中立帮助行为可罚性的教义学重构——以网络服务提供者刑事责任为切入点

一、问题的提出

进入电子信息时代以来，网络空间逐渐成为犯罪的高发地，各类犯罪的行为方式也同步发生了变化。传播淫秽物品的行为逐渐由线下出售淫秽书籍转变为了线上传播淫秽视频。侵犯知识产权的行为也由以往对知识产权物质载体的非法复制、发行逐渐向网络知识产权非法传播进行转变。在网络犯罪中，网络服务提供者的提供行为往往对行为人的危害行为以及危害结果起到促进作用。因此，该种服务提供行为极易与网络犯罪的帮助行为相联系，从而认定网络服务提供者构成网络犯罪的帮助犯。对此，不乏学者以中立帮助行为为由为其出罪。有学者认为，网络服务提供者的网络平台提供服务行为，属于中立的不可罚行为，一般不应由网络服务提供者承担帮助犯的责任。因为若要求网络服务提供者对用户所上传的信息进行严格管控，结果可能导致平台承担过重的私人信息检查、阅览的负担。因此，对于信息的责任，还是应该归责于信息发布者本人为妥。也有学者认为，网络储存平台提供者具有中立性，既要履行保存资料和尊重言论自由的义务，又因无法对大量信息进行日常审查，难以承担刑事责任。对于用户的违法行为，应由其自行负责，平台服务者不应因此承担刑事责任。还有学者认为，即使网络平台提供者明知他人会利用其平台实施犯罪行为，也不具有事先预防任务与事后防止义务，因为网络平台提供者不具有刑法上的审查义务以及作为可能性。

与众学者所持的谦抑态度相反，我国立法部门及司法实务界似乎对网络服务提供者的刑事责任规制范围保持扩张态度。帮助信息网络犯罪活动罪的设立似乎表明立法者认可了网络服务提供者技术中立帮助行为的可罚性，而相关司法解释未对该行为的规制范围加以限制。正如有学者指出的，我国的司法解释几乎没有中立帮助行为的意识，大都是将中立帮助行为等同于一般帮助行为，因此对所有中立帮助行为均视为帮助犯处罚也就是理所当然了。网络服务提供者的提供行为是否构成犯罪？是否能通过中立帮助行为排除其犯罪之成立？笔者认为，要回答这些问题，首先需要正本清源，厘清中立帮助行为的内涵与外延，对其进行明晰与界定。在此基础上再根据中立帮助行为的归责原则并结合网络服务提供者的具体行为类型进行分析判断。

二、中立帮助行为之界定

（一）中立帮助行为之内涵

中立帮助行为，是指外观无害，但实际对正犯行为及其结果起到促进作用的行为。这类行为是否属于犯罪的帮助行为，在德日刑法理论界已经引起了多年的争议。例如，债务人明知债权人实施了犯罪正被警方通缉，依旧将到期债款返还给债权人帮助其逃逸的，债务人是否构成窝藏罪？又如，出租车司机得知他人准备实施抢劫，仍然将其送往犯罪现场，是否构成抢劫罪的帮助犯？再如，五金店老板猜测在马路上与人激烈争执的顾客可能会实施故意伤害的行为，却依旧将锤子出售给他的，五金店老板是否构成故意伤害罪的帮助犯？

综合而言，上述行为都具有以下共性。首先，帮助者在主观上都认识到了他人即将或可能即将要实施犯罪行为，且在意志上至少为放任的心态。其次，帮助者的帮助行为虽然没有直接危害法益，但在客观上对他人的犯罪行为起到了促进作用。最后，帮助者的帮助行为与危害结果的发生存在因果关系。因此，从构成要件该当性的层面而言，帮助者的行为似乎已经齐备了构成要件，若无违法阻却事由，至少构成不法层面上的帮助犯。正因如此，德国早期盛行着全面处罚说，根据该说，该类帮助行为均应构成犯罪。但全面处罚说显然不正确也不妥当，如若全面肯定上述行为的犯罪性，会严重影响公民的正常生活，甚至导致社会生活的停滞。每个人在日常生活中作出决策时，都必须考虑到所有可能的后果，因为哪怕只是模糊地感知到了行为相对方存在犯罪的微小可能，也可能被认定为犯罪的帮助行为，这无疑会对社会秩序造成巨大破坏。以交易行为为例，出售者必须在日常交易中严格审查交易对象对于交易物品的使用目的，这会导致交易成本的上升，也与市场运行规律并不相符。同时，这也给交易者课赋了本属于公权力机关的审查义务，致使每个人都具有预防犯罪发生的法律责任。

（二）中立帮助行为与一般帮助行为之界分

将中立帮助行为全面处罚，意味着将其等同于一般帮助行为，这显然忽略了二者之间的差异。

第一，中立帮助行为具有日常性、反复性。中立帮助行为属于外观上无害的行为，大多系履行民事义务或从事民事活动的行为，这些行为通常情况下并不具备社会危害性，甚至属于对社会秩序有益的行为。如果将这些行为均纳入刑法规制的范围，势必会造成社会秩序的混乱。

第二，中立帮助行为具有独立的社会意义。一般的犯罪帮助行为，通常依附于犯罪行为存在，不存在独立的社会意义。例如，对于入户盗窃的望风帮助行为，脱离了正犯的实行行为，该望风行为不具备独立的社会意义。中立帮助行为是帮助者基于自己的社会地位、社会角色作出的行为。如前文所述的还款、开车、销售行为，其本身具备独立的社会意义。

