赌博犯罪的保护法益——兼论互联网娱乐平台的涉赌刑事责任

一、问题的提出

　　我国《刑法》第303条规定了赌博罪、开设赌场罪与组织参与国（境）外赌博罪，这三个罪名可以合称为赌博犯罪。在当今信息网络时代，越来越多的国民选择在互联网平台参与直播互动或网络游戏等娱乐休闲活动。为了增加娱乐性，网络平台的运营企业往往倾向于在平台娱乐项目中增添概率玩法等元素。由此，平台用户的娱乐活动多少沾染了射幸行为的色彩，也产生了网络平台的责任人员是否构成赌博犯罪（主要是赌博罪或开设赌场罪）的问题。近年来，互联网娱乐平台的经营者因涉嫌赌博犯罪而被追究刑事责任的案件有所增长。例如，2023年底，斗鱼平台创始人就因涉嫌开设赌场罪被公安机关逮捕，引起社会高度关注。又如，有报道显示，众多直播平台均因涉嫌赌博犯罪而难以继续经营，甚至遭遇“关停潮”。虽然在涉案平台中，确有部分犯罪分子是假网络娱乐之名行赌博之实，但是，也有众多正规经营的企业因不了解赌博犯罪的成立条件而遭受刑事追诉。当前司法实务在处理该类案件时遭遇的最大困难在于，认定赌博犯罪的标准不明确。事实上，我国学界目前鲜有关于互联网娱乐平台涉赌刑事责任问题的系统研究，我国刑事立法和相关司法解释也未能为这类案件的处理提供清晰的指引。《刑法》第303条第1款和第2款关于赌博罪和开设赌场罪实行行为的描述都较为笼统，对办理互联网娱乐平台涉赌案件的指导意义有限。2010年8月31日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》虽然对网络赌博犯罪案件的处理进行了细化，但仍然难以为互联网娱乐平台涉赌案件的认定提供直接的结论。例如，该《意见》第1条规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，实施“建立赌博网站并接受投注”等行为的，属于《刑法》第303条第2款规定的“开设赌场”。但是，该条规定没有进一步限定“赌博网站”的范围，而互联网娱乐平台是否因设置了概率游戏就可以被认定为“赌博网站”，显然需要进一步探讨。

　　由于缺乏网络娱乐平台责任人员在何种情况下构成赌博犯罪的认定标准，我国相关企业的业务经营面临极大的刑事责任风险。同时，司法机关对于是否应当以赌博犯罪追究平台责任人员的刑事责任，也经常没有把握，这种现状无法令人满意。故本文尝试对互联网娱乐平台涉赌刑事责任认定问题进行探讨，一方面为司法机关追究相关犯罪行为提供参考，另一方面也为互联网企业守法经营、规避刑事责任风险提供建议。如前所述，《刑法》第303条和相关司法解释的规定无法直接为网络娱乐平台责任人员的涉赌刑事责任问题提供答案，因此，要实现本文的目标，就必须为赌博犯罪的认定提供实质的标准。特别是，《刑法》第303条规定的罪名都以赌博活动为基础，要准确认定互联网娱乐平台的涉赌刑事责任，就必须实质性地确定，刑法中所禁止的究竟是何种类型的赌博活动，以及互联网娱乐平台的经营模式何时涉嫌刑法所禁止的赌博活动。这种对于赌博犯罪的实质界定，又只能结合赌博犯罪的保护法益进行。因为，在早已祛魅的现代社会中，一切法律规范的正当性都无法从超验的神性或传统的惯习中获得，而只能建立在其对世俗社会的功用之上。刑法的正当性自然也同样只能源于其所能发挥的社会功用，即来自于其目的与任务。法益是刑法的正当化根据，当然也应当成为对刑法条文进行实质解释的基本指引。要实质性地确定赌博犯罪的成立范围，就必须先厘清赌博犯罪的保护法益。然而，法益保护也并非自我目的。既然刑法的正当性在于其对社会的功用，就只能基于社会的需求来界定刑法应当保护的法益。因此，要妥当界定赌博犯罪的保护法益，又必须先确定赌博活动的社会危害性以及形成赌博危害的原因。只有在明确了赌博活动的社会危害及其成因的基础之上，才能确定刑法是否应当禁止赌博活动以及应当如何防治赌博活动，从而为赌博犯罪的保护法益赋予实质内涵。

　　下文的论述将依照三个环节展开：首先简要介绍当前社会学、医学和心理学领域关于赌博危害的研究，明确问题赌博的社会危害性及其产生的原因，为后续分析奠定事实基础；随后，就赌博犯罪的保护法益进行辨析，根据问题赌博的社会危害及其成因确定刑法防治问题赌博的必要性及基本路径，在此基础之上将赌博犯罪的保护法益确立为赌博瘾癖预防；最后，基于赌博犯罪的法益即赌博瘾癖预防的必要性，分析互联网娱乐平台责任人员在何种情况下可能涉嫌赌博犯罪。

二、问题赌博的危害及成因

　　赌博，是指就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为。赌博活动在人类社会中具有极为悠久的历史，至今也仍然广泛存在于人们的日常生活之中。因此，相对于其他诸多犯罪行为而言，赌博行为是否以及在何种程度上具有危害性，并不明确。我国也有论者认为，赌博犯罪属于无被害人的犯罪，应当对之除罪化。然而，这种见解并不正确。当今世界各国关于赌博的社会学、医学和心理学研究表明，问题赌博确实具有极大的社会危害性。

　　（一）问题赌博的危害性

　　社会学、医学和心理学领域的学者们在研究赌博活动的危害性时，一般认为应该区分消遣性赌博（recreational gambling）和问题赌博（problem gambling）两种情形。日常生活中的绝大部分赌博活动属于消遣性赌博，这些赌博行为虽然也具有赢取财物的性质，但主要以财物输赢为消遣、娱乐方式，参与者往往也并不以赢得经济利益为首要目标。现代研究表明，这类消遣性赌博不具有危害性。

　　与此相反，真正具有危害性的是问题赌博。根据澳大利亚学者尼尔（Neal）等人于2005年提出的定义，所谓问题赌博的特征是，“难以限制在赌博上花费的金钱和/或时间，从而给赌博者、他人或社区带来不良后果”。该定义目前已在社会学研究中被广泛接受。由于问题赌博经常因赌博者产生瘾癖、难以控制参与赌博的欲望而导致，在医学领域，问题赌博又被称为“赌博成瘾（gambling addiction）”“病态赌博（pathological gambling）”“强迫性赌博（compulsive gambling）”或者“赌博障碍（gambling disorder）”，并被认为属于成瘾性疾病或冲动控制障碍的范畴。美国精神病学协会2022年发布的《精神障碍诊断与统计手册》（第五版修订版，DSM-5-TR）详细规定了问题赌博的症状，其中包括经常沉迷于赌博、需要用越来越多的资金参与赌博才能获得想要的刺激、尝试减少或停止赌博时会感到焦躁不安或易怒、需依赖他人提供资金来缓解赌博造成的经济困难，等等。

