强奸罪入罪模式的比较研究——引以为戒的德美两国标准

根据我国通说，违背妇女意志是强奸罪的本质特征，犯罪构成实现不依赖于特定强制手段的实施。德国刑法的规定在过去则截然不同，只有在违背被害人意志且实施特定强制手段的情况下，方才构成强奸罪。然而，随着时代的发展，“违背意志”模式与“强制手段”模式分别在各自国家遭受到了批判。中德两国学界都受到了英美法系相关模式的影响，一些学者将其视为先进并倍加推崇。2016年7月7日，德国联邦议院通过了《第50次刑法修正法——改善对性自主权的保护》，该法于同年11月10日生效，其核心内容正是将来自美国的否定模式贯彻入《刑法典》第177条强奸罪的犯罪构成。然而，这一修正虽迎合了汹汹民意，但是预期在理论与实务中都将造成困境，难以达到立法期待的漏洞填补效果，中国应当引以为戒。

一、德国强奸罪改革的历史背景

与其他大陆法系国家一样，德国刑法中的强奸罪长期维持着“以暴力为基础”的入罪模式。在德语里，“强奸（Vergewaltigung）”本就内嵌有“暴力（Gewalt）”。按照旧有规定，强奸罪属于第177条性强制罪（sexuelle Nötigung）的加重犯罪构成，尤其指那些侵入体内的性行为。德国刑法中强奸罪的犯罪构成要件，除了违背被害人意志之外，还要求行为人实施法律明文规定的强制手段，原本的强制手段只有两种：一是暴力，二是以危害身体或生命为内容的胁迫。在强奸罪和性强制罪之外，德国刑法还设置了其他犯罪构成——一方面，第174条、第 176 条和第 182 条规制对未成年人的性侵，第 179 条规制对无反抗能力人的性侵，第 174a 条、第 174b 条和第 174c 条规制利用特殊职业产生的依赖关系的性侵，这些罪名的成立并不以暴力或胁迫为构成要件；另一方面，第 240 条强制罪制裁以明显不利作为内容的胁迫，起到了对第 177 条的兜底作用。然而，这个看似完善的罪名体系实际上却有着明显的法律漏洞，比如，行为人并未使用暴力或胁迫，但被害人因孤立无援而不敢反抗的，无法被任何刑法条文所规制。为此，1997年《第 33 次刑法修正法——〈刑法典〉第 177 条至第 179 条》为强奸罪增添了第三种强制手段，即利用被害人无法被保护的境地。但是，联邦最高法院对于新条文作限制解释，使其在现实中难以发挥作用，2012 年的两个判决成为之后改革的导火索。

案件一：被害人因时常受到家暴而畏惧其丈夫（被告人）。一日被告人要求与她进行肛交，她明确表示拒绝。但是被告人未理会她的拒绝，仍旧着手实施性行为，她因为害怕遭受暴力和害怕惊扰熟睡的孩子而未反抗或呼救。一审的埃森州法院认定被告人的行为手段属于“利用被害人无法被保护的境地”，但是被联邦最高法院否定并发回重审，其理由是，被害人明明可以通过呼救的方式吸引邻居来阻止该行为却没有呼救。不过，联邦最高法院提醒一审法院，该案符合以危害身体或生命为内容的胁迫。

案件二：被害人系 15 岁少女，一日拜访其亡母的朋友甲（女）。甲与一男 子（被告人）同居一室，屋内还住有一女子乙。被告人将甲、乙赶出门外后，要求与被害人发生性关系，但屋门未锁。被害人起先明确拒绝，但之后发生了什么无法查明，最后她顺从了被告人实施的性行为。被害人受困于这段痛苦经历多日后，方才报案。审理该案的仍是埃森州法院，但这一次法官援引了前述“案件一”中联邦最高法院的裁判理由，认为被害人有机会逃离或呼救却不作为，不属于强奸罪中“无法被保护的境地”，而且之后的顺从行为也覆盖了之前的明确拒绝，因而判决被告人无罪。

“案件二”的判决经媒体曝光后引发了全德范围的民愤，在网络空间中，该判决被批评为“丑闻”；舆论普遍认为，一个柔弱的少女在面对身强力壮的男子时，根本没有反抗的可能性，在当时的情况下，被害人的顺从是基于内心的恐惧而非自愿，更何况她已经明确地表达了拒绝。之后，舆论批判的对象由法院判决转移至了现行法律，强奸罪的法律漏洞成为了关注焦点。德国学界普遍承认的法律漏洞有两个：一是具有突然性的性侵，比如突然侵入被害人的生殖器、突然逾越原本约定的性行为界线；二是被害人能够防止被侵犯却不采取措施的情况，比如，被害人具有身体优势或能够呼救或逃跑，但是由于害怕、自身性格软弱、对环境认识错误、担心名誉受损或其他原因没有实施反抗、逃跑或求助。

促成德国强奸罪改革的直接原因是签署于 2011 年并在 2014 年生效的《欧洲理事会防止和反对针对妇女的暴力和家庭暴力公约》（也被称为《伊斯坦布尔公约》，下文简称《公约》）。该《公约》36第条要求参与国制裁未经合意的（non-consensual）性行为，而且合意（consent）必须基于适当环境下的个人自由意志。《公约》的《说明报告》第191 条还援引了欧洲人权法院2003 年的判决，该判决指出合意的缺失是强奸罪的核心条件，并要求制裁任何未经合意的性行为。很明显，未经合意的性行为的外延远远广于当时德国强奸罪的三种行为类型，规制强奸犯罪的欧洲标准高于德国标准。但同时，《说明报告》第 193 条又允许各签署国自行决定具体的法律语句与排除个人自由同意的因素。于是，自 2014 年年中开始，围绕着如何在国内法中贯彻欧洲标准，德国各界展开了一场激烈的修法争论。

