被害人承诺司法适用的基本立场

一、问题的引出

法谚有云，得到承诺的行为不违法。这一法谚蕴含被害人承诺的相关理论。所谓被害人承诺，是指法益主体同意他人以一种刑法上禁止的方式对自己的法益予以处置，即他人遵照法益主体的自由意志对其法益实施侵犯时，原则上不成立不法（“愿者不受损害”）。但在司法实务中，被害人承诺作为违法阻却事由，并没有得到应有的重视。第一，被害人承诺系超法规的违法阻却事由。《意大利刑法典》第50条规定，“经可以有效地处置权利的人同意，对该权利造成侵害或者使之面临危险的，不受处罚”。这种明确规定承诺阻却违法的立法现象较为罕见，多数国家（地区）刑法并没有采用意大利刑法体例。如果因于法无据而否定被害人承诺的体系地位，那么这一理论将形同虚设，因此，我们须厘清被害人承诺司法适用的法理基础。第二，刑法保护法益与保障人权并重。法益主体享有承诺的自由，但出于对法益主体的保护，这种自由应受到一定的限制。就被害人承诺而言，“如何最大限度地保护法益，又最大限度地保障自由，就成为难题”。第三，关乎生命的承诺，大陆法系国家（地区）刑法设置了受嘱托杀人（同意杀人、承诺杀人）、参与自杀（相约、教唆、帮助自杀）相关罪名，法定刑轻于一般故意杀人。在我国，这些情形若以故意杀人罪论，是否可以适用本罪减轻处罚（即情节较轻）的法定刑，亦是争议焦点。“得到承诺的行为不违法”法律格言的适用，不能完全按照字面意思去执行，常常受到刑法规范的约束。本文将结合我国司法实务中具体案例，展开论述被害人承诺适用的基本立场。

二、决定自由与法益保护二律背反

法益的性质决定了自主决定权在刑法上的适用空间，当侵害行为针对个人可支配的法益时，自主决定权的行使才是正当的。那么，针对被害人可支配法益的承诺，则存在决定自由与法益保护二律背反的困境。以故意伤害为例，刑法将个人生理机能的完整性作为法益予以保护，同时又肯定个人享有处分身体法益的权利。我们越重视法益主体的自主决定权，刑法的适用范围越容易被限缩；反之，如果经法益主体承诺的行为为刑法所禁止，则会对自主决定权形成不当的制约。通过法益比较与衡量，将法益主体自主决定权的内容限制在轻伤以及相当法益的范围之内，是合理的。

（一）承诺轻伤

案例一：郑某、李某与王某某三人商议外出行骗。一日，在王某某同意的情况下，由李某扶住王某某，郑某使用铁管将王某某左臂砸伤（左尺骨粉碎性骨折系轻伤）。随后，三人故意制造交通事故，以手臂被撞伤为由骗取他人钱款。郑某与李某成立故意伤害罪与诈骗罪（数罪并罚），王某某成立诈骗罪（共同犯罪）。本案中，被害人承诺未予考虑，承诺致轻伤的情节并没有阻却故意伤害罪的刑事违法性。我们会自然地提出疑问：被害人承诺的法律依据是什么？被害人承诺的范围如何划定？

首先，自主决定权于法有据，被害人承诺是对自主决定权（法益主体之决定自由）的尊重。一方面，我国《宪法》第51条规定，“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。只要承诺没有损害第三方的利益，公民自主决定权应被得到广泛的认可。法律允许法益主体根据价值观和选择目的而针对个人专属权益作出决定，同时对这种处分自由加以保护。另一方面，“在法益为了个人自由展开时，如果一个行为是以法益承担者的处置为基础的，那么，就不可能存在对法益的损害，因为这种处置并不损害他的自由展开，相反，这正是这种自由的表现”。作为一个理性的人，个人是自己利益的最佳判断者，法律赋予其广泛的行为自由，法益主体可以在法定范围内自主地安排好自己的事务。自主决定权源于对人权的尊重，会产生双重的法律效果：其一，因国家赋予法益主体一定的决定权限，权利人可以自主决定放弃哪些利益以及以何种方式放弃这些利益，即法益主体通过承诺的方式阻却危害行为的刑事违法性。其二，法益因被放弃（法益阙如）而失去了刑法保护，产生的不利后果自然由法益主体答责。案例一中，针对轻伤结果，我们应当肯定被害人享有承诺的自由与权限。概言之，只要法益主体自由所能及的范围，承诺则阻却违法。