第三，中立帮助行为者主观上存在正当目的。中立帮助行为者除了对正犯的行为具有至少放任的故意，其主观上还存在一个正当目的，通常为谋取正当利益或履行法律义务的意图。而一般的帮助犯只具有帮助正犯实施犯罪的目的。

第四，中立帮助行为者与正犯并无犯罪合意。一般的帮助犯与正犯之间存在共同意思联络，具有共同犯罪的故意。而中立帮助行为者与正犯之间不存在共同的故意，其属于片面帮助犯。片面帮助犯分为真正的片面帮助犯和不真正的片面帮助犯。真正的片面帮助指正犯完全不知晓帮助行为。不真正的片面帮助则指正犯知道帮助行为存在，但不知帮助者有帮助故意。中立帮助行为者属于不真正的片面帮助犯。

应当说，以上四点也是中立帮助行为的特征。因此，只有符合以上四点的帮助行为才能被纳入中立帮助行为的框架内讨论。需要指出的是，中立帮助行为与正犯的犯罪行为还应当存在直接关联性。中立帮助行为之所以有可能成立帮助犯，是因为其与正犯的实行行为存在直接关联性，对正犯的实行行为具有直接的加功作用。之所以强调“直接”二字，是为了把那些虽对正犯的犯罪行为具有一定作用，但作用较为遥远间接，且纯粹属于日常生活性的帮助行为，从中立帮助行为中隔离开来，不进入刑法评价的范围。比如，明知犯罪分子租赁的某一处房屋用于开设赌场，水务公司仍为其供水，电力公司仍为其供电，煤气公司仍为其提供煤气，收取水电煤气费。诸多学者也将该类情形纳入了中立帮助行为的讨论范围。笔者认为，这种行为与正犯的犯罪行为没有直接关联性，其本身就不存在构成帮助犯的余地，更无需在中立帮助行为语境下对其可罚性进行讨论。

三、中立帮助行为之可罚性

中立帮助行为不同于一般的帮助行为，但并非被认定为中立帮助行为就能够以此出罪。实际上，中立帮助行为中的“中立”与“帮助”均系对行为的事实评价而非刑法评价，而只有在对其进行刑法评价后才能得出能否刑事处罚的结论。经刑法评价后，根据具体情形下行为中立性与帮助性的大小，可以将行为定性为犯罪帮助行为或中立行为。前者属于可罚的行为；后者属于不可罚的行为。目前，全面处罚说由于过度干涉私权而未获得刑法学界普遍支持，限制处罚说已成为学界主流。根据限制角度的不同，其中又可分为主观说、客观说与折中说三种不同立场。

（一）主观之限制路径

主观说认为，中立帮助行为的可罚性基础在于中立帮助者的主观要素，将判断标准放在帮助者的“知”和“欲”上。其中主要包括确定故意说、促进意思说以及主观综合说。确定故意说认为应将不确定的日常行为从可罚的帮助行为中排除。亦即，帮助者在持未必的故意时不成立可罚的帮助，只有基于确定的故意实施的帮助行为才可能成立可罚的帮助行为。促进意思说认为，即使帮助者知道他人正在或将要实施犯罪，且对于实施故意犯罪的正犯存在客观上的帮助，其行为尚不可罚，还需要存在促进犯罪的犯意，才可能成立可罚的帮助行为。此前，德国也有判例主张主观综合说。该判例认为，如果帮助者明确知道他人意图实施犯罪，那无论如何，这种帮助行为就不再具有日常性。与之相反，若帮助者认为自己的行为可能被他人利用于实施犯罪，但不知他人会如何实施犯罪，那么只有当其认识的行为人的行为风险达到了一定程度，以至于可以将其认定为对具有犯罪行为倾向行为人的促进，才能够将帮助者的行为认定为可罚的帮助行为。

确定故意说通过区分帮助者故意的类型进行可罚性的判断。然而无论是德国刑法还是我国刑法，都未对犯罪的故意要件进行如此细分。申言之，未必的故意也系故意的一种，将原本作为故意子概念的未必故意排除出帮助犯的主观要件存在一定问题。促进意思说被指判断标准模糊不清，帮助者何时具有促进意思实践中难以判断，最终还是会以客观方面为落脚点判断行为是否可罚。主观综合说从帮助者对犯罪的认识程度出发，存在可取之处。但认为在帮助行为客观上没有发生变化时，由于帮助者主观认识的提升，帮助行为对正犯的客观帮助认定会因此发生变化，似乎也存在问题。

笔者认为，主观说从帮助者的“知”与“欲”出发，具有一定的合理性。但其过分关注行为人的主观心理，而放弃了客观方面的考量，显然失之偏颇，有“心情刑法”之嫌。正如张明楷教授所指出的，在行为性质和内容相同的情况下，单纯依据行为人主观倾向来区分罪与非罪、不同罪名，是客观主义刑法理论试图避免的现象。刑法意欲惩戒的是恶意的行为而非恶意的思想。如果仅从主观角度出发而放弃对客观行为的考量，放弃对行为本身性质的分析，直接依照行为人的主观恶性归罪，这实际上歪曲了刑法的处罚方向，将处罚对象由行为扩大到了思想。并且，对于中立帮助行为而言，其行为本身天然带有日常性、重复性等特点，主观说仅在主观方面将行为的可罚性加以限制，显然是忽略了客观上中立帮助行为与一般帮助行为的差异，实际已脱离了中立帮助行为的讨论框架。