二、英美法系强奸罪入罪模式对德国学界的影响

英美法系国家的强奸罪立法大多已经脱离了“以暴力为基础”的旧模式，进入到“以非合意为基础”的新阶段。美国学界在这一基础上提出了否定模式与肯定模式，其影响逐渐扩大，成为了新的发展趋势

（一）英国和加拿大的强奸罪入罪模式：以非合意为基础

英国关于强奸罪的入罪模式发生过重大转变。在1975 年著名的摩根（Morgan）案中，三名被告人听信了被害人丈夫的话，误以为被害人是性变态，反抗是她达到性快感的手段，从而在被害人明确并激烈反抗下仍旧与她进行了性交。法官认定三名被告人主观上虽愚蠢但真诚地（honestly）确信被害人是同意的，因此向陪审团指明三人无罪，但是由普通人组成的陪审团从社会常识出发，仍旧认定被告人有罪。该案上诉至英国上议院，英国上议院尽管支持了被告人的上诉意见，但是出于其他原因维持了陪审团有罪的判决。之后，法官在该案中的立场在英国遭受到长期的批评，这导致了后来的法律修正。按照目前英国的《性犯罪法案》（Sexual Offences Act）第 1 条，只有在行为人合理地（reasonably）相信被害人同意的情况下才不构成强奸罪。自此，前述那种愚蠢但真诚的确信不再是抗辩理由。

《加拿大刑法典》第273.1条将“合意”(consent)定义为自愿达成进行性行为的协议，并列举了无行为能力、存在依赖关系等无法成立合意的情况，这并无特别之处；比较特别的是第273.2 条，该条规定，行为人因自我陶醉、轻率、故意无视或未采取合理步骤确认被害人同意等原因误以为被害人同意的，并不是有效的辩护理由。可见，加拿大与英国在法律规定上是相近的，其强奸罪认定模式是以非合意为基础的，同时大幅降低了对行为人主观故意要求的门槛。在司法实践中，加拿大则比英国更进一步。加拿大最高法院 1999 年的一个判决以《加拿大刑法典》第 273.2 条为基础，在司法实践中确立了肯定模式。该判决指出——合意应从两方面进行理解，在行为要素（actus reus）方面是被害人对性行为的渴望，在犯意（mens rea）方面是被害人通过言语或举止肯定式地（affirmatively）表达实施性行为的协议；默示的合意（implied consent）不被承认，因为它是建立在若女性不反抗就被视为同意的假定基础之上，这种刻板的假设尽管在许多文化中存在，但是在加拿大法律中永远无法立足。因此在加拿大，行为人在实施性行为前必须取得对方的明确同意。

（二）美国的强奸罪入罪模式及修正方案

在美国，每个州的刑法规定不同，相当一部分州仍维持着“以暴力为基础”的强奸罪入罪模式。美国刑法学界先后提出了否定模式与肯定模式，希望完善对于强奸罪中被害人的保护。

1.美国的强奸罪入罪模式方案之一：否定模式

否定模式，被通俗地称为“说不行就是不行”（No means No）模式，由美国的艾斯瑞奇（Estrich）教授在 1987 年提出。她认为，英国摩根案如发生在美国则不会存在争议，因为美国法官向来很少考察强奸罪的犯意。20 世纪 80 年代，这种不考察强奸罪犯意的做法被一些法院通过判决所明确化，而在另一些法院的判决中，只要能够证明行为人对被害人缺失合意的认识存在过失或轻率，就能够认定强奸。艾斯瑞奇教授认为，否定模式比肯定模式更清楚，因为肯定的表达很可能是在违心状态下作出的，同时，法律更应当鼓励女性在不愿意的时候勇敢地说“不”；因此有必要呼吁将“合意”定义为“说不行就是不行”（No means No）——一个有理性的人应当知晓否定的含义，不合理地无视被害人的话语应被视为故意而承担责任。应当说，否定模式只是美国法院审判理念的提炼与明确，与英国的强奸罪入罪模式并没有本质区别。“说不行就是不行”的口号朗朗上口，因此受到了美国女权主义者们的拥护。在大学校园中，这一口号对于许多大学生都是耳熟能详的。但是，美国相当一部分州仍维持着“以暴力为基础”的强奸罪入罪模式，因此“说不行就是不行”的标准实际上只能在那些存在暴力、威胁等强制手段的案件中发挥作用。

2.美国的强奸罪入罪模式方案之二 : 肯定模式

肯定模式，又被通俗地称为“说行才行”（Yes means Yes）模式。其实，以口头明确同意作为合法性交前提的构想早已有之，但是在很长一段时期，由于妇女的地位以及对性的矜持，并不符合现实。随着社会的开放，女性地位以及对于性自主权的意识都大幅提高，尤其是越来越敢于表达对性的渴望，这为该模式的兴起奠定了社会基础。在 20 世纪 90 年代初，对这一模式的呼吁与贯彻首先出现在个别校园之中。自那时起，美国社会开始由对动物本能与非语言暗示的关注转变为对语言的关注。

美国学者桑迪（Sanday）在 1996 年提出，性交中的合意不应包含肢体语言，而必须达到口头同意的标准，即明确表达“是”，这一观点继而得到了美国舒霍佛（Schulhofer）教授在 1998 年的支持。根据这一模式，只有在对方明确表达同意的情况下才可实施性行为，否则就构成强奸。与否定模式相比，它提升了合意达成的门槛，强化了对被害人的保护。正如前文所述，加拿大法院在 1999 年通过判决正式确立了这一模式，这自然也在美国国内激发了广泛的回响。