其次，被害人承诺应限于身体轻伤以及相当法益的范围之内。从法益衡量的角度出发，肯定身体轻伤以及相当法益的承诺效力（或言否定身体重伤、生命的承诺效力）与决定自由之保障，基本保持了平衡。例如，吸毒者因居家自主戒毒而邀请他人对自己进行捆绑、限制出入等，帮助者自然不成立非法拘禁罪、故意伤害罪等。关于侵犯自由与故意轻伤，刑法之法定刑基本上保持一致。非法拘禁、强迫劳动、非法侵入住宅以及破坏选举侵犯自由犯罪之基本罪的最高法定刑均为三年有期徒刑，与故意轻伤最高法定刑相同。另外，德日刑法设置了关于“强制、强要”的罪名，“暴力使他人实施无义务实施的事项，或者妨害他人行使权利的，处三年以下自由刑（惩役）”，这也是侵犯他人自由的犯罪。从以上规范不难看出，刑法对于权利人自由的保障和轻伤范围内的身体健康的保护地位基本相当。正是因为被害人承诺具有出罪功能，在面对法益主体的自主决定时，刑法应当将被害人的处分权限拘囿于身体轻伤以及相当法益的范围内，这正是平衡自由保障（或称人权保障）与法益保护之后理性的结果。针对身体轻伤之承诺，我们应当充分尊重个人根据不同需求、特定目的而作出的自主判断。所以，案例一王某某同意砸伤小臂致轻伤属于有效的承诺，郑某和李某不应当承担故意伤害罪的刑事责任。

再次，被害人承诺与公序良俗无关。关于被害人承诺的效力，存在社会相当性说与法益衡量说的对立。前说认为，被害人承诺之所以阻却违法，主要是因为行为人基于“正当的目的”而实施社会上相当手段的行为。后说则认为，从法益衡量的角度出发，法益因被放弃而阙如进而阻却危害行为的刑事违法性，客观上被保护法益因承诺而消失，法益一旦被承诺则阻却违法。例如，社会相当性说认为，案例一行为人基于行骗而实施伤害，主观上具有“非法”占有财物的目的，以及被害人承诺砍去小指，而行为人因“未遵循医学上消毒措施”等情形，则不能认为这些行为属于社会相当行为，从而肯定这些情形仍然具有刑事违法性；法益衡量说则持反对意见，并强调这些情形均存在有效的承诺。本文认为，法益衡量说是可取的，只要案件中所侵犯的法益被害人自由所能及，就可以认为危害行为不违法。根据社会相当性说观点，承诺须综合参考动机、目的、伤害手段、方法等公序良俗因素，则必然存在“判断标准不统一”以及“公序良俗动态发展”的现实难题。如果最终根据行为形态的社会相当性来决定是否违法，那么承诺在违法性判断中只起到“服从的作用”，与被害人承诺制度的设置宗旨相悖。司法实践中，性虐恋、为追求快感而实施故意伤害的行为、基于个人审美而整容、文身、穿刺、帮助他人注射毒品等行为，是否违反公序良俗，处于规范上的判断窘境。但是，不得不承认的是，这些情形都是被害人自由所能触及的范围。被害人承诺强调自主性和真实性，不应再附加是否符合社会观念的动机和目的等因素。上述案件中，关于承诺伤害情节，我们应当认为被害人对危害行为及危害结果作出有效的承诺，进而否定故意伤害罪的成立；如果通过援引另行处罚的诈骗罪之违法性来肯定故意伤害罪的成立，这本就应当受到批判。“否定故意伤害罪成立”的做法符合了结果无价值的立场，我们不应将“社会观念上的认可”这一附属条件强加于违法性阻却事由的认定。