（二）客观之限制路径

与主观说通过限制中立帮助者的主观要素不同，客观说学者主张通过行为的客观方面区分中立帮助行为和帮助犯行为。基于不同的区分方法，产生了社会相当性说、职业相当性说、利益衡量说、假定替代原因说及客观归责论等理论。社会相当性说认为，尽管帮助者的行为客观上对正犯有帮助，但因其不违反社会共同生活秩序，具备社会相当性，因此不应追究刑事责任。职业相当性说认为，社会相当性的标准过于模糊，缺乏可操作性，因此需要以职业为媒介将其特定化、具体化。利益衡量说认为，应当比较潜在帮助犯的行动自由与基于法益保护原则的禁止帮助他人实施犯罪行为的要求，进而限定帮助犯的处罚范围。假定的替代原因说认为，可罚的帮助行为的判断标准需要考察正犯从第三人处得到同样帮助的难易程度。如果该类帮助极易得到，则该类帮助行为不可罚。客观归责论认为，帮助者的主观态度不会影响行为的社会意义，而需要在客观的社会背景下规范地把握行为的“共同性”。正犯对于帮助者具有社会相当性的行为加以利用时尚不能形成“共同性”，只有帮助者从他的行为“适合”正犯的实行行为，并加功于实行行为时，才具有规范“共同性”并能与正犯的行为形成客观上的“一体化”，此时根据帮助者实施的不被允许的帮助行为，可将结果归属于他。

客观说的观点大多也存在一定疑问。职业相当性说被指在没有法律规定的情况下，对职业上的行为进行特殊对待。利益衡量说被指衡量标准模糊，观点过于抽象，难以在实践中操作。假定的替代原因说的主张实际上是以假定的替代原因排斥了客观归责，但是对于因果关系的判断，需要考察的是实际行为与客观结果之间是否存在现实的因果关系，是否存在其他可能导致结果发生的原因，并不能排除现实行为与结果之间的联系。客观归责论将正犯与中立帮助行为者之间的“共同关系”作为可罚性的依据，实际上不恰当地限制了处罚范围，导致大量可罚的帮助行为被认定为不构成犯罪，损害了刑法的法益保护功能。

笔者认为，从行为的客观方面来限制中立帮助行为的可罚范围的思路具有一定可行性，但这并不意味着客观上具备了可罚性条件均属于可罚的帮助行为。无论是我国传统的犯罪构成四要件理论还是德日的三阶层理论，同时都对行为的主观方面和客观方面提出了要求，也只有在行为符合这些构成要件时，才可能被认定为犯罪。对中立帮助行为而言，其属于不真正的片面帮助犯，需要具有帮助的故意、帮助的行为以及与正犯之间无意思联络等要件。因此，只有在帮助者认识到正犯即将或可能即将实施犯罪时，才会进入刑法调整的范围；反之，则只能将其评价为中立行为，并不在中立帮助行为的讨论框架内。

（三）折中之限制路径

折中说主要代表人物为克劳斯·罗克辛。其在主观方面的观点类似于确定故意说，提出了故意二分法，在客观方面则意图根据援助行为是否具有明确的犯罪关联性以及信赖原则对可罚的范围加以限定。首先，当帮助者明确知晓正犯的犯罪意图时，是否构成可罚的帮助行为应根据帮助行为与正犯犯罪行为之间的明确关联性来判断。明确的犯罪关联性指帮助行为是正犯犯罪的条件，且帮助者对此知情，此时通常构成帮助犯。其次，当帮助者未明确知道他人的犯罪意图，仅意识到自己的行为可能被利用时，原则上应适用信赖原则，推定他人会实施合法行为，因此不成立可罚的帮助。但如果他人表现出了明显的犯罪倾向，并存在证据证明犯罪发生具有高度可能性时，也可能肯定帮助犯的成立。张明楷教授也持折中说观点，其认为判断中立帮助行为是否具有可罚性需要从以下几点进行综合考虑：（1）行为人对正犯与结果的认识；（2）帮助者对于法益的保护义务；（3）正犯行为的紧迫性；（4）行为对法益侵害所起的作用；（5）职业行为或日常行为的重要性。

罗克辛所主张的折中说存在一定问题。其认为，在对正犯行为有意义且行为本身具有价值时，也可能不认为存在犯罪关联性，进而否认帮助犯的成立。事实上，几乎所有被纳入中立帮助行为框架内讨论的行为，自身均具有独立价值。可以说独立价值就是中立帮助行为自身的显著特点。罗克辛将行为独立价值作为否认犯罪关联性的依据，实质上虚置了犯罪关联性作为可罚的帮助行为的判断标准，从而导致对中立帮助行为的讨论失去现实意义。并且，罗克辛认为帮助者未确切认识到正犯的犯罪意图时通常可以适用信赖原则，排除可罚帮助的成立，但他人客观上具有明显的犯罪倾向时，又可以肯定帮助行为的成立。他人表现出明显犯罪倾向，而帮助者未认识到，这显然属于过失犯的讨论范畴。为何过失的要素可以肯定故意的成立，存在疑问。张明楷教授的观点同样值得商榷。其提出的五要素考虑说看似兼顾了主观与客观要素，但由于认定标准的模糊，实践中并不具有可操作性。例如，帮助者对于正犯以及其可能造成的结果具有确定的认识，但正犯的行为不具有紧迫性，此时依据张明楷教授的观点，难以得出结论。