　　澳大利亚学者兰厄姆（Langham）等人在其2016年发表的论文中对问题赌博的危害进行了迄今为止可能是最为系统的梳理。该项研究将问题赌博的危害总结为七个方面：一是经济损失。问题赌博者往往难以自我控制地实施赌博行为，造成自身经济状况恶化，进而拖累身边亲友，导致自己和亲友为社会公共事业缴纳的费用（例如税收、保险等）减少甚至需要社会的经济援助。二是对人际关系的妨碍。问题赌博会显著损害赌博者与受其影响的其他人（包括家人、朋友和社会）之间的关系。三是情绪或心理的困扰。问题赌博者往往无法控制自己的赌博行为，这种控制上的失能会使其陷入无力感和绝望感。由于社会文化对赌博行为持否定态度，问题赌博者还经常背负着深刻的羞耻感和耻辱感。四是健康水平的下降。问题赌博造成的情绪紧张往往导致赌博者形成不良生活习惯，还经常给赌博者带来心理与精神问题。与酗酒和吸毒的人相比，问题赌博者实施自伤和自杀行为的比例更高。五是文化伤害。问题赌博者沉溺于赌博活动，导致自己和身边人员无法参与文化共同体的集体活动，对社会文化造成冲击。六是工作或学习成绩的下降。问题赌博必然使赌博者无法全身心投入到工作或学习之中，其在工作和学习上的糟糕表现会对身边的他人造成困扰，也导致其丧失工作和学习机会。七是犯罪活动。问题赌博者为筹集赌资，往往铤而走险、步入犯罪的歧途。问题赌博不仅引发财产犯罪，而且容易诱发遗弃、虐待家人等罪行。

　　值得注意的是，21世纪以来的众多研究成果均证实，问题赌博者会对其身边的“相关重要他人（concerned significant others；简称CSOs）”如配偶、子女、朋友和同事等乃至社会共同体造成多种类型的损害。来自挪威、澳大利亚与加拿大的研究发现，问题赌博导致赌博者与伴侣的冲突加剧，致使伴侣经济受损、身心健康受害，甚至促使伴侣沾染吸毒、酗酒等恶习，进而遭遇工作问题、债务问题和婚姻问题。问题赌博者的子女经常因缺乏关爱而难以理解家庭的意义和人际关系，难以形成正确的价值观念。受父母影响，问题赌博者的子女更容易沾染赌博恶习，其参与赌博的可能性大约是正常人的4倍。此外，问题赌博者的父母、祖父母乃至其他亲朋好友也都会遭受精神健康问题和经济损失。调查数据显示，问题赌博者对相关重要他人造成的损害在程度和范围上都十分显著。就其程度而言，有研究证实，问题赌博者对相关重要他人造成的危害程度大约为其自身所受损害的一半左右。就范围而言，部分研究指出，每位问题赌博者平均会对其身边的6位其他人士造成负面影响，更有论者认为，每位问题赌博者平均至少会损害其他10位亲友的利益。

　　（二）问题赌博的成因

　　鉴于问题赌博的严重危害性，世界各国长久以来均致力于对问题赌博的防治。要实现控制问题赌博的目标，就需要探明赌博瘾癖的形成机理。目前在关于赌博成瘾性的讨论中较有影响力的是布拉什琴斯基（Blaszczynski）和诺尔（Nower）于2002年发表的研究成果。该项研究指出，问题赌博的形成受到遗传、生物、人格、社会和文化等多重因素的影响，其中，社会生态要素对于问题赌博的形成和发展至关重要。所谓社会生态要素，是指与公共政策和监管立法相关的因素，这些因素创造并培育了赌博被社会接受、鼓励和推广的环境。任何类型的问题赌博的形成和发展都以赌博机会的可获得性（availability）和可利用性（accessibility）为前提。换言之，不论赌博者是否具有精神或心理缺陷，都只有在有足够的机会接触并长期反复参与赌博活动时，才可能导致问题赌博。

　　该研究结论被后续众多相关研究所证实。流行病学调查也表明，赌博机会的可获得性和可利用性与问题赌博的发生率高度相关。例如，我国澳门地区拥有规模较大的赌博产业，赌博业的发展为本地居民提供了较多接触赌博活动的机会。尽管澳门地区赌场的绝大部分顾客并非澳门地区本地民众，澳门地区政府还于2008年开始大力推行“负责任博彩（responsible gambling）”政策以减少问题赌博、降低赌博行为的危害，但2005年、2010年和2013年的调查分别显示，澳门地区居民中大约有2.5%、2.8%和1.9%的问题赌博者，其比例明显高于同时期的美国（约0.4%至0.6%）、德国（约0.5%）。根据2016年至2022年的数据，在有相关统计的地域中，问题赌博者的平均比例约为1.29%，澳门地区的问题赌博者比例显著高于世界平均水平。2024年的新闻报道显示，由于澳门地区赌场的赌注较高，澳门地区赌博者的债务问题也很严重。澳门地区33%的赌博者负有超过20万澳元的债务，高于世界其他允许赌博的国家和地区。同时，澳门地区赌博者的成瘾问题也较其他国家和地区更为严峻，平均每名赌博者需要连续八年应对赌博瘾癖的问题。可见，澳门地区问题赌博的范围和程度都明显高于世界平均水平，民众获得和利用赌博机会的可能性确实与问题赌博的严重程度紧密相关。

三、赌博犯罪的法益界定

　　关于问题赌博之危害和成因的探讨为确定赌博犯罪的法益提供了事实基础。赌博犯罪的法益具有较大争议性，甚至有论者认为，根本无法从学理上有力地论证赌博犯罪的保护法益。相反，绝大多数见解则基于赌博活动的危害性界定赌博犯罪的保护法益，相关论述可以被归为个人法益说和社会法益说两大阵营。个人法益说认为，赌博犯罪侵犯的是个人法益，其中的代表是个人财产保护说。社会法益说则认为，基于社会利益界定赌博犯罪的保护法益方为妥当。我国1907年《刑律草案》关于赌博犯罪的立法理由就指出：“凡所处分虽系自己财产，而能贻社会以损害，皆为律所当禁。”根据论者对于赌博活动社会危害性的不同理解，社会法益说又分为国家财政收入保障说、善良风俗说、社会秩序说、赌博瘾癖预防说等。当然，以上各说也非绝然彼此对立，众多论者在探讨赌博罪的保护法益时经常会结合以上诸说中的数个方面进行论证。下文仅对几种最为基础的学说逐一加以检视。