最后，被害人承诺涉及他方的利益自然无效。承诺是在不侵犯他方利益的前提下刑法对公民个人自由的尊重，一旦涉及第三方利益，承诺仅在被害人自由所能及的范围内发生效力。也就是说，面对国家、社会以及他人利益，个人必然不能同意放弃。所以，刑法通常不考虑针对国家、社会以及他人利益的犯罪给予承诺，而且事实上亦不可能。上述案件中，郑某、李某与王某某合谋行骗事实成立诈骗罪（共同犯罪，对象系第三方的合法财产）是合理的。再如，多人合意在公共场所发生性行为情形，理应成立聚众淫乱罪。任何人都不可以、不可能承诺放弃国家、社会利益，因为这些是公益，是所有人的共同利益，而不是哪一个人的利益。总之，当承诺涉及国家、社会以及他人利益时，刑法通过强制、命令方式对个人承诺加以限制。

（二）举动承诺

案例二：兄弟二人相邻各自经营洗车行，因排水等问题结怨已久。某日，小叔与兄嫂因冲水问题再次发生矛盾并互相殴打，兄嫂多处骨折（肋骨骨折6处系轻伤一级），小叔口腔黏膜破损及左手甲床出血（系轻微伤）。法院认为，行为人小叔因故意伤害他人身体致轻伤，构成故意伤害罪，判处有期徒刑二年。不可否认，被害人兄嫂之行为亦属故意伤害他人身体（轻微伤）的范畴。被害人是否成立故意伤害罪（未遂），以及是否可以认为双方通过继续加害的举动而针对各自身体法益作出承诺，法院未就此展开论述。

在“两人”相互斗殴时，显然任何一方都具有攻击对方的意图，既然双方自愿选择参与斗殴，则意味着双方愿意接受伤害行为及轻伤结果。实质上，互殴的行为人意图通过侵害他人而创设危险，同时在此之前，意识到对方会以同样的方式对自己进行反击。在明知对方会反击的情况下，互殴双方仍然坚持继续实施加害行为，通过这样的方式，以表示愿意接受对方的加害行为及由此产生的不利结果。这种情形属于互殴双方通过继续实施危害行为的方式表示愿意接受对方危害行为及危害结果（轻伤以内），即行为人将自己陷于一定的风险，产生的不利后果自我答责。特别是在对抗性竞技体育中，运动员对于竞技中存在的风险具有明确认知，可以肯定参与人对轻伤范围内伤害进行了有效的承诺。相比普通民众，运动员更加清晰、准确地了解竞技体育中潜在的风险。既然踏上竞技场的运动员在“振兴体育”与“竞技致伤”的博弈中选择了前者，就意味着运动员身体的需保护性明显降低。基于人本主义立场，刑法此时应当为其遮风挡雨（肯定承诺阻却违法），而非横加阻拦。本文之所以将互殴中伤害行为以及轻伤结果认定属于基于被害人承诺而阻却其刑事违法性的范畴，主要是因为只有当行为“根据礼貌观念，所有客观公正的思考者均认为具有应当受处罚的不法”时，我们才可以认为其具有刑事违法性。当法益主体对事件即将发生的过程以及暴力攻击可能发生后果具有合理的认识时，那么，如果双方选择继续施暴，则产生被害人承诺阻却违法的效力。基于以上内容，在两人相互斗殴时，当一方造成另一方的轻伤时，或者双方都存在轻伤时，因被害人承诺而阻却行为的违法性，不以故意伤害罪论处。

需要强调的是，如果斗殴行为致使他人重伤（具有侵犯生命的高度可能性）、死亡，或侵犯社会法益而造成社会秩序严重混乱的，则无法阻止故意伤害、寻衅滋事等罪的成立。以聚众斗殴为例，一方面，在聚众斗殴中，参与人数是考虑对社会秩序影响因素之一，但本罪仅处罚首要分子和积极参加者。聚众斗殴（多人互殴）因承载社会利益而双方均不可承诺，造成他人损伤结果越多，一般而言，社会秩序被破坏得越严重，理应成立聚众斗殴罪。另一方面，聚众斗殴罪第二款之“聚众斗殴，致人重伤、死亡的”，适用法定刑更重的故意伤害罪、故意杀人罪，旨在说明关乎重大健康、生命，刑法禁止适用被害人承诺制度。根据聚众斗殴罪的规定，针对斗殴中发生的轻伤结果，一般参加者不成立本罪；但若在斗殴中发生重伤、死亡结果的，并不排除一般参加者成立故意伤害罪、故意杀人罪。所以，举动承诺仅限于双人互殴，且未造成重伤、死亡结果以及未侵犯社会法益的情形。法院认为，案例二行为人因造成对方轻伤而肯定故意伤害罪成立。但是，如果按照这一思维路径，所谓“被害人”并非无害，其行为理应成立故意伤害罪（未遂）。本案不涉及社会法益的问题，互殴双方通过继续加害的方式有效地承诺自己身体轻伤伤害的结果，所以应该排除双方犯罪的成立。举动承诺意在提醒，互殴双方应保持冷静，并及时放弃继续实施加害行为；否则，产生的不利后果，应自我答责。