通过对中立帮助行为归责路径的梳理可以看到，主观说和客观说的诸多观点均存在限制角度片面化的问题。而罗克辛所持的折中说的观点本质上还是基于确定故意说的立场，因此依旧摆脱不了主观说的缺陷。

四、中立帮助行为语境下社会相当性理论之提倡

（一）中立帮助行为与社会相当性理论的契合

所谓社会相当性理论，是指对于某些在通常情况下本属于违法的法益侵害或危险行为，只要该行为符合历史形成的国民共同体的秩序而与社会生活相当的，就应当将该行为排除在犯罪构成之外的理论。德国学者韦尔泽尔是社会相当性理论的提出者，其基于行为无价值的立场指出，在理解构成要件和应受处罚的违法行为时，必须结合社会伦理秩序。即使某些社会相当的行为符合构成要件的语义范围，也不能视为与构成要件完全一致。法律作为一个国家社会秩序的形构，虽然其制定者为国家权力机构，但对法律内容起着决定性作用的必然是一个国家的社会、文化基础。任何背离一国国民感情、公序良俗的法律绝对无法称之为一部“良法”，也难以形成法的实效性。对于刑法的构成要件而言，同样需要与一国普遍化的社会价值、文化价值以及伦理价值相翕然，只有在这种情况下，刑法才能被社会多数人所认可，为民众自愿加以遵守，发挥其规制作用。因此，如果某种行为虽然在形式上被构成要件所包含，但其具有社会相当性，那么它在实质上就不属于不法，不应被涵盖在构成要件的违法类型内。笔者认为，社会相当性理论与中立帮助行为具有天然契合性。理由如下：

首先，中立帮助行为本身并非违法阻却事由，只有在进行法律判断后，才能将中立的行为剔除在犯罪之外，而这种法律判断离不开对于行为社会相当性的分析。中立帮助行为之所以存在不处罚的可能性，是因其具有反复性、日常性且其多为履行民事义务或从事民事活动的行为。也可以说，正因为中立帮助行为似乎具有社会相当性，学界才会对其是否可罚进行讨论。因此，判断中立帮助行为是否具有社会相当性是判断行为可罚性的根据。

其次，经法律判断后中立的行为也非违法阻却事由，其不构成犯罪的实质依据系其与构成要件不具有一致性。社会相当性理论也认为具有社会相当性的行为即使被涵盖在某一犯罪构成要件的文义范围内，也不能被视为与构成要件具有合致性。在中立帮助行为的框架下进行刑法评价实际上是在对行为是否该当某一构成要件进行判断，若最终认定该行为不具有帮助性而具有中立性，则不属于某一构成要件的涵摄范围。根据社会相当性理论，犯罪是反社会且违背社会道义的行为，而构成要件就是对这种行为的具体定型。脱离构成要件的类型范围对行为的违法性讨论不具有实质意义。社会相当性理论的功能定位只能系阻却构成要件该当性。因为若将社会相当性作为违法阻却事由，会导致实践中先将外科医生的手术行为认定为该当构成要件的犯罪行为，再适用社会相当性理论排除其违法性，但这显然是违反常识的。

最后，社会相当性理论不仅是对行为客观要素的限制，还能够包含对行为主观要素的限制。根据民众朴素的道德观与价值观，基于不同罪过实施的行为会得到不同的社会评价。例如，行为人主观上不存在故意或过失，由于意外事件导致他人死亡的情形与行为人故意杀人的情形必然会在社会相当性评价标准下得出截然相反的结论。

社会相当性理论受到最多的批判系其判断基准的暧昧，以及社会相当性概念本身的不明确性，难以明确划分出可罚性的范围。因此，需要在对社会相当性的概念与内涵进行厘清后，明确可罚帮助行为的判断标准。对于中立帮助行为而言，由于其本身在形式上已经齐备了某一犯罪帮助犯的构成要件，存在处罚依据。但因其具有日常性、反复性等特点，行为处在符合社会相当性与违反社会相当性的交界处，因此需要对其主观方面与客观方面进行分析。只有在行为主观方面与客观方面同时具有社会相当性时，才能将行为整体认定为符合社会相当性，进而排除在犯罪构成要件之外。

（二）中立帮助行为社会相当性判断的主观标准

中立帮助行为的讨论前提系帮助者对行为人的犯罪行为至少存在未必的故意。《刑法》第15条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”因此，若帮助者主观上仅存在过失，则无需纳入中立帮助行为的讨论框架，就可以直接将其排除在共同犯罪之外。换言之，在帮助者的“知”和“欲”中，“欲”已经被限定，故只需要对其“知”展开讨论。