肯定模式当然得到了女权主义者们的普遍拥护，“说行才行”取代“说不行就是不行”成为新的女权口号。在这一影响下，越来越多的美国高校将肯定模式作为校园性侵案件的调查标准。在美国，通过立法确立该模式的是 2014 年美国加利福尼亚州对《教育法》（Education Code）的修正，该次修正增设第 67386 条，要求各高校以“肯定的合意”（affirmative consent）作为调查校园性侵案件的标准——在性行为之前双方必须通过明确的肯定来达成合意，没有自卫或反抗并不意味着合意，沉默也不意味合意。但是，该法案以及其他校园规章毕竟不是刑事法规，而且其实际效果如何尚需时日观察，从目前来看更多的是警告与象征意义。

（三）肯定模式与否定模式在德国的引入

对于德国而言，对《公约》最简便的贯彻方案莫过于将“未经合意”（non-consensual）的英文表述直译为德文，主要包括“未经合意”（ohne Einverständnis）与“未经承诺”（ohne Einwilligung）两种表述。“未经合意”的表述与英文原文最为贴切，在欧洲委员会官方的《公约》（nicht 德文版中便有类似表述einverständlich）。但是这一表述存在两个问题：一是“合意”（Einverständnis）在德国刑法中本就起着阻却强奸罪等构成要件该当的作用；二是明确性不足，究竟采取何种方案解决对强奸罪的认定尚不清楚，因此必然会在司法实践中造成困惑。相比之下，“未经承诺”被认为较明确地属于肯定模式。然而，德国学界对于肯定模式的认同度非常低。肯定模式对于行为人（主要是男性）要求了过分的交流义务，使他在实施性行为时需要不断去观察行为对象的反应以确认其仍旧处于同意状态，这难以贴合现实，而且违背了性自主权的目标，比如，这种过高要求会破坏两性约会时的特殊气氛。此外，还存在举证困难，尤其是在行为人主张认识错误的情况下。

否定模式在德国反而颇受欢迎。在刑法学界，柏林洪堡大学的霍恩勒（Hörnle）教授主张这一模式。她认为，与肯定模式相比，否定模式在行为规范层面的要求性较低，行为人只需要注意行为对象是否表达过拒绝的信号，这比肯定模式要求持续查验行为对象同意内容的责任要轻松。当然，她的方案进行了大幅度的改良——构成强奸罪有两种情况，除了被害人表达了反对意愿的情形之外，还包括明显缺失被害人同意的情况。因为纯粹的否定模式与德国现行刑法一样，无法解决前述两个法律漏洞。根据改良方案，在认定强奸罪构成要件时，第一步是考察被害人是否明示或暗示地表达了相反的意愿，如果是，那么行为人即构成强奸罪；如果不是，第二步则需要考察行为发生时的具体场景，其认定标准是，从第三人的角度看，行为人是否明显未获得被害人的同意。此处未获得被害人同意不同于违背被害人意志，因为它要求“明显”这一要素，在认定行为人的主观故意上具有优点。

改良后的否定模式得到了社会各界的支持，尤其在女权主义者的推动下，“说不行就是不行”的口号得以广泛传播。该模式在政界中也发挥极为重要的影响。绿党在2015年7月1日向联邦议院提交的草案就混合了“强制手段”模式与否定模式——构成强奸罪，要么行为人采取了强制手段，要么被害人明确表达了行为违背其意愿。在左翼党 2016年 2月25日提交的草案中，“违背他人可被辨认的意志”正是否定模式的明确体现。2016年 3月 18日，联邦参议院提出的决议同样赞成所谓的否定模式。

三、德国本土派对英美法系强奸罪模式的抵制与失败

尽管否定模式的支持者对该模式进行了大幅度的改良，但本质上还是主张移植英美法系入罪模式对现行德国刑法进行全面改革的“海外派”，与之对应的则是主张维持德国原本模式的“本土派”，这其中既有反对改革的观点，也有主张新增犯罪构成变体以填补法律漏洞的观点。

（一）观点之一：反对改革

在德国，反对这一改革的声音一直存在。在刑法学界，基尔大学的弗勒梅尔（Frommel）教授是坚定的反对者。她认为，造成漏洞的原因并非法律，而是法院；首要的问题在于证据，法律即使被修正，在现实中也很难被执行，法院会因为证据问题在疑难案件中作出无罪判决；此外，犯罪构成总是存在漏洞的，因为它只需要去制裁那些最严重的情况，而当前的刑法规制范围并不狭窄。在法律实务界，法官、检察官等司法职业群体更是对这一改变表达了鲜明的反对态度，其典型代表正是德国最著名的刑事法官——联邦最高法院刑二庭庭长费舍尔（Fischer）法官。他在联邦议院的专家听证会上明确表达异议，而且在专业期刊上发表多篇论文阐述反对改革的法理，甚至在报纸上开辟专栏以辛辣的言辞进行批驳，引发了全社会的关注。他认为，《公约》在德国《刑法典》中已经得到全面贯彻，现行刑法的罪名体系非常完善，并不存在真正的漏洞；按照德国《基本法》第103条第 2款的明确性原则，犯罪构成的“客观化”是必要的，因此应当防止将犯罪构成“扩张至单纯的主观领域”；由于举证困难，修改法律将徒劳无功。

总的看来，反对派的主要理由有二：一是当前刑法的规制范围是合适的，不宜过度扩张；二是司法实践中存在举证困难，修改法律也无济于事。但是，本文认为，从实体法上看，德国的强奸罪有修正的必要性，因为支持改革者所列举的两个法律漏洞确实存在，现有法律规定从理论上无法涵盖这两种情况，而其社会危险性显而易见。从诉讼法上看，实际案件中的证明困难也并非抗拒修法的充分理由。强奸罪的证明困难并不仅仅存在于被害人的心理状态；性行为是否确实发生、是否实施了暴力胁迫、被害人是否有所反抗以及行为人的主观心态等，在现实中同样难以证明，“口供对口供”的证据情况在强奸案件中本就是常态。是否可以因为举证困难就废除此类罪名呢？答案显然是否定的。可见，因举证困难而不将具有社会危害性的行为入罪，是一种本末倒置的做法。实际上，法官、检察官等司法职业群体反对改革也是有私心的，有检察官就担忧，修法之后可能导致无罪判决率提升，使检察院遭受到公众批评。