被害人承诺作为超法规的违法阻却事由，并未否定事实上存在法益减损。规范上，刑法重视了法益主体自主决定的效力，使规范评价倾向被害人的自我选择，以正当化理由的形式使法益侵害的事实在规范中消失。在案例一与案例二中，我们应当肯定被害人享有承诺个人身体法益的自由，从而阻却造成轻伤以及相当法益危害结果之行为的刑事违法性。现代社会以人为本，决定自由本身就是一种利益。在被害人决定放弃自己能够处分的法益时，出于对被害人选择自由的尊重，我们可以从刑事违法性的角度出发，进行危害社会相当性或法益的比较衡量，将这种原本符合特定犯罪构成要件的行为排除在犯罪之外。 

三、硬刑法家长主义对重大人身权益的绝对保护

硬刑法家长主义提出，为保护被害人免受自愿选择的损害，刑事立法即便违背被害人意愿，亦是必要的。决定自由虽然理应受到尊重，但是，当自主决定权的行使会给法益主体造成重大的不利时，被害人所作出放弃刑法保护的判断，既不理性亦不合理，从而否定承诺阻却违法的效力。关于重大人身权益的保护，对于刑法而言，是个重要的课题。具体而言，刑法严格禁止针对生命、重伤自主决定权的行使，即便存在被害人承诺，在与结束生命、导致重伤的行为人关系上并不欠缺保护法益。

（一）承诺杀人

案例三：王某某与姚某通过网络QQ交流群相识。之后，二人约定由王某某结束姚某生命。某日，王某某按照约定将姚某捆绑在树上，用事先准备好的手术刀、绳索等，采用切割腹部、绳索勒颈、塑料袋套头等方式将其杀死。法院认为，王某某犯故意杀人罪，判处无期徒刑并剥夺政治权利终身，承诺情节未予考虑。本案中，法院认定王某某成立故意杀人罪，是恰当的；但是，在刑罚裁量的过程中，须考虑现实的被害人承诺情节，应当适用减轻处罚（即情节较轻）的法定刑。

生命具有双重属性，生命是个人的基础（自然属性），个人又是国家、社会的一员（社会属性），个人生命对于国家、社会而言是至关重要的法益。生命就自身而言，强调其“自然属性”，在特定情境下，法益主体自陷生命危险一般不涉及刑事违法的问题。例如，火灾中舍身救人，这属于“法益主体通过自我答责的方式接受危险行为与结果”的情形。对于自我放弃、结束生命的案件，从决定自由的角度出发，我们不会考虑自主结束生命的刑事违法性。不过，“自杀是一种权利”的观点，必然不会被认可。自杀，准确来说，是一种社会现象。如果说自杀是权利，那么承诺杀人是受嘱托之人帮助他人行使与实现权利的进程，以否定受嘱托之人杀人的刑事违法性。这一论证显然有悖常理，不可能被接受。因为，生命对于他人而言，则强调其“社会属性”，我们会将故意杀人罪之罪状“故意杀人”当然地解释为“故意杀害他人”。案例三中，被害人姚某对于生命的处置，属于“不能冷静地做出自己的决定”极端异常情形。生命因涉及国家、社会利益，在面对将生命嘱托他人处置的情形，任何人不可接受；一旦接受，结束生命的行为则具有了刑事违法性和严重的社会危害性。法律不允许个人针对生命行使自主决定权，否则就会动摇“禁止杀害他人”的理念。概言之，自主决定权源于生命，却不可凌驾于生命。

