超个人法益就不应获得刑法上的受保护地位。可见，本文其实是选择了一种折中立场，既肯定了相对应于公民个人的国家、社会等集体的利益具有受保护的必要性，又不会导致对国家、社会的理解过于泛化，尤其是排除了将行政性管理秩序作为刑法上的集体法益。

　　（二）抽象危险犯解释范式下的出罪路径

　　在违反管理秩序型犯罪中，“行刑”衔接的规范设置导致出现了行为侵犯“双层法益”的现象，其中表面层次的法益是行政性管理秩序，背后层法益是与人相关的利益型法益，行为对前者造成的是一种实害，对后者形成的仅是一种抽象危险，对此种犯罪类型，可以将之理解为以与人相关利益为保护法益的抽象危险犯。在立法阶段，立法者本着“以人的利益为依归”的设想，立足于经验总结和类型化考量，在管理秩序与其背后的具体利益之间建立起了一般性关联，从而只保留了前置法层面的构成要件要素而省却了对法益所产生的危险或实害要素，这正是抽象危险犯的立法设置模式。如上文所述，对于处于不同层次的两种法益类型的关联性判断不宜限于立法层面，即不宜仅仅基于立法上的一般化抽象规则的设定而在司法运作中径直肯定所有违反秩序行为均具有刑法上的法益侵害。从法益侵害的实质解释立场出发，抽象危险犯中的危险是推定的危险而非拟制的危险，因而应当允许通过反证危险不存在而出罪。具言之，在司法认定过程中，如果行为仅违反了基于行政管理需要及行政效率原则所产生的“裸”的行政管理秩序，而明显未对市场参与主体的利益形成危害，便可否定犯罪的成立。如此，便满足了犯罪认定中的“损人”评价。通过利益的主体可归属性的判断以及在行为定性方面法益侵害评价的补足，可以将刑法中利己不损人的行为类型作司法出罪化处理。

　　在有些获利型犯罪中，获利数额往往成为认定犯罪的显性标准，行为的损人性质作为一种隐性要素容易被忽视。认定犯罪的核心要素必定是行为所产生的危害即损人成分，利己因素仅仅是附着在损人基础上的补充评价。例如，若是坚持“形式分类决定法益性质”的传统立场，非法经营同类营业罪的保护法益自然应是对公司、企业的管理秩序。如此理解，就会想当然地认为只要违反了相关的前置性行政规范，就具备了刑事违法性之质，获利数额就成为界定罪与非罪的唯一标准，该行为究竟侵犯了谁的利益便成为一个无法言喻的问题。反之，从立法说明所体现的规范目的以及市场参与主体利益的法益立场出发，本罪的保护法益应当是公司、企业的经济利益，非法经营同类营业的行为只有在对此法益具备了实际危害的情形之下，“获取非法利益，数额巨大的”这一要素方能起到认定犯罪的作用。“即使对于抽象的危险犯，也应该根据一般人的立场，以行为时的具体状况为前提来判断法益侵害危险性的有无。”如果能够排除这种危险，单纯的获利行为就仅属于行政违法而不应被认定为犯罪。值得注意的是，《刑法修正案（十二）》本着“进一步加强对民营企业平等保护”的理念，在本罪中增设了其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员非法经营同类营业的情形，并将入罪标准设定为“致使公司、企业利益遭受重大损失”。非法经营同类营业从中获利不必然会造成所在公司的经济损失，即利己却未必损人，如果认为本罪第1款针对国有公司、企业只需具备利己要素，第2款针对非国有公司、企业却需要具备损人要素，就明显说明两款的罪质存在根本差异，且导致两者的入罪门槛还是存在很大差距，也就违背了平等保护的初衷。因此，刑法修正更加印证了非法经营同类营业罪的前后两款规定均需要具有损害公司、企业经济利益的要素，只不过第1款是以国有公司、企业经济利益为保护法益的抽象危险犯，第2款则是以其他公司、企业经济利益为保护法益的实害犯。

　　再如，通说认为非法经营罪的保护法益是国家对市场的管理秩序，这显然是延续“前置法定性”思路得出的结论。这种行政管理秩序无法归属于宪法所确立的四类利益主体，本罪意在保护的应当是该秩序背后的市场参与者利益。如果未经行政批准的经营行为仅违反了管理秩序却未对市场参与者利益形成任何危险，这种行为便未妨害市场管理秩序所服务的目的实现，或者说并未撼动管理秩序之根基，即便认为其符合了罪状描述中的“扰乱市场秩序”，也完全可以将其排除在“情节严重”或“严重扰乱”的文义射程之外。既然未经许可而经营烟草制品的行为不会对公众的法益造成任何威胁（除非涉及造假），那么，即便违法所得数额远远超出了司法解释规定的标准，也仅是一种纯粹的获利行为，司法上不宜将其认定为非法经营罪。

　　处理危害药品安全刑事案件也应如此。由于生产、进口、销售带有自救、互助性质的药品的行为显然不具有危害性质，该类行为仅仅是违反药品或市场管理秩序的行政违法行为，即便行为人具备主观上的营利目的且从中实际获取了利益，也不应将其认定为犯罪（包括非法经营罪）。

　　综合以上论述，将刑法中的一些获利型犯罪（尤其是《刑法》分则第三章中）理解为以市场参与主体利益为保护法益的抽象危险犯，旨在排除单纯的违反秩序行为。由管理秩序向与人相关利益的法益转换，其意义在于弥补获利型犯罪审查机制中行为危害性要素的缺失，为之补足法益侵害的实质判断。换言之，利益的主体可归属原则指引下的法益转换性评价是在损人与利己间建立起了逻辑关联，赋予了处罚利己行为的正当化根据。在抽象危险犯的解释范式下，如果能够反向排除行为的危害性质，获利行为就失去了所附着的载体，违法所得的多少就不应成为入罪的决定性依据。