帮助者对正犯可能实施犯罪行为仅具有抽象认识时，行为通常具有社会相当性。反之，帮助者对其具有具体认识时，行为通常不具有社会相当性。根据通说观点，帮助犯存在“双重故意”，即实施并使特定的故意且违法的主行为达致既遂的故意，和自己提供帮助的故意。韩国学者更明确地将“双重故意”概括为“帮助正犯实行犯罪的认识”以及“认识到正犯将通过实行犯罪达到既遂”。另有学者指出，帮助故意在认识到他人实施的或是将要实施的是犯罪行为之外，还需要对正犯的具体行为有认识。还有学者认为，对于帮助犯故意的认识因素不宜过度严苛，帮助犯应当具有帮助他人实施某一故意犯罪的故意，但对此故意的要求，应当比教唆犯更为粗略，仅需涵盖某罪构成要件的不法内涵即可。在帮助犯的语境下，韩国学者将“双重故意”限制到对正犯即将实施犯罪行为具有确切的认识。这似乎不恰当地限缩了帮助故意的范围，削减了刑法的规制机能。但笔者认为，对于片面帮助犯，由于帮助者与正犯之间不存在双向的意思联络，其本身作为帮助犯的可罚性就存在一定争议。因此，在肯定片面帮助犯可罚性的前提下，依据韩国学者的观点对其认识要素进行一定限缩存在合理性与必要性。中立帮助行为属于一种特殊的片面帮助行为，因其自身具有日常性等特点，其可罚性及社会危害性通常小于一般的片面帮助行为。因此在中立帮助行为的语境下，将帮助者仅对犯罪存在抽象认识排除出犯罪主观构成要件更不存在逻辑上的问题。反之，帮助者在明确了解到他人的犯罪意图以及自己的帮助行为有利于他人危害行为的实施时，依旧提供帮助，这显然已经背离了共同生活的目的，脱离了社会相当性的范围。

以上述交易锤子案为例，假设五金店店主甲在上午发现店外的乙和丙激烈争吵，下午乙独自进店购买锤子。甲猜测乙可能是想购买锤子进而对丙实施伤害行为，但依旧按照日常的交易方式将锤子出售给了乙。此时，无论甲主观上对乙实施伤害行为持肯定或否定还是放任态度，都难言超出了社会相当性的范围。在这种情况下，不能苛求出售者主动询问购买者购买物的使用方式。因为，如果将抽象的认识涵盖在构成要件范围内，势必导致交易成本的大幅上升，这也要求人们在日常生活中对犯罪人承担一种额外的监管义务，抑或说赋予了人们一种对于受到威胁的特定法益予以保护的保证人地位。但这种要求既缺乏根据，也不符合基本的生活情理。与之不同，假设五金店店主甲发现店外的乙和丙在激烈争吵，乙直接破门而入要求购买锤子。此时甲对乙欲伤害丙的事实具有一个明确具体的认识，若甲依旧将锤子出售给乙，可以否定其行为的社会相当性。

（三）中立帮助行为社会相当性判断的客观标准

中立帮助行为不同于一般帮助行为，其具有中立性，即外观上的无害性。有观点认为，客观上的中立性是指行为是按照通常的社会交往习惯运作的，因此具有被大众认可的社会相当性。的确，被纳入中立帮助行为讨论框架的行为通常都为日常行为，将其排除在犯罪构成之外并不会与大众的朴素价值观相左，也不会导致刑法的权威受到损害。但是，并非所有中立帮助行为客观上均具有社会相当性，笔者认为可以从以下几个方面对其进行限制。

1.帮助行为被刑法或者刑事司法解释直接规定为犯罪行为的，行为通常不具有社会相当性。中立帮助行为因为其具有中立性的一面而可能被社会公众和一般社会观念所容忍，从而因符合社会相当性而具有出罪的可能性。但是，少数中立帮助行为，因为其帮助性的一面所具有的社会危害性较为严重，立法者认为有必要直接创设独立罪名予以规制，或者立法者和最高司法机关认为有必要直接表明态度，避免意见分歧，故直接在刑法条文或者刑事司法解释中明确规定作为共同犯罪处理，则在这种情况下，帮助行为不存在是否具有社会相当性的讨论余地，行为不具有社会相当性。例如，《刑法》第244条第1款与第2款分别规定了强迫劳动罪的基本构成要件以及共犯的成立情形。在现实生活中，完全有可能发生相关中介服务机构或者相关运输企业在常规的业务活动中为强迫劳动者招募人员或运输人员的情况。如果相关中介服务机构或者运输企业对强迫他人劳动者的犯罪行为存在明知，则即使这种行为具有业务性、日常性的特点，也因为刑法的直接规定而否定了行为的社会相当性。再如，我国不少司法解释或者司法解释性文件或者最高司法机关处理某一类犯罪的座谈会会议纪要规定，明知他人实施某一类犯罪，而为其提供中立帮助的，以共同犯罪论处，则对于这类中立帮助行为，原则上也不应再作社会相当性考量。

2.帮助行为在其他法律中被定性为侵权或违法的，行为通常不具有社会相当性。基于社会相当性理论的中立帮助行为对于其他法律的讨论与行政犯对于前置法的讨论不同。对于行政犯的讨论是入罪的讨论，即某一行为如果要作为行政犯定罪处罚，是否需要先行违反行政法。对于行政犯而言，无论基于质的区分说、量的区分说抑或质量区分说的立场，都不能仅通过某一行为民事侵权或行政违法而推定其为犯罪行为。刑法的主要功能是规制犯罪行为，而犯罪行为是刑法特有的规制对象，不同于其他法律领域的行为。刑法与民法、行政法等其他法律并不共享对所有违法行为的规制权，而是专门针对那些最严重、对社会秩序和公共利益造成重大危害的行为设立处罚机制。然而，基于社会相当性理论对于中立帮助行为在其他法律中违法性的考察恰与之相反，是出罪的讨论，即某一行为在形式上已经符合某一犯罪的构成要件，是否需要因为其具有中立的帮助特性的一面而给其作非罪化处理。两种情形的逻辑基础不同，处理原则和思路自然也有差别。从社会相当性角度而言，在行为已经违反国家民事法律或者行政法律的情况下，很难说这种行为符合一般民众的价值观和朴素情感，在行为已经在形式上符合某一犯罪的构成要件的情况下，难以以符合社会相当性为由予以出罪。