（二）观点之二：新增犯罪构成变体与“心理恐惧”模式的提出

较为缓和的观点承认现行刑法存在法律漏洞，但是主张符合德国本土理论的入罪模式。艾斯勒（Eisele）教授提出通过增设变体的方式来扩张强奸罪的犯罪构成，将第 179条合并入第 177 条，最终修正为：“利用被害人无法反抗的境地，或者利用被害人面临巨大不利的境地，或者利用被害人害怕巨大不利的境地……”伊斯芬（Isfen）博士也支持这一模式，他认为肯定模式与否定模式对人类的性行为规定了脱离生活实际的过高标准，而且过不了犯罪主观要件这一道坎。联邦司法部起草的“政府草案”（Regierungsentwurf）正是采纳了这一模式，不过在具体方案上与艾斯勒教授有所区别。在该草案中，被扩张的不是第 177 条的强奸罪而是第 179 条，其基本犯罪构成包含三个变体：其一是因身体或心理状况无法反抗；其二是因突如其来的行为而无法反抗；其三是害怕反抗会遭受明显的不利。与旧有规制模式相比，这些方案填补了之前两个主要法律漏洞，其中最为显著的特征在于将被害人的内心感受——被害人对可能遭受的不利的害怕——作为入罪的重要标准，完全突破了原本依赖于客观行为的“强制手段”模式，已然形成了一种新的入罪模式——本文称之为“心理恐惧”模式。

联邦司法部对这一模式进行了详细的解释：（1）在客观上，必须实际存在一个对于被害人的明显不利，被害人认识并畏惧这一不利，但是同样被包含的情形是，被害人虽然在客观上没有面临明显不利，但是主观上感受到了不利；（2）反抗与不利之间需要有因果关系，但是并不需要紧密的时间关联，因此对于将来不利的恐惧同样符合标准；（3）不利必须达到明显的程度；（4）行为人必须利用了被害人心理畏惧的处境。

（三）修法结果：否定模式为主导、“心理恐惧”模式为补充

然而，法律精英以技术主义为出发点的主张最终屈服于了群情激愤的大众意志。2015年 12月 31日在德国各地发生的“跨年夜性侵事件”激起了德国民众对于性侵犯罪的强烈愤慨，形成了呼吁从严从重惩治性侵犯罪的社会氛围。“吉娜－丽莎（Gina-Lisa）案”的发生则使得民意将矛头直接瞄准了强奸罪的入罪模式。在该案中，艳星吉娜－丽莎与两名男子的性爱视频被传播至网络上，吉娜－丽莎指控两名男子强奸了她，主要证据是她在该视频中说了“不要”。但是，法院通过对视频的全面审查，认定这里的“不要”所针对的是摄影行为而非性行为，因此该性行为是合意的，两名被告人不构成强奸罪，而吉娜－丽莎之后反因诬告获刑。“吉娜－丽莎案”引爆了舆论，法院受到了社会各界的猛烈批判，吉娜－丽莎则被女权主义者视为英雄。随之而来的是，“说不行就是不行”的口号传遍整个德国，对德国政界形成了巨大的民意压力。该案于 2016年上半年发酵，恰逢“政府草案”被提交审议之际，因此联邦议院顺应民意，对该草案进行了大幅修改，在《刑法典》第 177条构建出了多层次的犯罪构成——听取民意，新增否定模式并将其定位为主要入罪模式（第 1 款）；原本主导的“心理恐惧”模式沦为了作为例外的补充规定（第 2 款第 4、5 项），且规制范围受到了限制；采取暴力、胁迫等强制手段进行强奸的成为了加重犯罪构成（第 5 款）。

第177条第 1 款将否定模式确立为入罪的主导模式，该款处罚“违背他人可被辨认的意志”所实施的性行为。按照立法解释，被害人是否存在可被辨认的反对意志，需从客观第三人的角度出发进行判断；行为人既可以明示表达（语言），也可以默示表达（哭泣，防卫）；反对的原因则无关紧要；在主观上，行为人必须至少容认（billigend in Kauf nehmen）了行为违背了被害人客观上被可辨认的反对意志，即必须达到间接故意的程度。

同时，立法者指出，如果被害人内心反对，但是没有表达出来，那么犯罪构成就不成立，不应当对行为人进行处罚，除非存在第177条第2 款列出的五种补充情形：第一种情形是行为人利用了被害人无法形成或表达反对意志的情况（第 1 项）；第二种情形是行为人利用了以下境况，即被害人形成或表达反对意志的能力由于身体或心理状态而受到了严重限制（第 2项）；第三种情形是行为人突如其来的侵犯，以至于被害人尚未来得及表达意志（第 3 项）；第四种情形是行为人利用了被害人在反抗时会面临着明显不利的境地（第 4 项）；第五种情形是行为人以明显的不利为内容对被害人进行胁迫（第 5项）。其中，第 5 项来源于《刑法典》原第240条相关款项，第 4项是针对前述法律漏洞而被提出的。二者虽然也是以“明显的不利”作为入罪的要素，但是与“政府草案”中的“心理恐惧”模式相比，不再以被害人内心的真实恐惧为入罪标准，而使得犯罪构成更为客观化。这导致规制的范围受到限缩，比如，当被害人主观上误以为自己将面临明显不利，但客观上实际并不存在这一情况时，即使行为人故意利用了这一错误认识，也难以对行为人定罪。因此只能称得上是限缩版的“心理恐惧”模式。