　　（一）个人财产保护说

　　个人财产保护说认为，赌博犯罪旨在控制赌博者面临的财产风险、保护赌博者个人的财产法益。在该说看来，民众天然具有参与射幸活动的热情（射幸心；Spielleidenschaft），但是，赌博者经常由于情绪激动或赌博成瘾投入过多的资金参与赌博，从而给自己造成经济损失。此外，组织赌博活动的行为人也往往利用赌博者难以自制的弱点或其他困境攫取其财产，甚至非法对赌博过程加以操纵、人为干预输赢结果，刻意骗取赌博者的财物。因此，刑法设置赌博犯罪以确保赌博活动受到国家监控，保障赌博过程中输赢机会的公平性，维持赌博者对于赌博输赢不受非法操纵的信赖，避免赌博者因其自然的射幸热情而遭受经济损失。该说是德国通说。我国亦有论者认为，刑法中的赌博犯罪是国家为防止赌博者遭受经济损失而采取的保护措施。

　　在本文看来，该说并不妥当。理由在于：首先，根据体系性解释的原理，对刑法条文保护法益的界定必须考虑相关条文在刑法中的体系地位。德国的赌博犯罪被规定在《德国刑法》第284条、第285条和第287条，这些条文均位于《德国刑法》分则第25章，该章之罪主要旨在保护具有财产价值的权利。因此，该章之中的赌博犯罪也被德国学界和司法实务界顺理成章地解释为了财产犯罪。相较之下，赌博犯罪在我国刑法体系中的意义完全不同。我国的赌博犯罪均被规定在《刑法》分则第六章妨害社会管理秩序罪中，被视为扰乱公共秩序的犯罪而非侵犯财产的犯罪。这就决定了，在我国不能从侵害赌博者财产的角度解释赌博犯罪的正当性。

　　其次，我国的赌博犯罪处罚以赌博为业的行为。在以赌博为业的场合，若认为对赌博者加以处罚的目的在于防范其财产风险，那就意味着：刑法为了保护赌博者的财产利益而剥夺其人身自由并对之科处罚金。这种生硬的家长主义立场无疑是荒谬的。实际上，只要赌博者是在明了赌博风险的前提下自主决定参与赌博活动，国家就没有理由对其自陷风险的举动加以禁止。否则，刑法恐怕不仅要禁止国民进行股票投资，而且应当处罚国民吸烟、吸毒、探险等将自己的身体乃至生命置于危险之中的行为。然而，以刑罚手段干预国民自主的生活选择，显然难以与旨在维护自由的现代法秩序相契合。

　　最后，即便认为聚众赌博、开设赌场的行为蕴含着操纵赌局、侵害赌博者财产权益的风险，也不能据此认定赌博犯罪的法益是赌博者的财产利益。若行为人确实暗中操纵赌局输赢、骗取赌博者财物，则其构成诈骗罪。由于诈骗罪的法定刑重于赌博犯罪，从保障赌博者个人财产的角度来看，赌博犯罪就没有存在的必要。若认为赌博犯罪只是诈骗犯罪的预备犯，也明显不合理。一方面，我国开设赌场罪的法定最高刑达到了十年有期徒刑，没有理由为诈骗犯罪的预备行为配置如此之高的法定刑。另一方面，在预备行为正犯化的场合，立法者会明确要求行为人必须是出于实施所预备之犯行的意图行事，而我国《刑法》第303条及其司法解释均未要求行为人具有实施诈骗的犯罪目的。此外，也不能将赌博犯罪理解为诈骗罪的抽象危险犯。因为，行为人操纵赌局骗取财物的，构成赌博犯罪与诈骗罪的想象竞合犯，所以两者之间并非法条竞合关系，应当肯定赌博犯罪具有不同于诈骗犯罪的不法内涵。

　　（二）国家财政收入保障说

　　该说认为，赌博犯罪旨在保障国家对于博彩活动的垄断，使赌博者投入的（至少部分）资金成为国家财政收入，被用于公益和公共事业。德国联邦参议院曾在其立法建议中将保障国家财政收入作为赌博犯罪的立法理由之一，更有德国学者认为，设置赌博犯罪的根本目的就是维护国家财政利益。

　　本文对此持反对意见。虽然设置赌博犯罪确实可以迫使具有射幸心的国民只能参与国家经营和监管之下的各类体育、福利彩票业务，从而有利于国家筹集资金资助社会公益事业和福利事业，但是，这一事实不能当然成为刑法中赌博犯罪的正当性根据。众所周知，现代法治国家对公民基本权利的干涉都必须具有合理的理由，否则这种干涉就不能符合比例原则的要求。刑法中的赌博犯罪限制了国民组织、参与赌博活动的可能性，当然也是对国民一般行为自由的干涉，这种对国民行为自由的限制同样只有基于正当的理由才能合法化。然而，若以有利于国家财政为由使刑法中的赌博犯罪正当化，实际上就只是以国家行为的事实后果自证国家行为的正当性，无异于放弃了对国家行为的合宪性控制。若有利于国家财政可以成为使国家行为正当化的理由，那么，国家设置的任何苛捐杂税就都天然具有合法性，这种结论当然是荒谬的。同理，以有利于国家财政收入为由证成刑法中的罪名，也会招致国家随意增设罪名维护自身收入的危险。

　　（三）善良风俗说

　　善良风俗说（社会风尚说）是我国学者经常采用的见解。该说认为，赌博行为诱发国民不劳而获的侥幸心理，导致其终日不务正业、醉心赌局，不仅败坏个人私德，而且妨碍社会形成和维持自食其力、辛勤劳动的良好风气。因此，赌博犯罪旨在制止赌博行为，维护社会主义淳风美俗，保护社会公众健全的经济生活风俗，保障以劳动等合法行为取得财产这一国民健全的经济生活方式与秩序。