然而，相比一般故意杀人，承诺杀人应当适用减轻处罚的法定刑。因为杀害行为是法益主体授意后的结果，从而减轻了行为的刑事违法性。而且，在承诺杀人中，受嘱托之人主观上往往具有同情、怜悯之情，其可谴责性亦减轻。例如，医生受患有严重、不可逆疾病患者嘱托而实施安乐死的情形。纵观大陆法系国家（地区）刑法，德国规定，受被害人明示且真诚之要求而将其杀死的，处六个月以上五年以下自由刑。日本规定，受他人嘱托或者得到他人的承诺而杀之的，处六个月以上七年以下惩役或者监禁。我国台湾省也有相关规定，受被害人嘱托或得被害人承诺而杀之者，处一年以上七年以下有期徒刑，等等。各国（地区）通过专设罪名方式，对受嘱托之人适用较低的法定刑，以与一般故意杀人的情形区分。这种独立设置承诺杀人罪名的方式，不仅表明了刑法禁止法益主体没有限制地行使自主决定权，而且通过适用较低法定刑以强调承诺杀人之预防犯罪的必要性比较小。案例三中，法院未区分承诺杀人与一般故意杀人，而适用相当刑罚处罚，便是忽略了案件中存在现实的被害人承诺的结果。从我国刑事立法角度出发，关于承诺杀人，我国司法实务须兼顾法益主体的自主决定权，承诺杀人应当适用减轻处罚的法定刑，以实现罪责刑相适。那么，应如何解释“刑法禁止被害人针对身体重伤的承诺”？

一方面，重伤近乎杀人，身体之重伤会严重危及生命、降低生活质量；对身体的伤害越严重，对生命的威胁就越紧迫。与承诺杀人未果而成立故意杀人罪（未遂）的情形相比，之所以肯定承诺重伤伤害的情形成立故意伤害罪，主要是因为两种情形所造成的社会危害是协调一致的。因此，一般而言，身体重伤之承诺是不被允许、认可的。被害人对于自己专属权益的承诺，仅在轻伤以及相当法益的范围内发生效力；严重侵犯身体健康的行为，尽管得到同意，因为可能危及生命而否定承诺的效力。正如“有生命危险的重大伤害说”所言，我们须根据构成要件的客观情形来划定故意伤害罪的处罚界限，针对有生命危险的伤害（或称重大伤害），即便存在承诺，伤害行为亦是可罚的。此外，重伤与死亡在法律拟制及结果加重的认定方面，意义基本相同。例如，司法工作人员在讯问、取证过程中暴力致犯罪嫌疑人、被告人或证人重伤、死亡的，成立故意伤害罪、故意杀人罪（重伤、死亡是本罪拟制的前提）；行为人在抢劫、强奸过程中致被害人重伤、死亡的，则适用加重的法定刑（重伤、死亡是本罪同一项加重的结果），等等。基于此，我们应当坚持，重伤承诺与生命承诺的法律效果相同，即并未阻却受嘱托行为的刑事违法性。

另一方面，个人重大健康承载着独立于个人法益的社会利益。关乎个人重大健康，刑法肯定其存在必须保护的公共利益。这里的公共利益，特指社会可持续发展的利益。如果每个人对自己的重大健康都肆无忌惮地进行处分，因为身体重伤使得被害人长时间不能正常地参加社会生活，社会对被害人的期待无法实现，社会将难以维持稳定、健康的发展。例如，妻子系严重酗酒者，丈夫要求其改掉恶性，于是双方签订“如果妻子再次酗酒，则丈夫可以对其实施暴力加以惩戒”的协议。法院指出，被害人承诺不适用于严重身体伤害的犯罪，如果本案因被害人承诺而阻却暴力的违法性，对于建立安宁、有序和健康的社会无益。也就是说，即使存在现实的重伤承诺，侵害行为也难以被正当化。因为行为人不仅仅是对特定被害人身体权益的侵害，而且侵犯了维系社会发展的公共利益。原则上，出于公共政策和社会秩序的考虑，被害人承诺不适用于危及生命或者严重伤害身体的行为。总之，关于身体重伤的承诺，一是严重身体损害近乎杀人，二是个人身体法益与社会维稳、可持续发展的公共利益息息相关，则不能否定经同意而致被害人重伤之犯罪性质。不过，刑罚应适用减轻处罚的法定刑，理由同承诺杀人。