例如，根据《租赁房屋治安管理规定》第9条的规定，如果出租人发现承租人利用所租房屋进行违法犯罪活动或者有违法犯罪嫌疑不制止、不报告的，构成行政违法，要受到行政处罚。由此，在出租人明知承租人为了从事犯罪活动而承租房屋，仍出租给其的话，这种帮助行为不能以符合社会相当性而作非罪化处理。故《关于进一步加强和改进出租房屋管理工作有关问题的通知》规定，出租人明知承租人违反爆炸、剧毒、易燃、放射性等危险物品管理规定，利用出租房屋生产、销售、储存、使用危险物品，不及时制止、报告，构成犯罪的，依照《刑法》第136条的规定追究刑事责任；介绍或者容留卖淫，构成犯罪的，依照《刑法》第359条的规定追究刑事责任；为他人进行赌博活动提供出租房屋，构成犯罪的，依照《刑法》第303条的规定追究刑事责任；为他人制作、贩卖淫秽图书、光盘或者其他淫秽物品提供出租房屋，构成犯罪的，依照《刑法》第363条的规定追究刑事责任；明知是有犯罪行为的人而为其提供出租房屋，帮助其逃避或者为其作假证明的，依照《刑法》第310条的规定追究刑事责任。

3.帮助者具有作为义务且具有结果回避可能性而不作为的，行为通常不具有社会相当性。根据社会相当性理论，符合义务的注意而实施的且属于历史形成的社会共同生活秩序范围内的行为，即使该行为具有侵害刑法保护法益的风险，也不属于犯罪的范畴。社会相当性理论虽然基于国民共同体的秩序出发，将与社会民众的伦理观、价值观相符的行为排除出犯罪构成之外，但这种排除并非没有限制，行为人履行基本的义务是其前提。这里的义务通常是指道德上的注意义务。例如，通常足球比赛中正常肢体接触导致的伤害结果是不可罚的，但若行为人明确认识自己的行为具有对他人身体健康造成伤害的巨大可能，依旧实施的，不能认为其履行了必要的注意义务，可以排除其行为的社会相当性。法律是底线的道德，道德为法律提供了基础。哪怕是基于法律道德主义的立场，也是从社会道德观念出发，主张国家应该以法律制度的形式保障和促进人们更好地实现共同善，而非仅将道德与法律相等同。诚如美国法哲学家戈尔丁所言：“从道德上谴责一种做法，到认为应从法律上对其加以禁止，还是有很大一段距离的。”反之，既然道德上的义务都能够排除行为的社会相当性，那么刑法上的作为义务更是毋庸置疑可以排除了。

例如，房东甲在出租房屋给乙时并不明知乙会在出租屋中开设赌场，但在出租一段时间后，甲知道了乙正在开设赌场仍然为其提供场所。基于实质说的立场，作为义务的产生根据系“支配领域性”，其意味着他人的法益是否可以得到保护，完全依赖行为人的积极行为。在行为人事先并不存有能够产生作为义务的法律关系时，由于造成危险状态的原因处于其控制领域中，在危险结果向实害结果推进时，行为人具有阻止这一进程的义务。德国判例也指出旅店老板对于其处置权下的房屋负有维持秩序的义务。对甲而言，其不仅在签订合同时具有审查租赁人身份的义务。在合同存续过程中，甲作为房屋的唯一支配者，也具有对危险源的监管义务，故有必要以作为的形式主动终止与乙之间的租赁关系。因此，甲的不作为行为成立可罚的帮助行为。又另如，在出租车司机A提供运输服务过程中，坐在后座的乘客B意图强奸乘客C，A选择不救助C。若B的强奸行为发生在公共场所，A能救助而选择不救助，此时仅能对A进行道德上的非难。但若强奸行为发生在A的出租车内，A对该场所具有支配性，具有对危险源的监管义务。此时A已经具有风险支配的保证人地位，故A的不救助行为成立可罚的帮助行为。

4.帮助者违反国家工作人员职务、业务职责，随意作为的，其行为通常不具有社会相当性。特定职务、业务会产生特定的义务。此处的义务既包括应为的义务，也包括不能为的义务。一方面，帮助者实施的帮助行为系基于其职务、业务的正当流程而进行的，具有维持特定系统运作的作用，具有自身的独立价值。另一方面，根据普通民众的道德观、价值观，行为人作为国家工作人员会受到民众更高的道德期待，故其违反职务、业务职责的乱作为行为，不具有社会相当性。例如，最高人民法院、最高人民检察院《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》对拐卖儿童的共犯作出了规定。通常而言，这类提供行为人大多为国家工作人员如人民警察，他们为辖区居民提供健康证明、出生证明、户籍证明等，是其日常工作职责内容，符合中立帮助行为的特点，但他们的相关行为应当依照法律规定和职权范围正确作出，而不得乱作为。显然，上述行为违反了《公务员法》第14条和第59条，这种行为因为违反法律规定的国家工作人员职责而不具有社会相当性，构成相关犯罪的帮助犯。