　　但是，善良风俗并不适宜作为赌博犯罪的保护法益。对于善良风俗说最为常见的批评意见认为，在价值多元的现代社会中，道德观念不能成为刑法保护的法益。这种批评过于绝对化。刑法的根本任务在于维系社会的存续，而社会成员共同的价值观念是社会共同体得以存续的必要前提。因此，若相关的道德观念被社会共同体成员普遍接受为行为准则，立法者就完全可以将之视为法益并以刑法加以维护。相反，决然割裂刑法（刑罚）与道德的联系则不可行。当然，这并不意味着善良风俗说本身没有缺陷。在本文看来，该说的主要问题在于没有明确“善良风俗”的具体内涵。社会中有不计其数的善良风俗，刑法不可能全部加以保护。虽然辛勤劳动、自食其力无疑是值得提倡的善良风俗，挥霍无度、不务正业也会败坏社会风气，但是，这些消极生活态度和生活方式本身并不构成犯罪。刑法既不惩罚铺张浪费之举，也不制裁消极怠工之人。那么，为何立法者偏偏要通过惩罚赌博犯罪来维护诚实劳动的社会风气，就需要更进一步的解释。若对赌博犯罪所欲保护的善良风俗进一步具体化，便不难发现，该说实际上还是旨在防止国民沉溺赌博，从而维护社会正常的生产和生活秩序。

（四）社会秩序说

　　1.理论主旨

社会秩序说一般认为，刑法规定赌博犯罪旨在防范由赌博活动间接给社会秩序带来的“次生危害”。因为，开设赌场、聚众赌博等行为致使国民的工作和生活受到不良影响，经常导致赌博者倾家荡产，造成家庭不和等社会问题，且往往诱发其他犯罪行为，危害社会秩序。本文将这类见解统称为次生危害说。与此不同的是，近年来，我国也有论者提出，赌博活动是因其对社会经济秩序造成的直接危害而构成犯罪。赌博活动不仅不会增加社会财富，而且由于庄家抽头渔利等因素，会导致财产流向更为富有的少数人，从而造成社会的贫富分化、妨碍共同富裕目标的实现，形成“不符合整体目标”的财富分配秩序和经济秩序。故应当认为赌博犯罪侵害了社会的经济秩序，其本质上是一种经济犯罪。本文将这种见解称为经济犯罪说。在本文看来，这两种社会秩序说都存在问题。

　　2.经济犯罪说之否定

　　本文认为，赌博犯罪的保护法益并非社会经济秩序。诚然，赌博活动会导致财富流向富有的少数人，在“边际效用递减”的理论背景下，人们甚至还可以认为赌博减少了以“边际效用”度量的社会财富。然而，尽管如此，将赌博犯罪的本质视为经济犯罪却不妥当。

　　首先，经济犯罪说的理论前提是，国家可以以刑法防止社会的贫富分化、实现共同富裕。但这种前提并不成立。至少在我国当下的历史阶段，刑法的主要任务还是在于维护国民合法获取经济利益的机会，保障国民可以自由地对自身财产进行支配和处分。至于避免贫富分化、实现共同富裕或者实现社会财富边际效用的最大化，虽然其本身也是值得追求的社会目标，但不是刑法的旨趣所在。若肯定刑法应当承担避免贫富分化的职能，则难以解释为何刑法不禁止市场经济。恰如黑格尔（Hegel）早在两百年前就已经洞察到的，市场经济不仅必然导致社会财富分配的不平等，而且会导致贫富差距不断扩大。然而，我国立法者在《刑法》分则第三章专门规定了破坏社会主义市场经济秩序罪保护市场经济制度。这无疑表明，刑法不是消除社会贫富分化的工具，经济犯罪说的理论出发点就不正确。

　　或许持经济犯罪说的论者可以辩驳称，市场经济秩序之所以允许贫富差距，是因为如此可以促使市场主体更为有效地利用各种资源，提振生产效率，赌博活动则“不能与实体经济共同推进社会经济发展”，故不能以市场经济也会造成贫富差距为由否定赌博犯罪的经济犯罪属性。这种辩解难以成立。其原因在于，一方面，市场经济造成的贫富差距并不总是合理的，更不是必然有利于社会生产力的提升和社会财富的增加或者有利于社会财富边际效用的改善，世界各国由市场经济引发的经济危机即是明证；另一方面，当论者将赌博活动“不能与实体经济共同推进社会经济发展”作为论据时，其论证的重点就已经偏离了自身的理论立场。赌博活动是否能推动社会经济发展，与其是否会造成“不符合整体目标”的财富分配秩序和经济秩序是两个不同的问题：造成贫富差距的分配秩序可能能够推动社会经济整体发展，无助于社会经济发展的行为也完全可能不影响财富分配的公平。因此，以赌博活动无法促进社会财富的增长为由回应此处的批评意见，实际上还是承认了赌博犯罪的危害在于对社会经济基础的消极影响，而不在于形成所谓“不符合整体目标”的财富分配秩序和经济秩序。简言之，这种辩解已经将赌博犯罪的危害性从其所宣称的妨害“共同”富裕偷换成了妨害共同“富裕”。

　　其次，若认为刑法应致力于避免贫富分化、实现共同富裕或实现社会财富边际效用的最大化，那么，立法者恐怕就应当将过高的薪金收入规定为犯罪，同时还须将低收入的国民排除在财产犯罪和逃税罪的犯罪主体之外。若赌博活动果真是因造成贫富差距、妨害“符合整体目标”的财富分配秩序和经济秩序而构成犯罪，刑法就应当将赌博犯罪规定为破坏社会主义市场经济秩序罪而非扰乱公共秩序罪。此外，富裕国民参加赌博而输钱的，反而有利于缩小贫富差距、提升社会财富的边际效用，故刑法也不应禁止高收入的国民以赌博为业。这些结论显然是荒谬的。

　　最后，即便承认赌博活动是因妨害社会经济秩序而构成犯罪，持经济犯罪说的论者也必须论证，赌博活动确实可能促成“不符合整体目标”的财富分配秩序和经济秩序。根据抽象危险犯的基本法理，只有建立在事实基础上的危险性推断，才能使通过惩治赌博犯罪维护社会经济秩序的刑事立法获得正当性。然而，要论证赌博活动具有妨害社会经济秩序的事实可能性，经济犯罪说又不得不诉诸赌博活动的成瘾性。只有肯定了赌博活动的成瘾性、反复性和扩散性，才能认定赌博活动有可能形成不合理的财富分配秩序，从而危及社会的经济秩序。但如此一来，经济犯罪说又走向了赌博瘾癖预防说。

　　3.次生危害说的不足

　　认为赌博犯罪旨在防范由赌博活动间接给社会秩序带来“次生危害”的见解总体上具有合理性，但该说也受到了部分质疑。

　　第一种反对意见认为，没有实证研究证明赌博活动与社会问题的发生具有相关性，不能肯定赌博活动具有诱发其他犯罪的风险。在本文看来，这种见解明显不妥。前述众多对问题赌博的实证研究均显示，问题赌博不仅直接损害赌博者自身的利益，而且其危害波及问题赌博者的家人和朋友，扩散至社会共同体，甚至在几代人之间传递，对社会造成广泛的、持续性的负面影响。众多研究结果表明，问题赌博与社会的整体犯罪率之间明显存在统计学上的相关性。来自加拿大的新近研究显示，问题赌博与犯罪率的升高显著相关，问题赌博者的犯罪率是非问题赌博者的2.2倍到3.2倍。事实上，世界各国都有相当大比例的问题赌博者通过实施犯罪来支持其赌博活动，以至于在赌博和犯罪之间形成了一种自然的联系。在部分国家，三分之一的犯罪行为人都是问题赌博者。不仅如此，问题赌博甚至还会促使赌博者身边的相关重要他人为解决赌博引发的（家庭）经济问题而实施财产犯罪。由此可见，问题赌博与继发犯罪和其他社会问题之间的相关性早已被多方研究所证实。