（四）否定模式的缺陷及未来可能的命运

德国立法者通过《刑法典》第 177 条第 1 款所确立的否定模式存在着严重的实践可行性与理论兼容性问题。无论是否定模式，还是肯定模式，其面临的首要问题都是举证困难。在这类模式中，定罪的关键是，事件发生时被害人是否表达了肯定或否定的意见，尤其是是否说了“不要”、“好的”等特定语句。然而，这几乎无法通过其他证据进行证明，只能依赖于当事人的口供与法官的自由心证。这导致司法实践陷入两难境地：如果基于无罪推定的基本立场，那么《刑法典》第 177 条第 1 款就形同虚设；如果倾向于采纳被害人的口供，又可能导致大量的诬告与冤案。

当然，如前所述，举证困难并不能够成为反对的主要理由。然而，即使不考虑举证困难，该模式在实体法上也存在着重大缺陷，因为源自英美法系的肯定模式与否定模式均无法兼容于大陆法系——尤其是德国——的刑法理论体系。其原因在于，这两种模式依赖于对犯罪主观要件的弱化要求，与德国刑法界坚守的犯罪主观要件理论相冲突。在行为人没有认识到被害人的反对意志或者对被害人合意与否认识错误的情况中，德国法官考察的仅仅是行为人的认识是否真诚，只要真诚即无罪，而不问没有认识或认识错误的原因。但在英国和加拿大，行为人的认识除了真诚之外还必须合理，这就给行为人增添了事前的注意义务，如果未能履行这一注意义务，那么即使行为人确实没有认识到被害人的反对意志或真诚确信被害人是合意，也依旧构成犯罪，这已经体现出了过失犯的特征。在美国司法实践中，甚至经常不考察犯罪主观要件，这实际上否定了强奸罪中事实认识错误的出罪效果，使得主观故意在很多情况下不再是强奸罪成立的要件，或者说是被直接推定为存在犯罪故意，这种做法即使在美国也是受到质疑的。德国联邦议院的立法解释虽然一方面要求通过客观第三人的视角去进行判断被害人的意志，但是另一方面又要求行为人至少具有间接故意。那么，理所当然的逻辑是，当被害人的反对意志在客观上可被辨识，但是行为人基于种种原因而没有认识到这一意志时，须依据主客观相一致的原则否认犯罪主观构成要件的成立；更进一步来说，如果行为人存在构成要件错误，即误以为存在合意时，那么强奸罪更加无法成立，无论这一错误是否可以被避免。因此，假设摩根案发生在德国，即使按照目前的否定模式，也会由于欠缺犯罪故意而难以定罪。从德国刑法理论的视角看，英美法系的否定模式并不符合以行为人为出发点的刑法，它表现出了将强奸罪由故意犯罪扭曲为过失犯罪的倾向，这过度扩张了刑法的干涉范围，侵犯了个人的自由与自主。总之，德国与英美法系在犯罪主观方面的重大差异造成的结果是，这类模式被移植至德国已然丧失了其在英美法系本来的特性，必然无法实现原本的效果。正如费舍尔法官所指出的，扩张强奸罪的犯罪构成无济于事，因为在司法实践中，若无法证明行为人存在犯罪故意，法院依然会作出无罪判决。

从德国传统刑法教义学框架、德国法院一贯的保守立场以及联邦最高法院法官的相关表态中不难推断出，否定模式在未来司法实践中难以发挥预期的效果，更不可能成为疑难案件中强奸罪定罪的关键依据。比如在“吉娜－丽莎案”中，就算按照现行的否定模式也难以将行为人定罪：其一，被害人是否表达了反对的态度，需要从客观第三人的角度进行判断，但终究是由法院判断，而本案中法院认定吉娜－丽莎所说的“不要”针对的是摄像行为，而性行为是合意的，因此无论如何也无法构成强奸罪；其二，即使法院认定吉娜－丽莎所说的“不要”针对的是性行为，也并不必然使得强奸罪成立，因为联系其他证据进行综合判断，完全可以在客观第三人的立场上得出这里的“不要”只是一句玩笑话，而非真实意志的表达；其三，再退一步来说，即使法院认定“不要”是吉娜－丽莎真实意志的表达，但行为人如果能够证明自己没有认识到吉娜－丽莎存在反对意志，或者证明自己存在认识错误，那么仍旧不构成强奸罪。因此，司法实践的判断最终又会依赖于是否存在《刑法典》第177 条第 2 款第 4 项与第 5 项中的“明显不利”。换言之，“心理恐惧”模式会在疑难案件中重新占据主导，而否定模式只能发挥补充性的作用，适用于那些不具有争议的普通案件。

四、强奸罪入罪模式在中国的改革争议

我国强奸罪现有入罪模式所面临的问题与德国恰巧相反，被批评为过于依赖主观心态而导致处罚范围不够明确，因此长期存在改革的争议。

（一）对肯定模式引入我国的否定意见

我国《刑法》第 236条强奸罪的罪状为“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女”。两高一部 1984 年颁布的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（以下简称《解答》）尽管当前已经失效，但是其影响仍然延续至今：“强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。”自那时起，我国刑法理论界与司法工作部门就一致认为“违背妇女意志”是强奸罪的本质特征，与之相对应的，“暴力、胁迫或其他手段”的表述使得犯罪构成的行为手段具有开放性，从而处于了次要的位置，犯罪构成客观要素的明确性与可依据性被大幅削弱。尽管学术界一直存在主张强制手段为强奸罪本质特征的学者，但“强奸罪的本质特征是违背妇女意志”至今仍旧是无可撼动的主流通说。在过去的三十多年中，通说所面临的难题是，如何在司法实践的疑难案件中以违背妇女意志为标准对强奸进行认定。虽然在这过程中形成了一些理论、回答了一些问题，但是始终无法令人完全信服。其中，两个批评的观点最为突出，一是许多情况下违心同意与他人发生性行为也是违背意志，但显然不构成犯罪，二是以被害人内心的意志为标准将给司法认定造成困难。在此基础上，有学者主张引入英美法系的肯定模式，认为这一模式有着反映权利行使的特点、体现了对性自主权的充分尊重、有利于司法机关定罪、操作比较简便等优点。