5.帮助行为涉及侵犯国家、社会重大安全利益的，行为通常不具有社会相当性。社会相当性理论是依托社会伦理长期沉淀而形成的一般人的价值观和道德观而对行为人的行为进行判断的理论，因此社会相当性与道德有着密不可分的关系。道德不仅是感性的，其中也蕴含着理性的因素。因为如果只是纯粹的感性判断，是无法通过社会伦理长期筛选沉淀的。随着时间的推移，纯粹感性且不正确的部分会被剥离，留下的只能是感性与理性共存的这一部分。这一部分逐渐累积、稳固，就形成了一般人的道德观与价值观。从该角度而言，社会相当性理论也存在着理性的价值判断，但其不同于利益衡量理论中的价值判断。利益衡量理论中的价值判断是一种纯粹理性的判断，其认为：“在为维护更高价值的利益时，牺牲价值较低利益的行为是合法的。”社会相当性理论则是基于一种感性主观的价值判断立场，对行为人行为是否合乎一般人的道德观、价值观进行判断，但这种判断中必定蕴含着理性的因素。因为民众即使不能像利益衡量理论中那般纯粹理性地判断两个利益的大小，也能对明显重要的利益与一般利益进行区分。因此，在帮助行为涉及侵犯国家、社会重大安全利益的情况下，依据民众一般的价值观与道德观，难以认为其会选择放弃保护国家、社会重大安全利益而选择支持保护中立帮助者的行为自由权利。因此，这种情况下通常可以排除帮助行为的社会相当性。

五、中立帮助行为语境下网络服务提供行为可罚性之判断

网络服务提供者在广义上包含网络内容提供者、接入服务提供者以及网络平台提供者。网络内容提供者是指自己组织、上传信息并通过互联网向公众传播的主体。若该类主体上传的信息内容涉嫌侵犯知识产权犯罪、淫秽物品犯罪等犯罪，其自身构成相关犯罪的正犯，故不在中立帮助行为的讨论范围内。接入服务提供者是指提供基础设施如光缆、路由、交换机等，或为用户提供上网和电子邮件服务的主体。根据避风港原则，接入服务提供者通常不承担内容管理义务。正如有学者所述，即使监管部门要求其采取措施，如果接入服务提供者无法履行该义务，也不能认定其构成拒不履行网络安全管理义务罪或其他相关罪行。因此，根据社会相当性理论，若该类主体在提供帮助服务时明确认识到他人系为了实施犯罪而请求网络接入服务的，排除其主观上的社会相当性，成立可罚的帮助行为。反之，若该类主体在提供帮助服务时对他人即将实施犯罪不存在明确、清晰的认识，其客观上不存在排除社会相当性的情形，此时成立不可罚的中立行为。本文的重点讨论对象系狭义的网络服务提供者，即网络平台提供者。网络平台提供者是指为用户提供服务器空间，供用户组织、上传信息或阅读他人上传信息的主体。其行为在排除事先通谋的情况下，是一种较为典型的中立帮助行为，这种行为是否可罚，可以参考避风港原则进行判断。

（一）避风港原则

避风港原则是在我国版权法以及民事侵权法领域内被广泛讨论的问题，其主旨在于为网络服务提供者划分出承担侵权责任的可罚边界。避风港原则早在世界知识产权组织1996年通过的《世界知识产权版权条约》与《世界知识产权组织表演和录音制品条约》中就有所提及，其正式形成于美国1998年制定的《数字千禧年版权法》。其核心内涵在于网络服务提供者在接收到权利人的通知后应当及时删除有关侵权信息，因此该原则又被称为“通知—删除”原则。

避风港原则在我国《民法典》第1995条中也有所体现。避风港原则实际上是对网络服务提供者对于行为人侵权行为认识与故意的推定。若网络服务提供者及时删除相关侵权作品，则推定其不具有对侵权行为的具体认识与故意；反之，若网络服务提供者在收到通知后未及时删除的，则推定其具有对侵权行为的具体认识与故意。

避风港原则在刑法阶层犯罪论体系中的定位应当系构成要件阻却事由而非责任阻却事由。若网络服务提供者并未积极参与他人的网络犯罪活动，而是在发现他人的犯罪行为后主动采取合理且必要的技术措施，那么其行为仍属于具有社会价值的日常提供行为，而不具有违法的类型性。不具有犯罪意图的网络服务提供者的提供行为，本身具有社会相当性，只有在其明确认识到自己的行为对犯罪起到了促进作用并放任时，行为才具有不法属性。可以说，避风港原则与社会相当性理论的体系地位相同，与其具有合致性。因此，笔者试在不同情形下以避风港原则与社会相当性理论对网络平台提供者的刑事责任进行分析。

（二）具体情形

1.网络平台提供者在提供服务器平台时对他人上传侵权违法作品具有具体认识与共同故意，致使侵权违法作品通过该服务器平台向公众传播的。避风港原则的适用前提系网络平台提供者与实施相关犯罪的正犯事先不存在共谋。这也是由网络平台提供者的间接责任模式所决定的。若网络平台提供者与实施相关犯罪的正犯事先通谋，积极参与并推动了犯罪的发生，其已经属于共同犯罪的核心部分，不属于中立帮助行为，避风港原则也就丧失了适用的余地。在该种情况下，根据网络平台提供者在共同犯罪中所起的作用，可能构成相关犯罪的帮助犯或者正犯。