　　第二种反对意见则认为，即便承认赌博活动可以引发对社会的次生危害，聚众赌博或开设赌场的行为人也没有直接对社会造成损害，而是赌博者的行为才具有社会危害性（例如，赌博者为筹集赌资而实施犯罪）。因此，刑法处罚聚众赌博或开设赌场的行为人，就是要求这些行为人为他人（赌博者）自主决定实施的违法行为负责，违反刑法中的自己责任原则。这种批评意见也不能否定次生危害说。虽然自己责任原则（谁实施谁负责）确实是刑法归责的基本原则，但在许多情况下，刑法也完全可能扩张刑事归责的范围，要求没有亲自实施危害行为的人为他人行为负责，或者承担防止他人实施危害行为的责任。当根据人们的生活经验，行为人的行为较为容易引起他人实施危害行为时，尤其如此。前述关于赌博危害的实证研究表明，聚众赌博或开设赌场的行为显著提高了赌博机会的可获得性和可利用性，容易引发问题赌博、诱使赌博者实施危害社会的行为。与此相应，就应当肯定聚众赌博和开设赌场的行为具有间接危害社会秩序的风险，对之加以刑事制裁并无不妥。此时，赌博犯罪的行为人其实也不是在为他人（赌博者）的行为承担刑事责任，而是因其自身行为的危险性构成犯罪。

　　当然，上述反对意见的不妥当并不意味着次生危害说就完全正确。在本文看来，次生危害说的缺陷主要在于违背了定义法益的方法论。刑法中的法益应当限于相应犯罪行为直接侵害或威胁的利益，若将犯罪行为间接造成的危害也定义为法益，就势必导致对刑法法益的认定漫无边际。赌博活动固然会间接造成显著的社会危害，但刑法中的毒品犯罪等其他大量犯罪行为也同样会直接或间接地造成类似损害。因此，将赌博活动引发的社会次生危害视为赌博犯罪的保护法益，就无从突显赌博活动的独特不法内涵，更难以据此对赌博犯罪的构成要件进行界定。例如，从防止诱发其他犯罪行为的角度，不可能为赌博犯罪中的“聚众赌博”“以赌博为业”“开设赌场”等要件提供实质性的解释标准。有鉴于此，次生危害说对于赌博犯罪的法益界定也无法令人满意。

　　（五）赌博瘾癖预防说

　　赌博瘾癖预防说认为，参与赌博活动容易导致赌博者形成瘾癖，进而损害赌博者的个人、家庭利益乃至社会公共利益。因此，国家设置赌博犯罪、禁止未经批准的赌博活动，其最为重要的目标就是避免和预防赌博者的成瘾危险，从而维护公共福祉。德国联邦宪法法院在其2005年的判决中明确主张该说，本文也认为，赌博瘾癖预防说才是最为妥当的见解。赌博犯罪的直接目的在于预防国民赌博成瘾、减少问题赌博，而立法者之所以应当以刑事手段防止问题赌博，又是因为问题赌博会对赌博者本人、其身边的相关重要他人以及其他社会成员的诸多利益造成广泛而持续的损害，危及社会共同生活的基本条件。在此意义上，赌博犯罪本质上是抽象危险犯。

　　赌博瘾癖预防说最能契合当前对赌博危害的实证研究成果。根据前文所述，对问题赌博的社会学、医学和心理学研究得出了两个重要结论：其一，并非所有的赌博行为都具有显著的社会危害性，只有具有成瘾性的问题赌博才会造成损害，且问题赌博的危害性极大；其二，几乎所有问题赌博的形成和发展都以赌博机会的可获得性和可利用性为前提。这些研究成果为界定赌博犯罪的保护法益提供了坚实的事实基础，也为赌博犯罪的具体建构指明了方向：首先，既然只有问题赌博才具有显著的社会危害性，那么，刑法就没有必要（实际上也不可能）禁止所有的赌博行为，而是应当着力于控制问题赌博对社会造成的损害。其次，问题赌博的危害性又都源自成瘾的赌博者，故控制赌博活动社会危害的关键就在于减少问题赌博者的数量。问题赌博的防治当然是系统性的社会工程，但是，既然赌博机会的可获得性和可利用性是造成问题赌博的重要诱因，那么，刑法就可以通过限制国民参与赌博活动的机会来尽量降低问题赌博的发生。因此，刑法设置赌博犯罪的根本目的应当是防止国民形成赌博癖好，从而才能有效控制赌博行为的社会危害，维护社会共同体的平稳存续。

　　赌博瘾癖预防说也能合理解释我国赌博犯罪的具体建构。首先，我国刑法中的赌博犯罪处罚聚众赌博、开设赌场和组织我国公民参与国（境）外赌博的行为，正是因为其为国民提供了接触赌博活动的机会，存在致使国民赌博成瘾、诱发问题赌博的危险。其次，我国的赌博犯罪对国民参与赌博活动的可罚性进行了区别对待，仅对以赌博为业的行为加以处罚，不将一般性的赌博活动规定为犯罪。这一规定也与赌博瘾癖预防说的立场相适应。一方面，如前所述，不论赌博者是否具有精神或心理缺陷，其都只有在有足够的机会接触并长期反复参与赌博活动时，才可能导致问题赌博。既然偶尔参加赌博活动不至于形成问题赌博，那么，基于防治赌博瘾癖的目标，刑法就没有理由全面禁止国民从事任何赌博活动。另一方面，若赌博者长期、反复参与赌博活动，就很可能沾染赌博瘾癖，损害其他国民的权益和社会共同体的利益，因此，刑法要尽量预防问题赌博，就应当禁止国民常业性地参加赌博。这便解释了为何我国刑法将以赌博为业的行为规定为犯罪。最后，我国赌博犯罪的成立均要求行为人“以营利为目的”。《刑法》第303条第1款明确规定，以营利为目的聚众赌博或者以赌博为业的，才构成赌博罪。2005年5月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条和2020年10月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》第2条也分别规定，以营利为目的开设赌场或组织我国公民跨境参与赌博活动的，才构成犯罪。我国《刑法》和相关司法文件对于赌博犯罪“以营利为目的”的限定，也体现出了赌博瘾癖预防说的立场。营利目的是促使行为人长期、反复从事相关行为的最直接、最普遍、也往往是最重要的动因，只有基于营利目的聚众赌博、以赌博为业、开设赌场、组织他人参与国（境）外赌博等行为，才具有长期、反复实施的危险性，从而容易诱发问题赌博。若不具有营利目的，行为人一般便缺乏经常性地实施相关行为的动力，其行为引发赌博瘾癖的可能性也较低，故无需对之科处刑罚。