笔者认为，将肯定模式引入我国的强奸罪入罪模式既不合理也不现实。德国刑法学界对这一模式的批评已经清楚地暴露了它违背生活现实的弊端，司法实践中的举证困难会让其沦为无物，但更重要的仍旧是英美法系刑法理论与我国刑法理论的冲突。根据我国刑法所坚持的主客观相一致原则，构成强奸罪必须要有强奸的故意——在认识要素上是明知该性行为违背被害人的意志或者至少认为存在违背被害人意志的可能，在意志要素上是追求或者放任法益侵害的结果出现。倘若行为人确实不知其行为违背被害人意志，那么就属于构成要件错误而不构成犯罪。如果引入肯定模式，在被害人未明确表达同意但行为人真诚地误会被害人同意的情况下，被害人仍构成强奸罪，这就违背了主客观相一致原则，突破了我国刑法的基本理论。在这一问题上，中国与德国理论相似，显著区别于英美法系的做法，因此法律移植是无法实现效果的。

当然，我国目前也存在主客观相一致原则的变通规定，这突出地体现在对奸淫幼女犯罪中行为人对幼女年龄的认识错误上。《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第 19 条第 2 款和第 3 款规定：“对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’。”对方是幼女当被害人是不满十二周岁的幼女时，即使“被害人身体发育、言谈举止等呈早熟特征，行为人亦辩称其误认被害人已满14周岁，也不应采信其辩解”。这其实就是我国刑法学界长期所抵触的来自英美法系的严格责任。当被害人是已满十二周岁不满十四周岁的幼女时，关于行为人对被害人年龄的主观认识的认定模式则与英美法系认定普通强奸中合意的模式非常相似，即让行为人承担起很高的注意义务，不构成犯罪的前提是，他除了真诚之外还必须合理地相信被害人已年满十四周岁。

笔者认为，将这种对儿童的特殊保护扩张至普通成年人并不恰当。实际上，《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第19 条的规定本身就非常特殊，是在长期争议的背景下——尤其是社会舆论的影响下——诞生的。2003年最高人民法院发布的《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》曾规定：“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”这一规定符合主客观相一致原则，因此得到了刑法学界的普遍赞同。但是，苏力教授对这一司法解释进行了猛烈的批评，认为英美法系的严格责任更为合理。社会舆论也开始了口诛笔伐，导致最高人民法院不久后通过内部通知暂缓了这一司法解释的执行。2013 年《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》在这一问题上最终向苏力教授的方案大幅倾斜，但其在我国刑法理论体系中的合理性仍是值得怀疑的。因此，至少不能再将这种例外进一步延伸至其他方面。

（二）我国“违背意志”模式转变为“违背意志+心理强制”模式

需要着重指出的是，德国的“强制手段”模式与美国的肯定模式都是立法模式，其指向的是法条的内容修正。与之相反，中国的所谓“违背意志”模式却是一种建立在“其他手段”这一兜底性描述基础之上的理论解释模式，而法律条文中甚至并未出现“违背意志”的字眼。这种理论解释模式没有立法模式的刚性，当这一模式解释力不够时，完全可能通过新的理论解释进行完善或取代。因此，从这一角度出发，引入外国立法模式也是没有必要的。

如果说德国的“强制手段”模式过于限制犯罪构成造成了法律漏洞，那么中国的“违背意志”模式则体现出规制范围过广的弊端。除了那些采取暴力、胁迫、麻醉等排除妇女反抗的典型强奸行为，在现实中，妇女对于性行为的心理是多种多样的。需钱生活、贪图利益、报恩、碍于情面等，都有可能成为妇女顺从性行为的原因。如果作文义解释，此类情形同样属于“违背妇女意志”的范畴，因为妇女从内心深处并不希望这一性行为，甚至可能极为反感。比如，医生治好病人后，向病人妻子提出性交的要求，该妇女明确表达这一行为违背其意愿，但是为了答谢医生的救夫之恩仍含泪同意。这一案件被公认为不构成强奸罪，但是若对“违背妇女意志”作文义解释则行不通。因此限缩解释成了符合实际的解决路径，有学者提出应对“违背妇女意志”增设前提——“认定性交行为是否违背妇女意志的关键在于，妇女对于行为人的性交要求和行为是否能够自由决定”。我国目前的通说也将“不知反抗、不能反抗、不敢反抗”作为了构成强奸罪的条件。

通过这类限缩解释，我国对强奸罪的入罪模式其实已经由“违背意志”转变为“违背意志+心理强制”模式。但是，这种自发的模式转变却没有受到我国学界自觉的提炼，对“违背意志”模式的坚守仍旧困扰着对于强奸罪的研究，因此本文对新模式进行体系化理论构建就显得颇为必要了。在借鉴德国“心理恐惧”模式的基础上，这一新模式包含以下三个要点：

首先，除了违背意志外，对被害人的心理强制也是强奸罪的前提，而心理强制的产生原因没有限定。用暴力、胁迫等典型强制手段对行为人造成心理强制，排除行为人反抗的，自不用说。当行为人未采用强制手段，而利用了被害人因为第三人的事先行为、自己内心的怯弱或者特定客观环境等而产生的心理强制，也属于强奸。比如，被害人先被第三人暴力侵犯，第三人离去之后，躲在一旁的行为人出现又向被害人实施性行为，被害人因第三人的行为产生的心理强制而没有反抗，行为人仍然构成强奸罪。再如，在深夜的偏远小道上，行为人的出现就已经让被害人产生了心理强制，行为人利用这一点进行性侵则毫无疑问地属于强奸。

