刑事之“重”与行政之“轻”——生产、销售有毒、有害食品罪的入罪矛盾与化解

一、案件事实与焦点问题

2020年底，A创立“唯美嗖”品牌，委托某生物科技有限公司代工生产减肥压片糖果。为获取更强减肥效果提升糖果销量，A又联系B生产该糖果的“加强版”，该“加强版”糖果根据某生物科技有限公司生产的糖果仿制，并掺入有毒、有害非食品原料呋塞米。两个版本的糖果生产后，A通过微信发展销售代理商，建立销售网络，将糖果销往各地。2021年8月至2022年6月，被告人Z明知A通过微信销售的加强版“唯美嗖”减肥药中掺有有毒、有害成分，仍通过微信购买并销售给他人。其间，销售减肥药数量共计6482粒，销售金额共计人民币324100元。经某市质量检验检测研究院检测，从B所经营公司以及A的放货仓库搜查并扣押的“唯美嗖”糖果，均检测出呋塞米成分。

据此，司法机关认定，被告人Z构成我国刑法第一百四十四条规定的销售有毒、有害食品罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2021〕24号)(以下简称《解释》)第七条之规定，“生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的”，“应当认定为刑法第一百四十四条规定的‘其他严重情节’”，对于Z适用的法定刑区间为“五年以上十年以下有期徒刑”。此外，秉持食品安全刑事案件惩处从严的刑事政策，《解释》第二十二条第一款第一句规定：“对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格适用缓刑、免予刑事处罚。”即便被告人具有自首、认罪认罚、退赃退赔等多项从轻、减轻情节，司法机关也难以对其缓免刑处理。

然而，上述认定与判决可能存在的主要问题和争议在于：一则，对于我国刑法第一百四十四条规定的有毒、有害的非食品原料应当如何判断？非食品原料与有毒、有害二者之间是何种关系？二则，特别是对于销售者来说，明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品应当如何判断？在证明上，推定明知应达到何种程度？三则，对于食品安全类刑事案件的从严政策应当如何把握？应当如何适用宽严相济的刑事政策，对数被告人予以区别对待？以下分而述之。

二、明知推定之严格限制

(一)明知认定的实践逻辑

关于生产、销售有毒、有害食品罪之主观明知与故意的认定，根据《解释》第十条之规定，“刑法第一百四十四条规定的‘明知’，应当综合行为人的认知能力、食品质量、进货或者销售的渠道及价格等主、客观因素进行认定。具有下列情形之一的，可以认定为刑法第一百四十四条规定的‘明知’，但存在相反证据并经查证属实的除外：(一)长期从事相关食品、食用农产品生产、种植、养殖、销售、运输、贮存行业，不依法履行保障食品安全义务的；(二)没有合法有效的购货凭证，且不能提供或者拒不提供销售的相关食品来源的；(三)以明显低于市场价格进货或者销售且无合理原因的；(四)在有关部门发出禁令或者食品安全预警的情况下继续销售的；(五)因实施危害食品安全行为受过行政处罚或者刑事处罚，又实施同种行为的；(六)其他足以认定行为人明知的情形。”

在实际案件中，特别是对于作为下线代理的销售人员，一般不存在《解释》第十条所明确列举的五种情形，而只能适用兜底规定，通过推定方式对主观明知和故意予以认定。例如，在Z销售有毒、有害食品一案中，据以认定Z对其销售的减肥药系有毒、有害食品具有明知的逻辑在于：在Z代理销售过程中，曾有顾客向其咨询过，食用减肥药后出现尿多、头晕、恶心等症状。Z通过网络搜索，意识到其所代理销售的减肥药中含有利尿剂(呋塞米)的可能性。司法机关认为，在此之后的销售过程中，Z具有了销售有毒、有害食品的明知与故意。而司法机关认定明知的依据主要是：被告人“因为上家说过这些减肥产品不能吃多了”，所以在做微商后，自己就不再食用该减肥产品。鉴于被告人明知长期食用该减肥产品对身体有害，对外销售时也反复强调每天要按照服用方法少量食用，足以认定其具有销售有毒、有害食品的主观明知。可见，在实际案件中，下线销售人员通常并不具有对于减肥药中添加成分(如呋塞米、西布曲明等)的主观明知，而只能由间接事实(如顾客反馈、网络搜索、上家告知)推定其明知。