四、网络平台涉赌犯罪的判定

　　在确定了赌博犯罪的保护法益之后，就可以此为基础考察，互联网娱乐平台的责任人员在何种情形下可能构成赌博犯罪。我国司法机关在处理网络平台涉赌博犯罪案件时，往往受到罪名选择的困扰，特别是对于应当认定平台相关责任人员构成开设赌场罪还是赌博罪，经常存在争议。此外，对于如何判断网络平台的责任人员是否符合赌博犯罪的成立要件，司法实务中目前也缺乏明确的标准。有鉴于此，下文将首先探讨网络平台涉赌博犯罪的罪名适用问题，之后再相对详细地阐释认定网络平台涉赌博犯罪的成立标准。

　　（一）罪名适用的问题

　　在我国当前司法实务中，互联网娱乐平台的责任人员往往是因吸引用户参与具有射幸性质的概率游戏或者参加打赏抽奖等娱乐项目而涉嫌赌博犯罪，原则上不涉及组织他人参与国（境）外赌博的罪行，因此，司法机关在处理互联网娱乐平台涉赌博犯罪的案件时面临的主要问题是，应当是以开设赌场罪还是以赌博罪（聚众赌博）追究平台责任人员的刑事责任。对该问题，本文发表以下两点看法。

　　首先，在罪名关系上，应当认定开设赌场罪与赌博罪之间存在法条竞合关系，前者为特别法条，后者为普通法条。我国论者指出，认定特别关系必须符合三个条件：逻辑的包容性、法益的同一性和不法的包容性。根据这些标准，应当肯定开设赌场罪是赌博罪的特别法条。所谓开设赌场，是指设置并且经营以行为人为中心、在其支配下供多数人从事赌博活动之场所的行为。“开设”行为不是单纯设置赌博设备或提供赌博条件，而是意味着行为人控制、支配相关场所，吸引众多人员前来实施赌博活动。事实上，也只有当行为人能够吸引为数较多的人员实施赌博活动时，其所开设的场所才可能被称为“赌场”。既然行为人开设的是供多数人赌博的场所，开设赌场的行为在逻辑上就必然包含了聚众赌博的情形，构成开设赌场罪的行为同时也必然符合赌博罪（聚众赌博）的成立要件。此外，前文已经表明，刑法设置开设赌场罪和赌博罪的目的均在于防止国民形成赌博瘾癖、减少问题赌博，故两罪的保护法益也相同。虽然在开设赌场的情形中，行为人对赌博场所具有特别的支配性和控制性，其行为的不法程度高于赌博罪。但是，开设赌场罪的法定刑也高于赌博罪，此时对行为人以开设赌场罪论处就可以充分、完全地评价行为的不法内容。

　　其次，既然开设赌场罪与赌博罪属于法条竞合，就不应将两罪理解为互斥的对立关系，在个案中，行为人的行为完全可能同时符合两个罪名的成立要件。大部分网络娱乐平台涉赌博犯罪的案件都表现为，平台责任人员在平台设置概率游戏、吸引大量用户借此从事赌博活动，平台方则从中抽成分利。在这类案件中，行为人的行为不仅符合赌博罪（聚众赌博）的成立要件，而且由于行为人对平台概率游戏负有管理职责，对之具有支配性，其行为符合开设赌场罪的构成要件。此时对行为人应以特别法条即开设赌场罪论处。当然，在部分案件中也可能只能适用赌博罪。例如，若用户利用平台提供的概率游戏实施聚众赌博或以赌博为业的行为，平台责任人员虽然对于用户的赌博活动缺乏支配性但对之加以帮助，则平台责任人员不构成开设赌场罪，仅构成赌博罪的共犯。

　　（二）认定标准的确立

　　前文已经论证，我国刑法设置赌博犯罪的目的在于限制赌博机会的可获得性和可利用性，防止国民形成赌博癖好，通过预防问题赌博有效控制赌博行为的社会危害。基于赌博犯罪的这种保护法益，认定网络平台是涉嫌开设赌场罪或者赌博罪，关键是实质性地判断，平台提供的经营模式或娱乐方式是否使用户无需付出显著劳动即有可能凭借运气轻易获得财产，从而具有引诱用户持续参与赌博活动、引发问题赌博的危险。一般而言，若网络平台的经营模式形成了“充值—概率玩法—变现”的基础模型，其便导致用户可以仅凭运气获得财产，容易造成问题赌博。因此，平台经营模式符合这种模型的，相关责任人员原则上涉嫌赌博犯罪。当然，这种判断原则还较为粗略，下文从平台用户是否获得财产利益、平台用户是否轻易获取利益以及平台本身是否具有通过概率玩法营利的目的等方面再对之加以细化。

　　1.平台用户是否获得财产利益

若网络平台的经营模式导致用户能够通过概率游戏获取财产利益，便会极大刺激用户投身概率博戏的热情，从而诱发问题赌博。因此，用户能否通过网络平台的概率游戏获得经济利益，是判断网络平台是否构成赌博犯罪的重要因素。当然，现今的网络平台很少直接向在概率游戏中获胜的用户支付法定货币，而是经常设置用户通过概率游戏获得各种虚拟物品（例如虚拟货币、虚拟道具、虚拟礼物、虚拟筹码等）。在这些情形中，判断网络平台责任人员是否涉嫌赌博犯罪的重要依据是，平台用户所获得的虚拟物品是否具有交换价值，是否能被兑换为法定货币或者其他具有广泛流通性的财物。若得出肯定结论，则容易引发用户的赌博瘾癖，平台责任人员可能构成赌博犯罪。