2.网络平台提供者在提供服务器平台时对他人上传侵权违法作品不具有具体认识，但未对他人上传作品进行审查，导致侵权违法作品通过该服务器平台向公众传播的。根据避风港原则的侵权责任限缩精神，网络平台提供者对其所储存、传输的信息不应具有主动审查的义务。与中立帮助行为排除犯罪构成的逻辑相同，若要求网络平台提供者对其储存、传输的信息具有主动监管、调查的义务，则势必会极大提高平台的运营成本、技术难度，造成其行动空间的萎缩，并不合理地将本应由国家机关履行的义务强加给平台。并且，通过网络平台实施的犯罪行为具有混淆性与隐秘性，平台是否有能力对其进行审查，并判断其是否属于侵权违法行为，存在很大疑问。全国人大常委会2013年颁布了《关于加强网络信息保护的决定》。其第5条的规定并未肯定网络服务提供者的审查义务，因为此处的“发现”并非指网络平台提供者主动发现，而是指在有人告知或有证据证明其明确知道存在相关违法信息的情况下，网络平台提供者具有删除的义务。同样，在刑事领域，愈来愈多的学者赞成否定平台具有主动审查监管的义务。笔者认为，在网络运营的过程中，网络平台提供者不具有监管义务，并非一旦在某一网络平台出现了侵权违法作品就需要对其进行刑事归责。因此在该种情况下，网络平台提供行为整体系不可罚的中立行为，网络平台提供者不构成相关犯罪的帮助犯。

3.网络平台提供者在提供服务器平台时对他人上传侵权违法作品不具有具体认识，后认识到该作品系侵权违法作品，具有删除能力但未删除，导致相关作品通过该服务器平台向公众传播的。一方面，此时网络平台提供者对犯罪行为具有清晰、明确的认识，主观上已经排除了其社会相当性；另一方面，根据《民法典》第1197条的规定，此时网络平台提供者在民事上已经构成与上传者的共同侵权，其行为客观上也排除了社会相当性。并且，根据全国人大常委会2013年《关于加强网络信息保护的决定》第5条的规定，网络平台提供者在收到通知或有证据证明他人实施了侵权行为的，具有采取必要且合理技术举措的义务，即肯定网络平台提供者具有法定的作为义务。同时，在公权力介入之前，服务器平台处于网络平台提供者的管辖空间内，有且仅有其具有删除侵权违法作品的能力，故网络平台提供者具有“支配的领域性”，进而具有实质作为义务。简言之，基于“对特定法益的保护义务”抑或是“对危险源的监管义务”都能推出网络平台提供者具有作为义务。因此在该种情况下，网络平台提供行为整体系可罚的帮助行为，网络平台提供者构成相关犯罪的帮助犯。

4.网络平台提供者在提供服务器平台时对他人上传侵权违法作品不具有具体认识，收到权利人或者有关部门的通知后将侵权违法作品删除的。根据《民法典》第1195条的规定，若网络平台提供者在收到权利人的通知后及时采取合理、必要技术措施的，其与上传者不构成共同侵权，不承担连带责任。这也是避风港原则限定网络服务提供者侵权责任的主旨所在。一方面，从刑民衔接的角度出发，刑法作为后置法、保障法，具有其自身的谦抑性。刑法对法益的保护，相较于其他法秩序对法益的保护模式，具有补充性的特点。若一行为尚不构成民法上的共同侵权行为，更难言其构成刑法上的帮助犯罪行为。另一方面，通说观点认为网络平台提供者不具有事先审查的义务，故当网络平台提供者在收到权利人或者有关部门通知后及时采取合理、必要措施的，属于履行了作为义务，应当认定其不具有相关犯罪的犯罪故意。因此在该种情况下，网络平台提供行为整体系不可罚的中立行为，网络平台提供者不构成相关犯罪的帮助犯。

5.网络平台提供者在提供服务器平台时对他人上传侵权违法作品不具有具体认识，后收到权利人或者有关部门的通知后，具有删除能力而未删除，导致侵权违法作品通过该服务器平台向公众传播的。根据《民法典》第1195条所规定的避风港原则，推定网络平台提供者对侵权行为具有清晰明确的认识，并与上传者构成共同侵权。与前述第三种情形的理由相同，网络平台提供者的行为在主观与客观上均排除了社会相当性。因此在该种情况下，网络平台提供行为整体系可罚的帮助行为，网络平台提供者构成相关犯罪的帮助犯。

6.网络平台提供者在提供服务器平台时对他人上传侵权违法作品不具有具体认识，之后认识到该作品系侵权违法作品，或者收到权利人或有关部门的通知后因不具有删除能力而未删除，导致侵权违法作品通过该服务器平台向公众传播的。在不存在事先通谋的情况下，网络平台提供者与通过网络平台实施犯罪的正犯构成共同犯罪的定罪逻辑是网络平台提供者具有消除正犯实施的相关犯罪的影响和后果的能力和义务而不去实施，致使正犯实施的相关犯罪后果产生或者扩大，本质上是一种不作为犯罪。若根据事实情况网络平台提供者对他人实施的犯罪活动不具有管控的可能性，或网络平台提供者有证据自己欲为而不能为，此时可以说网络平台提供者不具有技术可能性，它也是网络技术语境下期待可能性理论的具体要求，即在网络技术构建的特定时空中，是否能期待行为人履行其“改正义务”。法律不能强人所难，其作为义务的成立需要以存在作为的可能性为前提。因此在该种情况下，网络平台提供行为整体系不可罚的中立行为，网络平台提供者不构成相关犯罪的帮助犯。