(二)明知推定的反证

实践案例中的推定明知，实际上可被反证和推翻。就此，《解释》第十条也明文规定，“存在相反证据并经查证属实的除外”。而在具体案件中，司法机关往往对于相反证据重视不够，导致明知认定的模糊与武断。

在Z销售有毒、有害食品一案中，根据Z的供述：在顾客向其反馈尿多、恶心、头晕等不良反应后，其也只能向A询问情况。但是，其一，A向其表示，一定的不良症状是食用减肥药之后的正常反应，对人体没有伤害。其二，A向减肥压片糖果的生产厂家某生物科技有限公司进行了咨询，对方回复涉案减肥糖果系由其正常生产。其三，在Z的询问下，A还向其提供了减肥糖果的检测报告，证明减肥药的成分合法。另外，据A的供述：其一，A所销售、Z所代理的压片糖果分为所谓的普通版和加强版两个版本。其中，普通版系由某生物科技有限公司生产，每个批次都有出厂检测报告，成分合法；而加强版系由B所经营公司生产，并无检测报告，成分违法。其二，代理收到的普通版和加强版的减肥产品的外观完全相同，事实上难以区分两个版本的差异。A也从未向下线代理商告知两个版本之间的区别。其三，为了让下线代理商认可加强版减肥产品的安全性，A让他人伪造了一份产品成分和解析，并发给了下线代理商。

对照Z与A的相关供述，鉴于正常生产的减肥糖果不含有毒、有害的非食品原料，此后，A为了提升减肥效果，另行联系了B，仿照原版减肥糖果进行生产，并添加了呋塞米；两个版本的减肥糖果包装完全相同，且A有意对下线代理商进行了隐瞒；为了回应顾客及代理商提出的疑虑，A又根据普通版的减肥糖果，伪造了一份关于糖果成分的检测报告；Z通过与生产厂家核实，确定了减肥糖果及其检测报告的真实性。可见，司法机关通过Z的网络检索，推定其根据检索结果具有了关于减肥糖果中可能含有利尿剂的主观明知，但这只是明知与故意推定的正向方面；从反面来看，实质上，Z作为减肥糖果的下线代理商，已经尽到了理性人或一般人所能尽到的最大可能的注意和谨慎义务，来核实产品的来源和成分。

(三)限制明知推定的实践做法

实际上，在司法实践的类似案件中，关于下线代理商主观明知的认定及处罚范围的划定，存在限制明知推定的谦抑做法。

以唐某生产销售有毒、有害减肥咖啡案为例，在该案中，某地公安机关接到群众匿名举报，怀疑减肥咖啡中含有西布曲明或酚酞成分。公安机关将生产、销售有毒、有害减肥咖啡的唐某和齐某抓获，同时将减肥咖啡一级代理商李某抓获。在该案中，司法机关对不同犯罪主体的明知认定进行了区分：生产者为达到理想中期待的产品效果，从而在生产过程中添加有毒、有害原料，应当是“明知”的；但对于下游代理商(如代理商李某)而言，其只是单纯销售产品，消费者根据服用产品后的实际感受给代理商进行反馈，如饱腹感、不想吃东西、不想喝水等，至于为什么会产生这种感受，代理商或许会告诉消费者这是减肥过程中正常的生理反应，代理商也可能会和上线进行联系询问造成此种现象的原因，但上线作为生产者一般不会告诉下线代理商减肥咖啡原材料里面的秘密。因此，下线代理商对于减肥咖啡里面具体含有什么原料，以及该种原料是否有毒有害，主观上并不一定明知。有的代理商可能通过电视、网络、报刊等渠道听说过西布曲明等物质的名称，但是仅仅通过这种方式并不能判断出下线代理商主观上的故意。客观而论，上述限制明知推定，综合考察正反证据，谦抑划定处罚范围的实践做法，是较为合理和值得肯定的。