　　根据这种判定原则，网络平台是否提供将通过概率游戏获得的虚拟物品反向兑换成法定货币或其他财物的服务是判断其责任人员是否涉嫌赌博犯罪的关键要素。实际上，我国的相关行政规范性文件也严格禁止网络平台提供反向兑换的服务。2007年1月25日公安部等部门《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》第3条明确规定，“开设使用游戏积分押输赢、竞猜等游戏的，……不得提供游戏积分交易、兑换或以‘虚拟货币’等方式变相兑换现金、财物的服务，不得提供用户间赠予、转让等游戏积分转账服务”。2009年6月4日商务部等部门《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》第8条、2023年12月22日国家新闻出版署《网络游戏管理办法（草案征求意见稿）》第23条和第26条也进行了类似的规定。因此，若网络平台为从平台游戏中概率性获得的虚拟物品提供变现渠道，原则上应当肯定平台责任人员构成开设赌场罪。例如，李某某等人在App上设置“三公”等主要凭运气决定胜负的扑克游戏，用户通过网络支付以1元人民币兑换虚拟筹码10分的方式进行充值，李某某等人按一定比例抽取每局赌客的赢取分数作为平台抽头返利，并专门聘请多名财务人员为用户兑换虚拟筹码和返还赌资。在该案中，李某某等人向用户提供了将虚拟筹码变现成人民币的渠道，这一经营模式无疑使用户可以通过概率玩法博取经济利益，容易吸引大量人员参与其中、形成赌博瘾癖，完全符合前述“充值—概率玩法—变现”的涉赌模型，故应当肯定李某某等人构成开设赌场罪。

　　可能需要讨论的问题是，在部分案件中，平台本身没有为通过概率游戏获取的虚拟物品赋予交换价值，但用户自发在平台外形成了交易市场，导致相关虚拟物品广泛流通。此时，若网络平台责任人员知情而不采取限制虚拟物品流通的措施，是否同样构成赌博犯罪？例如，王某某等人搭建并运营某游戏网站，玩家在网站上注册充值后以1：1比例兑换游戏币参与射幸游戏。网站设置有“盲盒”“幸运饰品”“拼箱”等游戏方式，玩家参与射幸游戏后可获得CSGO游戏道具，并可以将游戏道具提取到自己的steam账号，到其他游戏资产交易平台进行交易变现。在这类案件中，若平台用户已经形成了较大规模的交易市场，可以轻易出售相关虚拟物品换取经济利益，就应当肯定平台提供的虚拟物品具有财产价值。网络平台责任人员对此知情却不采取措施限制虚拟物品流通的，便涉嫌赌博犯罪。此时不能以用户才是赌博活动的实施者，网络平台仅向用户提供了中性的娱乐服务为由，否定平台责任人员的刑事责任。因为，既然网络平台通过概率玩法向用户提供的虚拟物品事实上具有经济价值，平台组织、提供的概率玩法就已经异化成了用户可以获取经济利益的赌博活动，具有引发用户赌博瘾癖的危险。网络平台责任人员对此知情而继续向用户提供充值、进行概率游戏等服务的，实质上便是以自己控制管理的游戏方式向用户提供参与赌博的机会。若其还借机从中抽头获利，则其行为符合开设赌场罪的构成要件。因此，网络平台在发现自己通过概率玩法提供的虚拟物品已经具有较为明显的流通性和交易价值时，应当积极采取措施限制乃至消除相关虚拟物品的可交易性，排除其财产属性，从而降低网络平台的涉赌刑事责任风险。例如，平台可以通过修改计算机程序限定虚拟物品的使用期限（设置相关虚拟物品不在短期内使用即告失效）、使用途径（设置相关虚拟物品只能用于特定用途）等等。本文此处的立场也与2023年12月22日国家新闻出版署《网络游戏管理办法（草案征求意见稿）》第18条的规定相契合。该条明确规定，“网络游戏出版经营单位不得……纵容虚拟道具高价交易行为”。

　　与此不同的是，在部分场合中，用户并非通过交易网络平台的虚拟物品获取经济利益，而是根据网络平台的相关信息判断输赢、进行赌博活动。例如，用户在网络平台之外就平台主播的衣服颜色、收到点赞的奇偶数等信息下注，开展赌博活动。在这种情形下，网络平台所展示的信息本身不具有经济价值，不能认为平台向用户提供了财产利益，故原则上不能追究网络平台责任人员的刑事责任。但是，若网络平台责任人员明知有用户通过这种方式实施赌博活动却不通过报警等方式加以防范，则仍然可能就用户的赌博犯罪（聚众赌博、以赌博为业等）构成帮助犯。

　　2.平台用户是否轻易获取利益

　　网络平台设置的概率游戏是否使用户能轻易获得经济利益，也是认定平台相关责任人员是否涉嫌赌博犯罪的重要标准之一。在个案中应当考察，网络平台是否从控制概率游戏的难度和限制用户参与概率游戏的机会两方面有效地防止用户通过概率玩法轻易获取经济利益。其原因在于，首先，“赌博”在定义上就意味着单纯或主要以偶然事件确定输赢，即参与者不能凭借自身的能力或经验完全决定或者在很大程度上控制博戏的结果。若网络平台设置的游戏方式要求用户付出显著的时间和努力、利用相当的技术和经验才有可能获得财产利益，便应当否定该游戏方式属于赌博。其次，问题赌博的形成以赌博者在一段时间内反复参与赌博活动为前提。若平台游戏具有一定的难度或者参与游戏的机会受到有效限制，则用户事实上难以以较高的频次反复参与游戏，不存在其就此形成瘾癖的风险。因此，即便网络平台设置的游戏方式也受偶然性影响、属于概率玩法，但只要平台限制了游戏难度，导致用户必须付出显著的时间和努力才有可能获得财产利益，或者限制了用户参与概率玩法的机会，便不能认定平台责任人员构成赌博犯罪。对于这两个方面的限制，还须进一步加以说明。

　　（1）控制用户获取经济利益的难度

若网络平台设置的游戏方式纯粹是随机分配结果，原则上便应当将之评价为赌博活动。2009年6月4日商务部等部门《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》第20条明确规定：“网络游戏运营企业不得在用户直接投入现金或虚拟货币的前提下，采取抽签、押宝、随机抽取等偶然方式分配游戏道具或虚拟货币。”在实务中，部分网络平台会设置一定的游戏流程和环节，掩饰其随机分配输赢结果的本质。在这类案件中，应当实质性地考察相关游戏是否确实需要玩家付出显著的时间和努力、凭借技术和能力获取经济利益。若得出否定结论，则相关游戏仍然属于赌博活动。例如，某社交平台推出某庄园游戏，用户充值后，可在游戏中选择一种虚拟水果“种植”。平台以“商家”角色每三分钟随机选择一种水果“收购”，若用户的虚拟水果被收购，就可获得大量“碎片”作为奖励。用户积攒了足够数量的“碎片”后，便可用“碎片”开盲盒宝箱。盲盒里通常为头像相框、项链等虚拟物品。根据平台规则，虚拟物品不能在站内变现交易，但在平台外，用户能通过第三方渠道交易虚拟物品。在该例中，平台设置的游戏方式虽然要求用户“种植”虚拟水果获取开盲盒宝箱、博取财物的机会，但这种所谓的水果种植活动无需用户投入显著的时间和努力，也无需任何特殊的技术或能力，故其本质上仍然是凭借偶然性获取经济利益的赌博活动。

