网络黑灰产犯罪综合治理的路径

审慎增设罪名

　　当前，我国刑法尚未就网络黑灰产犯罪治理规定独立的罪名。有学者提出增设“妨害信息网络管理秩序罪”“妨害数据信用罪”等堵截性轻罪名，以实现对新业态下的网络黑灰产犯罪行为和未来可能出现的危害网络管理秩序的新型犯罪手段进行全面规制。笔者认为，新增罪名虽然能在短期内为网络黑灰产犯罪治理提供直接的罪刑规范，但是如果未对现有罪刑规范资源供给的充分性进行有效评估，贸然新增罪名，不但可能浪费罪刑规范资源，而且容易导致“犯罪圈”不当扩大，甚至入罪门槛进一步降低，应审慎考虑。

　　具体而言，首先，就必要性而言，当前刑法对破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪、破坏社会管理秩序罪等类罪，为网络黑灰产犯罪的认定规定了体系性罪名，实践中的主要问题在于如何精准理解和运用现有法律条款。在现有法律条款能适用于网络空间但未做充分解释的前提下，以增设新罪名的形式解决实践的需要，入罪必要性不强、立法工作难度较大，也违背刑法的谦抑原则。其次，就可行性而言，网络黑灰产发展势头迅猛，犯罪手段更迭迅速，新增罪名的出发点更多只针对当下立法缺陷，很难达到综合治理效果，立法可行性不足。同时，新增罪名和已设的帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）都属于网络犯罪的兜底性罪名，覆盖面虽大但实践中可操作性仍存在争议，刑法立法技术方面的可行性不强。最后，就实效性而言，新增罪名实际适用效果有待商榷。“妨害信息网络管理秩序罪”“妨害数据信用罪”等罪名，本身就属于轻罪、兜底罪，如果再增设此类新罪名，易导致网络犯罪评价的标准进一步降低、证明标准相对减弱，影响罪名适用的综合效果，需审慎研究考量。

完善现有罪刑规范

　　由于法律法规体系天然具有滞后性，从效率性及有效性角度考量，应根据社会形势变化及时对现有罪刑规范予以修改完善。如基于计算机犯罪1.0系统设置的非法侵入计算机信息系统罪等罪名，由于规定过于狭窄及局限于立法时的计算机技术已无法适用当前的网络犯罪现状；又如，产生于物理空间（现实社会）的破坏生产经营罪，对于恶意注册等目的行为难以在刑事层面进行有效治理，是否能够完美适用网络虚拟空间秩序存在一定争议；而帮信罪又由于刑罚档次设置不完善、适用范围过宽，打击犯罪效果不一定达到预期。因此，建议对相关罪刑规范进行补充完善。

　　增加帮信罪的刑罚档次。当前，帮信罪的法定刑为三年以下有期徒刑，宣告刑多为二年以下有期徒刑，存在一定的罪责刑失衡问题。实践中，一些犯罪分子为网络犯罪提供专业化的技术支持，或是大规模的引流推广，往往在整个犯罪实施中发挥着基础性作用；有的犯罪分子以“一对多”形式长期提供支持帮助，甚至组织、拉拢他人实施帮助行为。这些行为的人身危险性和社会危害性非常大，有时甚至超过了具体的网络犯罪实行行为。为准确反映行为的社会危害性，确保罪刑均衡，建议在帮信罪中增设“情节特别严重”这一量刑档次，刑期可设定为3年以上7年以下有期徒刑，丰富刑期层次，确保精准打击。

　　修订破坏生产经营罪的罪状表述。从该罪法条规定的犯罪构成来看，无论是犯罪目的还是犯罪方式，都还停留在规制早期、传统的生产经营活动上，与现实生活尤其是网络空间相隔较远。大量在网络空间破坏生产经营的行为或是以针对计算机系统罪名处置，或是因现有罪名难以规制而不得已作出出罪处理。为此，建议通过修改立法或司法解释将破坏生产经营罪适用范围扩展至网络空间，将营利增列为该罪的犯罪目的，删除“残害耕畜”的表述，将破坏网络系统运行和数据安全等行为增列为该罪的行为方式。同时，破坏生产经营罪的法定刑中没有规定财产刑，建议增设财产刑，明确规定“并处罚金或者没收财产”。

　　此外，除及时对相关罪刑规范进行完善外，建议最高人民法院、最高人民检察院总结网络黑灰产犯罪治理经验，重点聚焦入罪标准、情节认定、罪名确定、法定刑适用等要素，及时制定发布网络黑灰产犯罪治理的司法解释或指导性意见，为网络黑灰产犯罪的有效治理提供规范指导。

做好行刑衔接

　　从实践来看，目前，网络黑灰产犯罪已从抓捕审讯的“身体对抗”、溯源取证的“技术对抗”，拓展到法律适用的“司法对抗”。当前，我国对于涉及新技术新手段的网络黑灰产犯罪行为的前置法规定和行政处罚存在较大缺失，这既引发行政监管缺乏明确法律依据，又使得本应持审慎态度的刑事规制过于靠前介入。因此，建议强化行刑衔接，统筹推进网络黑灰产犯罪的预防性治理与惩罚性治理。