根据法益衡量，如果被害人为了保护更优法益而作出重伤承诺，则可以肯定承诺阻却违法的效力。《刑法》第234条之一组织出卖人体器官罪第2款规定，未经本人同意摘取其器官的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。不难看出，法益主体享有器官移植的自主决定权；但是，为了防止法益主体作出严重不利于自己的决定，器官移植须以保护更优法益为前提。例如，个人同意将一侧肾脏切除而将其移植给严重尿毒症患者，这属于挽救生命的场合，可以肯定承诺的有效性。换言之，根据被害人承诺及法益衡量，医生的切除移植行为不具有刑事违法性。但是，通过牺牲一个人生命去挽救其他人的生命，显然是不被允许的，亦不存在更优法益的问题。人身权益专属于个人，相比一般财产而言，人身权益具有不可替代、难以修复的属性。重伤承诺原则上是无效的，但如果个人为了保护他人生命而作出相应身体重伤的承诺，我们应当尊重个人的决定，肯定承诺的有效性。

法益主体的意志自由应当被保护，被害人承诺制度的核心就是法益主体拥有是否放弃专属利益的决定权。我们自然地认为，在被害人意思自治的意义上，刑法人权保障机能理应优于法益保护机能，即最大限度地尊重被害人选择自由。但是，当承诺涉及重大人身权益时，须充分体现硬刑法家长主义思想，防止法益主体作出严重不利于自己的决定，从而否定生命、重伤的承诺效力。鉴于被害人承诺和社会公共利益的考虑，一些国家（地区）通过刑事立法，针对承诺杀人、重伤伤害的情形，设置了独立的罪名和较轻的法定刑，这一做法是合理的。出于对法益主体的根本性保护，重大人身权益不可肆意地被放弃；一旦放弃，则宜以法益保护优先。

（二）参与自杀

案例四：徐某与李某通过“来世再见QQ群”相识，两人约定烧炭自杀。随后，徐某出资购买木炭，并租一房间作为自杀场所，李某准备了酒水、食物以及透明胶带等。两人用胶带封闭门窗，酒后点着木炭实施自杀。第二日，徐某醒后发现李某倒地，遂决意放弃自杀并离开出租房，在朋友帮助下成功获救。次日早，亲友与徐某谈及自杀的经过得知李某仍在出租房后报警，公安人员到达现场发现李某已死亡。法院认为，徐某动机可悯，危害相对较轻，与其他严重危害社会治安的故意杀人犯罪存在显著区别，故综合本案犯罪行为的社会危害性、主观恶性和人身危险性等主客观情节，可以认定本案属于故意杀人罪之情节较轻，应在“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑内予以处罚。徐某另有自首情节，且赔偿被害人家属损失并取得谅解，具有法定和酌定从宽处罚情节，徐某以故意杀人罪被判处有期徒刑二年。在本案认定过程中，法院未提及被害人承诺的相关内容，其实约定、承诺的情节才是法院选择适用减轻处罚法定刑的关键因素。

所谓相约自杀，是指二人以上自愿约定共同实施自杀的行为，相约自杀并非一概成立故意杀人罪。从行为性质上来看，须考量约定自杀的行为方式是否具有杀害他人的性质。例如，双方约定跳楼或各自服用安眠药而自杀，不应追究生还一方故意杀人罪的刑事责任。案例四中，双方意图通过焚烧木炭而中毒死亡，合力焚烧行为对彼此的生命均制造了紧迫的危险，双方行为兼具自杀和他杀的性质，生还一方以故意杀人罪论是合理的。除了相约自杀，教唆、帮助自杀亦是参与自杀的一种方式。在传授自杀方法的过程中，教唆者诱使具有辨认能力、本无自杀念头的他人实施自杀的，属于参与自杀之教唆情形。如果一方已决定放弃自杀，仍以相约自杀为名前往约定地点将另一方与石头捆绑后离开，另一方跳入水库而溺亡，实施捆绑的一方应认定成立故意杀人罪，即参与自杀之帮助情形。因为帮助者明知他人去意已决却仍然提供帮助，使得结束生命更容易完成。从因果流程来看，帮助行为与死亡结果之间具有相当性，可以认定成立故意杀人罪（帮助犯）。不过，单纯传授自杀方法或提供自杀工具等情形，因方法、工具等对结束生命的因果力甚微，不宜认定成立犯罪。教唆、帮助自杀的情形与大陆法系国家（地区）“参与自杀罪”的规定更契合，即教唆、帮助行为本身就是参与自杀的正犯行为。