　　比较困难的问题是，网络平台的概率游戏达到何种难度时，才能否定其赌博性。对此可以参照我国刑事司法实践和网络游戏的行业惯例加以确定。我国司法实务一般将以麻将、德州扑克等棋牌游戏确定输赢的博戏活动评价为赌博，与此相应，网络平台提供这些棋牌游戏使用户获取可以变现的虚拟积分等经济利益的，平台责任人员就涉嫌赌博犯罪。相反，网络平台提供主要依靠技术和能力决定胜负的棋牌游戏（例如围棋、中国象棋、国际象棋）的，并非组织用户开展赌博活动，其责任人员不构成赌博犯罪。部分网络平台运营的游戏内含有一些概率性事件，例如，在角色养成类游戏中，玩家通过完成打怪、寻宝等任务有一定几率获得具有经济价值的游戏装备。在这类案件中，若玩家无需投入显著的时间和精力，也无需使用特殊的技巧，便可轻易完成打怪或寻宝任务，其实际上就还是主要凭借偶然性获取经济利益，故平台责任人员涉嫌赌博犯罪。因此，网络平台应当注意设置游戏的难度，控制玩家获得游戏装备的概率。具体而言，平台可以参考一些被社会广为接受的、题材类似的主流游戏设置，让玩家在花费与这些主流游戏相似的游戏时间、掌握一定的游戏技巧之后，才有与主流游戏相似的几率获取游戏装备或其他虚拟物品。

　　（2）限制用户参与概率玩法的机会

为防止用户形成赌博瘾癖，网络平台必须采取有效措施限制用户参与概率玩法的可能性。我国部分文件也就此提出了要求。例如，2007年1月25日公安部等部门《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》第3条明确要求，“开设使用游戏积分押输赢、竞猜等游戏的，要设置用户每局、每日游戏积分输赢数量”。为防止用户以打赏抽奖的方式实施赌博活动，平台也应限制用户打赏的额度和次数。2020年11月12日国家广播电视总局《关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》第6条规定：“平台应对用户每次、每日、每月最高打赏金额进行限制。”然而，这些文件都没有就用户参与概率游戏的押注（或打赏）金额以及参与次数提出具体的限定标准，导致司法机关和网络平台难以确定赌博犯罪的成立界限。部分网络平台甚至有意利用规范性文件的缺陷，对用户参与概率游戏仅设置极为宽松、缺乏实际意义的限制。例如，某网络平台曾计划限制用户在24小时内参与概率游戏不得超过100次，投入虚拟积分的价值不得超过1万元人民币。这种标准明显畸高，无法起到限制用户参与概率游戏、防止用户形成赌博瘾癖的效果。

　　本文建议，对于用户参与概率游戏的投注（或打赏）金额限制，可以根据我国《治安管理处罚法》中参与赌博“赌资较大”的规定，参照适用各地地方规范性文件确定的标准。我国《治安管理处罚法》第70条规定，参与赌博赌资较大的，构成违反行政法律的赌博行为。对于该条规定中“赌资较大”的认定，各地公安机关执行的标准并不相同，许多地方以个人赌资200元为限。网络平台在设置概率游戏的投注（或打赏）金额限度时，可以根据ip地址等信息确定用户所在地区，并参照该地区认定“赌资较大”的标准限制用户每日的投注（或打赏）限额。只要平台允许用户投入概率游戏的金额没有超过当地“赌资较大”的限度，用户参与概率游戏的行为就不具有行政违法性，自然更不应当被认定为刑法意义上的赌博行为。与此相应，网络平台的责任人员也就不可能构成赌博犯罪。

　　除了限制用户在概率游戏中的投注（或打赏）金额之外，网络平台还应当限制用户每日在概率游戏中进行投注（或打赏）的次数。对于用户可以进行投注（或打赏）的次数，我国法律规范也缺乏明确规定。部分地区的主管部门建议平台用户在概率游戏中进行投注的次数不得超过每天30次至50次，这一标准可供参考。当然，网络平台还可以考虑结合自身的经营模式额外采取其他措施限制用户参与概率玩法。例如，若平台允许客户通过打赏主播获得抽奖机会，则可以对主播接受打赏和提现赏金加以限制，仅允许开播达到一定时间、无违规记录的主播接受打赏，或者限制主播提现赏金的频次和金额，从而防止主播与用户相互串通，以打赏、抽奖的形式从事赌博活动。

　　3.平台是否具有通过概率玩法营利的目的

　　我国赌博犯罪的成立要求行为人“以营利为目的”，在判断网络平台的责任人员是否构成赌博犯罪时，也同样需要考察其是否具有通过概率玩法营利的不法目的。虽然在实务中，网络平台设置概率玩法的目的就在于吸引用户、增加平台的经营收入，但不能简单据此认定相关责任人员具有赌博犯罪意义上的营利目的。我国刑法和司法解释之所以将营利目的规定为赌博犯罪的主观要件，是因为当行为人出于营利目的实施赌博犯罪时，其具有在经济利益的诱使下长期反复实施相关行为、诱发问题赌博的危险性。因此，对于赌博犯罪意义上的营利目的，也同样应当结合赌博犯罪的不法本质来界定，将之限定为通过赌博活动本身营利的目的。若网络平台虽然通过设置概率游戏吸引用户，但并非通过概率游戏获取经济利益，而只是通过用户在平台的正常娱乐消费获利，则不应认定平台责任人员具有赌博犯罪意义上的营利目的。当然，营利目的系主观心态，与认定其他主观要件一样，司法机关也需要在个案中通过平台的具体经营方式推断平台责任人员是否具有通过赌博活动营利的目的。原则上，网络平台以各种形式直接或间接从概率玩法中抽头渔利的，都应当肯定其相关责任人员具有赌博犯罪意义上的营利目的。相反，若网络平台充分采取监管措施，尽量杜绝用户利用平台设置的概率玩法从事赌博活动，便不宜认定平台责任人员具有利用赌博活动获利的目的。这类监管措施主要包括：（1）落实实名制。（2）采取针对涉赌行为的监管措施。例如，通过数据分析筛选打赏量异常的用户或直播间，限制其打赏或接收礼物功能；对有较大可能涉赌的账号或直播间进行永久封禁并及时向有关部门报告。（3）设置涉赌活动的举报机制，通过敏感词过滤降低赌博活动的发生风险等。