　　加强行刑衔接的规范对接。由于网络行为处于不断衍生发展过程中，网络黑灰产犯罪手段层出不穷、更新迭代速度快，对互联网黑灰产犯罪行为治理并无先例可循，也缺乏相应制度规范，犯罪分子常以技术中立为由质疑技术行为被认定为犯罪的边界和标准。因此加强行刑衔接的首要任务在于制定完善的相应行政处罚规定，明晰行政、刑事规制的界限，保障法律供给支撑充足。当然，制定统一的处罚规定并不现实、也无必要，建议在网络安全法设置原则性罚则基础上，参照数据安全法、个人信息保护法、反电信网络诈骗法的立法模式，明确网络黑灰产行政违法的标准，并针对具体的网络黑灰产行为设置行政处罚规范，为充分发挥行政处罚的预防性治理功能奠定规范基础，避免动辄入刑。通过完善相关行政规范，使其与附属刑法规范、刑法中的罪刑规范共同构成完整的网络黑灰产犯罪治理规范体系。

　　完善行刑衔接的制度保障。首先，建立跨部门工作协作机制。网络治理是一项系统工程，往往涉及多个行政执法部门，各个部门之间难免会存在职能交叉，因此，可考虑在省级层面由网信部门牵头与公安、司法机关建立工作协作机制，加强信息共享、情况通报、线索移送、执法联动、宣传曝光机制，加强对重大案件、重点问题的联合督办，确保行政执法和刑事司法有效衔接。其次，坚持数据赋能，在省级层面建立网络执法部门与公安、司法机关之间的统一大数据平台，推动执法数据的互通共享，完善案件线索的追踪溯源，强化风险问题的处置研判，以个案办理推动类案监督，提升行刑衔接的效能。最后，加强与平台企业的数据对接，充分利用平台的资源和专业优势，通过数据碰撞比对，提升大数据的运用能力，加强网络黑灰产研判模型和防范治理评价标准的设计，强化前端防范能力，推动后端执法质效，努力将网络风险控制在较低程度范围之内。只有这样，才能更好平衡打击违法犯罪和推动技术创新关系，真正维护网络安全，促进网络技术向上向善发展。

强化检察监督

　　当前，检察机关刑事检察部门在惩治新型网络黑灰产犯罪过程中，与公益诉讼检察履职的衔接配合有所欠缺，刑事制裁与民事公益赔偿尚未实现一体化，面对网络侵犯公益的行为何时提起刑事附带民事公益诉讼的探索不够深入，未能充分发挥检察建议作用。鉴于此，检察机关作为国家法律监督机关应全面履行检察监督职能，主动参与网络黑灰产治理，形成对网络空间的全方位司法保护。

　　刑事检察与公益诉讼充分融合，积极发挥检察监督职责。反电信网络诈骗法第四十七条明确规定，检察院在履行反电信网络诈骗职责中，对于侵害国家利益和社会公共利益的行为，可以依法向人民法院提起公益诉讼。刑事检察部门在承担打击网络黑灰产犯罪职责的同时，若发现侵犯公民个人信息等相关公益诉讼线索和证据，应及时移送公益诉讼检察部门，在司法实践中共同探索网络犯罪治理领域公益诉讼的范围和标准。对涉及行政机关怠于履职导致社会公共利益受损的问题，应灵活运用行政、民事公益诉讼办案模式，探索网络犯罪刑事附带民事公益诉讼案件办理的有效经验。近年来，检察机关通过组织听证、磋商沟通、圆桌研讨、检察建议等方式积极探索打击新型网络黑灰产犯罪案件治理，成效显著。比如，最高人民检察院向工信部发出“六号检察建议”，围绕网络黑灰产业链条整治、App违法违规收集个人信息等问题提出治理建议，对网络黑灰产业链条等问题立案侦查，进一步加强网络监督执法、合力推进网络综合治理。未来，检察机关可积极发挥法律监督职责，与行政机关共同参与网络黑灰产治理，提高检察建议质量，完善诉前检察建议督促落实机制，以最小的司法投入获得最佳社会治理效果。

　　采用穿透性思维，加强对犯罪关联行为的综合审查。面对披着形式合法“外衣”的各类黑灰产犯罪复杂行为，必须有效识别此类犯罪行为的本质，对于符合刑法犯罪构成要件的行为，无论是黑产还是灰产行为，都应依法追究刑事责任。一方面，强化境内外一体化考察，着重对交易中的沟通、支付、虚拟币转移等各个环节的行为进行关联。由于大量犯罪分子将犯罪主要环节加速向境外转移，却将短信群发、云客服、发卡平台等看似中立合法的环节放在境内，且环节间关联性弱导致相关平台运营主体利用自有的数据难以进行有效监管。司法机关需全链条、全生态、各环节进行审查，由境外的非法性来戳穿境内活动、工具所谓的中立“外衣”，将一系列行为“串联”起来，全面评价其对网络安全、数据安全、系统运行的实质影响，揭露网络黑灰产犯罪的本质。另一方面，对于使用中立技术工具的行为，需结合工具功能、行为目的、使用场景、交易对象、行为危害结果等主客观证据综合判断。对于非纯正的黑灰产工具，若行为人无法作出合理正当解释，一般可将其认定为黑灰产工具；对于需经许可的正常用途工具，若未经许可提供相关业务则可认定为平台产工具。比如一些平台未取得电信增值业务许可证却提供网络地址自动切换服务，为各类网络违法犯罪活动提供虚假身份隐蔽上网等技术支持。