其次，对于被害人的心理强制必须达到明显难以反抗的程度，轻微的心理强制不能被包含在内。我国过去刑法理论都只关注强制手段的程度，而没有关注心理强制的程度——传统理论与实践不问强制手段的强弱程度，而张明楷教授则认为强制手段必须达到使妇女明显难以反抗的程度，比如轻微力量拉手、考官以不及格作为威胁、声称自己是警察，都不能构成强奸罪。其实，张明楷教授所言的“使妇女明显难以反抗”本就是心理强制的程度，而手段强度高低与心理强制的程度并不具有必然关联。在特定情况下轻微力量拉手等所谓轻微手段也可能对妇女产生巨大的心理强制，如不认定为强奸则势必造成法律漏洞。同样，心理强制若未达到明显难以反抗的程度则不应构成强奸罪。比如上司以解雇要挟下属与其发生性关系的，有观点认为应当构成强奸，但是本文认为需要具体分析，在很多情况下并未产生难以反抗的心理强制。被害人因为害羞或者害怕名誉受损等原因而顺从的，也应当考察被害人的心理强制是否达到了明显难以反抗的程度。当然，对主观心理进行程度上的衡量，向来是受到怀疑的。比如，有学者认为，违背妇女意志达到何种程度才成立强奸罪并不明确。笔者认为，心理强制与违背意志是两种主观心态，对于心理强制程度的衡量是强奸罪的关键所在，这在客观情况的基础上进行推论完全可以实现，而对于违背意志，并不需要考察其程度，只要认定存在即可。有学者认为应当区分压力与胁迫，从本质上说也是心理强制程度的考察路径。

最后，强奸罪的成立取决于行为人是否故意利用了被害人的心理强制。若行为人确实没有利用这一心理强制，则不能构成强奸罪。故意在认识要素上包括明知与认为可能，在意志要素上包括追求与放任。强奸罪的成立在意志要素上是对性行为的追求与放任，而根据“违背意志+心理强制”模式，在认识要素上则有两个方面，一是对违背对方意志的明知或认为可能，二是对被害人心理强制的明知或认为可能。这两个方面缺一不可。通常而言，认识到被害人心理强制的，就应当推定其同样认识了对意志的违背。相反，认识到了对意志的违背，却无法推定其同样认识到了被害人的心理强制。比如，甲一直追求乙，但他明知乙并不喜欢自己，甲的朋友丙暗地里威胁乙，乙只能被迫与甲发生性关系，甲从乙的神情察觉乙并非情愿，但并未拒绝与乙发生性关系。在该案中，甲尽管认识到了性行为对乙的意志的违背，但是对于被害人的心理强制是不知晓的。他反而很有可能认为乙是出于其他原因而违心与自己发生性关系，比如乙与男友吵架后，打算通过与甲发生性行为来报复男友。因此，他没有利用被害人的心理强制的故意，不能构成强奸罪。而如果按照“违背意志”模式，甲明知其行为违背乙的意志，那么便应当定为强奸罪，这显然不符合社会常情。总的来说，行为人没有认识到被害人存在心理强制，那么主观构成要件就无法实现，不构成犯罪。

这一模式与其他传统模式相比存在显著区别。一方面，“违背意志+心理强制”模式与“强制手段”或“违背意志+强制手段”模式完全不同，因为行为人实施的外在的强制手段不是强奸罪的构成要件，而被害人内在的心理强制才是构成强奸罪的关键所在。比如，即使行为人没有任何强制手段，但是在特定的环境下，被害人感受到了恐惧而不敢反抗的，也构成强奸罪。另一方面，与单纯的“违背意志”模式相比，它能够将刑法规制的范围限制至真正值得惩罚的行为，对心理诱惑不可罚的理论阐释更具有说服力。因行为人或第三人许诺的好处而违心答应与其发生性关系的，行为人显然不构成犯罪。在现实社会中，除了真心情愿的两性行为之外，大量的性行为都属于这种类型，性贿赂、卖淫是最典型的例子，当然不能将此类案件中的男方都认定为强奸犯，其根本原因在于对意志自由的尊重。在我国，强奸罪的法益不是道德风化，而是性自主权，单纯违背道德的性行为不能成为刑法所评价的对象。在心理诱惑的情况下，女方仍具有极大的意志自由，她在经过内心权衡后放弃了道德操守而向诱惑妥协，这并非刑法应当干涉的范畴（除非侵犯到其他法益），相反，她行使性自主权的行为应当得到尊重。当然，心理强制与心理诱惑之间的界限在具体的客观情况下有时并不明朗，其认定标准仍旧应是前述的行为人是否故意利用了这一心理强制。比如上司以升迁为许诺要求下属与其发生性行为的，通常属于心理诱惑而不构成强奸；但是，上司故意将下属安排在严重损害身体健康的职位上，以调换工作为筹码要求下属与其发生性行为的，属于故意利用心理强制而构成强奸。

（三）被害人心理状态的认定方法

在不同的环境之下，行为人同样的行为或言语可能对被害人的心理产生全然不同的强制效果，比如是在白天的闹市里还是在黑夜的小道上；当外在条件相同时，人与人之间又会因个体差异而受到不同程度的心理强制效果，比如被害人是强壮的女运动员还是柔弱的少女。因此，对被害人真实心理的考察与认定就成为了强奸罪定罪的关键所在。与“违背意志”模式一样，“违背意志+心理强制”模式也面临着对被害人内心意志的司法认定难的质疑——外在的行为手段能够被直观认定，内在的心理感受又如何能够确定呢？笔者认为，这一质疑并非是具有说服力的反对理由。由于复杂的生物因素与社会因素，人们的心理状态千差万别，而一个人的内心世界本就是他人无法窥测的，因此只能求助于“以己度人”式的心理推定，心理推定的基础则是客观情况。其实，在认定犯罪主观构成要件时，由于行为人的口供并不必然具有真实性，因此在许多情形下，定罪也须采取这种由客观推定主观的认定方式。如果断然否认这种推定方式，那么现实中将没有一个行为能够被定罪。当然，这种主观心态推定本质上说只是一种推测，不可能做到百分之百的正确，但是基于无罪推定的原则，若不能排除合理怀疑，就应当采取有利于被告人的原则，否认犯罪故意的成立。