三、主从犯认定的标准

在上下线生产、销售有毒、有害食品罪的案件中，关于共同犯罪的认定及主从犯的区分，具有重要作用。一方面，如果下线代理商能够认定从犯，可对其从轻、减轻处罚；另一方面，根据《解释》第二十一条之规定，犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金，与此同时，共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金一般应当在生产、销售金额的二倍以上。据此，如能认定共同犯罪，可在数共犯人之间进行罚金的分割与合计。

笔者认为，在上下线代理关系中，存在成立共同犯罪的空间，而且下线代理商一般应认定为从犯。司法实践中，虽然存在法院否定下线代理商从犯身份的判决，其理由主要在于，上线与下线之间的销售→购买→再销售的行为过程，特别是上线的销售与下线的再销售环节是相互独立的，并无成立共同犯罪的空间，也就无从认定主从犯。然而，具体案件中，上下线关系以及代理模式存在较大不同。

以Z销售有毒、有害食品罪一案为例，根据Z和A的供述，能够认定的主要事实包括：一则，就代理减肥产品的过程而言，系由A主动提议，由其确定代理模式、调整代理价格等，Z作为代理商并无决定权；二则，Z作为下线代理商，并非从A处出资购入减肥产品，再对外销售，Z自始至终从未见过减肥产品的实物，二人之间并非上下线之间的销售→购买→再销售关系；三则，对于减肥产品的销售而言，Z主要负责减肥产品的广告推广，消费者联系Z后，Z需将购买信息发给A，由A直接向消费者发货，Z所起到的实际作用，主要为销售和交易的中介和促成。总之，在A与Z(下线代理商)对外销售减肥产品的过程中，真正的销售和交易过程事实上只发生了一次，这是一个完整的、不可分割的行为过程，二人之间应当认定为共犯；在此过程中，Z作为代理商主要负责产品的宣传和消费者的招揽，起到了次要和辅助的作用，根据我国刑法第二十七条之规定，应认定为从犯。

四、宣告缓刑的考量

司法实践对于食品安全类刑事案件的惩处，体现了从严态势。根据《解释》第二十二条之规定：“对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格适用缓刑、免予刑事处罚。……”相应地，在实践中，即便被告人具有自首、坦白、认罪认罚、退赃退赔、立功、从犯、偶犯、初犯等从宽情节，即便法院最终仅判处三年以下甚或数月的有期徒刑，但司法机关在决定是否对被追诉人适用缓刑的问题上，仍然持较为谨慎的态度。

笼统谈及缓刑与否或多少，实际上并无意义，而在具体案件中裁判者自有其理性决策。根据学者对于生产、销售有毒、有害食品案件量刑情况的大样本实证考察，在食品安全犯罪从严量刑的背景下，司法实践中的总体量刑情况实际趋轻。

有观点认为，鉴于实际的司法判决结果与《解释》的相关规定之间存在差异与背离，应当进一步贯彻司法解释的从严要求，降低缓刑判决的比例。对此，笔者持保留意见。理由在于：其一，司法解释虽然设定了严格适用的明确要求，但事实上，并非缓刑率高就必然意味着适用不严格。换句话说，倘若除去司法解释的从严要求，或许该类案件的缓刑适用比率将会更高。其二，在具体案件中，特别是存在上下线代理关系且涉案人数众多的生产、销售有毒、有害食品案件中，诸被告人的角色和地位实际上差异悬殊。对此，倘若“一刀切”地排除不予起诉、定罪免刑及缓刑的适用可能，明显更不合理。其三，必须承认的是，不论是食品的范围，还是有毒、有害的判定，抑或是明知的推定，在司法实践中均存在一定程度上的泛化趋势，刑事不法之“重”与行政不法之“轻”之间的矛盾也由此而生。