就刑罚裁量而言，以故意杀人罪论处的参与自杀的行为，应当适用减轻处罚的法定刑。相约自杀未果一方以可能结束自己生命的方式实施了杀害行为，一定程度上，未果一方具有可宽恕事由。而且相约自杀未果一方也是某种意义上的被害人，主要是因为相约自杀中危险的创设是双方合力结果。关于教唆、帮助自杀的情形，教唆者、帮助者“间接地”使他人的生命处于脆弱、危险的境地，相比直接侵犯他人生命的一般故意杀人行为，教唆、帮助行为不法程度明显减轻。刑罚的轻重应由行为的不法和可谴责程度来决定，与一般故意杀人不同的是，参与自杀或是具有可宽恕事由，或是间接地侵犯生命权益。但是，硬刑法家长主义绝对禁止任何方式侵犯生命，旨在保护个体生命权益。参与自杀是否具有刑事违法性，应综合考虑参与者的行为属性，即行为是否具有结束他人生命的紧迫性。案例四中，法院之所以适用故意杀人罪减轻处罚的法定刑，在本文看来，主要是因为自杀未果一方的行为属性以及双方的现实承诺。不过，就相约自杀未果一方而言，我们应当更注重其心理矫正，以防止类似案件再次发生。

综上，我国司法实务对于相约自杀未果一方和以相约自杀为名而提供帮助的情形相对宽容，适用减轻处罚的法定刑，虽与刑法谦抑性以及我国宽严相济的刑事政策相契合，但并非出于承诺情节的考量。而承诺杀人案，行为人充分地认识到杀害行为与死亡结果，因为生命绝对不可以被承诺，承诺杀人与普通杀人刑罚适用基本无异。但是，这一做法是完全忽略了被害人决定自由的结果，毕竟在承诺杀人的案件中被害人存在现实的承诺，从而减轻了行为人违法与可谴责的程度。概言之，相比一般故意杀人，承诺杀人不法和可谴责程度均减少，应当适用故意杀人罪减轻处罚的法定刑。

结语

《孝经》有云：身体发肤受之父母，不敢毁伤，孝之始也。从我国传统的观念出发，我们应当敬畏生命，生与死理应顺应自然，不可肆意毁损健康。法律是现代文明的产物，强调法益主体自主性；只要不违反规范，法益主体自由不应受到不当的限制。基于自主决定权以及硬刑法家长主义，我们将法益主体自主决定的权限拘囿于轻伤以及相当法益的范围之内是理性思考后的抉择。诚然，那些明显不符合构成要件的情形（如被害人同意取走财物、允许他人进入住宅），一般不予考虑被害人承诺阻却刑事违法的问题。但是，当涉及人身权益时，承诺作为违法阻却事由，并未在我国司法实务中得到认可。这与我国长期以来形成的司法观念息息相关，在涉及严重伤害和死亡案件中，法院适用刑法明文规定违法阻却事由（正当防卫、紧急避险）的态度慎之又慎。相比之下，被害人承诺作为超法规的违法阻却事由之一，似乎完全被扣上“于法无据”的帽子。结合本文引用的司法案例，虽然相约自杀、帮助自杀之行为人适用减轻处罚的法定刑，但并非出于承诺情节的考虑，可见，司法实务在刑罚裁量过程中针对现实存在的被害人承诺情节鲜有提及。如此发展，被害人承诺或成为刑法学者纸上谈兵的理论热点。被害人承诺之司法适用，不可能一蹴而就。在承诺制度司法适用的问题上，我们不仅需要转变司法工作人员的固有观念，而且还须为平衡刑法之自由保障与法益保护机能提供坚实的理论基础。