关于对被害人心理状态的事实认定，《解答》就曾指出：“对于所谓半推半就的问题，要对双方平时的关系如何，性行为是在什么环境和情况下发生的，事情发生后女方的态度怎样，又在什么情况下告发等等事实和情节，认真审查清楚，作全面的分析，不是确系违背妇女意志的，一般不宜按强奸罪论处。如果确系违背妇女意志的，以强奸罪惩处。”也有实务界人士认为，应当从被害人个体特性、案发现场客观环境、双方互动与对比这三大类外围证据入手，在一个整体的环境里帮助分析犯罪嫌疑人和被害人的心态。在此基础上，笔者总结了四种认定被害人心理状态的客观因素：（1）案发现场环境。行为是发生在宾馆、办公室，还是荒郊野外？被害人因何来到案发现场？是否处于呼救无援的境地？（2）行为人与被害人之间的关系。二人之前是否认识？是否存在恋爱或暧昧关系？双方的力量对比是否悬殊？（3）被害人的个体情况。是否来自保守闭塞的农村？所接受的教育程度如何？社会经验如何？是否对性行为有充分的认识？（4）被害人在行为之后的表现。情绪变化如何？何时报案？在何种情况下报案？

在最高人民法院编著的《刑事审判参考》中就收录了这样一个案件：公司聚会后，原本行为亲昵的男女同事留在宾馆房间中发生了性关系，是自愿还是强迫双方各执一词，但从证据上看至少没有采取较高程度的暴力手段，在女方男友闯入房间后，女方声称男方对其实施强奸，一审法院判决男方构成强奸罪，但二审法院基于“事实不清、证据不足”的理由判决被告人无罪。该案判决尽管回避了被害人心理状态认定的问题，但是不难看出，双方的亲昵关系、行为发生在酒店宾馆、女方具有社会经验并有足够的对性的认识、女方因男友闯入而告发强奸等客观因素，也是法院认为不能排除合理怀疑的重要原因。女方是否存在心理强制以及性行为是否违背其意志都难以证实。强奸罪自然也无法成立。

五、结语：中德两国强奸罪入罪模式在司法实践中的趋近

无论是在中国还是在德国，对于强奸罪进行定罪都是一个棘手的问题，其难点首先在于对事实的查清，更多的是一个证据方面的问题。根据德国 2015 年官方数据统计，警方每年性强制罪（包含强奸罪）立案约 7500 件米，侦破率高达80.9% ，但是受到起诉的不过1600 余件，而法院最终的定罪数量仅 1000 件左右。如此之低的起诉率与定罪率，首要原因当然是证据不足。正如前文所言，除了被害人的内心感受之外，行为人的主观认识、行为手段以及被害人的反应等其他案件事实也都难以证明。与杀人、伤害、盗窃、抢劫等犯罪相比，对强奸犯罪无法通过杀伤结果或财物转移这样明显的特征进行判定，更困难的是，需要通过权衡双方证言来判断当时双方的心理状态。如果听信被害人的一面之词，就很容易造成诬告与冤案——这在早期的司法实践中屡见不鲜。因此，只能基于无罪推定的立场，但这实际上也放纵了不少犯罪分子。在德国，即使是霍恩勒教授这样主张引入英美模式的论者，也承认修改犯罪构成难以提升定罪率或降低举证的难度。

尽管如此，脱离证据问题，对强奸罪入罪模式进行单纯的实体法分析还是极为必要的，这尤其体现在那些证据充足、事实清楚的案件中。中国的“违背意志”模式过于依赖被害人的主观心态，而且其笼统的描述难以应对现实中的复杂性，因此学界与实务界都已自发地将其限制为“违背意志+心理强制”模式。德国则截然相反，其旧有的“强制手段”模式使得可罚性过于依赖客观的行为手段，造成了一些明显的法律漏洞，因此该模式被抛弃是大势所趋。但是，德国刑法最新修正所确立的否定模式是汹汹民意下的仓促产物，并非透彻思考的结晶，它所反映的是大众对于性侵犯罪从严处置的义愤心理，没有对理论兼容性与实践复杂性给予足够的考虑。移植于英美法系的立法模式经过德国刑法学基本理论的过滤与限制，已经丧失了原本发挥作用的重要基础，终将导致南橘北枳的局面。

当然，在将来的司法实践中，德国《刑法典》第 177 条第 1 款的否定模式仍能够发挥一定的作用，只是其作用更多的是补充性的，适用于那些容易判断的案件。对于疑难案件，发挥主导作用的仍是《刑法典》第 177 条第 2 款，该款的各项与中国目前的入罪模式有着极为惊人的相似性与对应性。其第 1 项、第 2 项与第 3 项对应着“不知反抗”或“不能反抗”的情形，而最为重要的第 4 项与第 5 项对应着的正是“不敢反抗”的情形。换言之，“心理恐惧”或“心理强制”在中德两国都成为了最为核心的入罪要素。德国与中国在强奸罪的入罪模式上不断趋近，从根本上说是实践理性的产物。基于共通的人类生活方式与相似的刑法体系背景，这种由两端向中间靠拢的趋势是一种必然。相对应地，英美法系的入罪模式尽管带有相当的诱惑力，但是在刑法理论体系上与中德两国并不相容，在司法实践中更是无法操作，甚至陷入客观归罪的泥潭，因此应当被明确拒绝。