商刑交叉案件程序处理的实践困境与适用规则

处于金融、担保、借贷等领域的商刑交叉案件占据民刑交叉案件的绝对主体地位，商刑交叉是指商事犯罪行为与民商事法律行为之间存在交错、关联和相互影响的现象。党的二十大报告提出，要“完善产权保护、市场准入、公平竞争、社会信用等市场经济基础制度，优化营商环境”。2023年9月25日，最高人民法院印发《关于优化法治环境促进民营经济发展壮大的指导意见》，要求依法认定民营企业正当融资与非法集资、合同纠纷与合同诈骗、参与兼并重组与恶意侵占国有资产等罪与非罪的界限，坚决防止和纠正利用刑事手段干预经济纠纷，坚决防止和纠正把经济纠纷认定为刑事犯罪、把民事责任认定为刑事责任。在此过程中，厘清商刑交叉案件中民商法与刑法的关系，避免刑法不当介入商事主体的正常经营领域，对于保障企业合法权益、优化营商环境至关重要。商刑关系包括实体和程序两大维度，程序维度是商刑关系的先导，当正在审理的民商事案件与刑事案件产生交叉时，法院究竟选择适用先刑后商、先商后刑还是商刑并行的程序处理规则，直接影响到审理机关及周期、证据搜集、诉讼保全、救济范围等不同程序的开展方式和实现程度。一旦审理程序先后选择错误，行为人可能面临错误定罪和权益丧失等不良结局。为此，从1985年8月19日起，有关部门陆续发布《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》（以下简称《1985年通知》）等10余份指导性文件，试图彻底解决司法实践中存在的商刑关系程序处理乱象，但实际效果并不理想。如何推进商刑交叉案件程序处理的类型化、科学化，仍是一个值得研究的重大现实课题。

一、商刑交叉案件程序处理规则的实践困境

　　商刑交叉案件的正确处理以明确商事犯罪的概念范围为前提，商事犯罪的概念与商业犯罪、经济犯罪存在交叉竞合，但它们并不完全相同。商事犯罪的认定应以是否严重侵害商事关系为核心判断标准，着眼于商事关系受侵害的发生和发展过程，凡是直接或间接严重侵害商事关系的犯罪，不论在形式上表现为侵犯经济公权还是经济私权，都应当纳入商事犯罪的范畴。由于商法是私法，商事犯罪包含侵害经济私权的犯罪自不待言。侵害经济公权的犯罪归入商事犯罪范畴的理由在于，经济公权与经济私权的理论划分只是一种理想状态，法律关系的复杂性决定了现代商事活动所涉的绝大多数犯罪，都是公私混合型犯罪，其在法益侵害上表现为既侵害了公法益也侵害了私法益，即同时侵害经济公权与经济私权。据此，商事犯罪可以分为八大类：（1）商事生产经营犯罪；（2）商事管理秩序犯罪；（3）商事知识产权犯罪；（4）商事诈骗犯罪；（5）商事走私犯罪；（6）商事金融秩序犯罪；（7）商事涉税犯罪；（8）商事市场秩序犯罪。据统计，2014年至2023年，中国裁判文书网记载的全国商事案件数量共有290168件，涉及被告人数385709人。在已有判决中，司法实践中如何处理八类商事犯罪与民商事法律行为之间的交叉关系存在巨大争议，体现为同级法院对类案、上下级法院对同案适用不同的程序处理规则。　　

（一）同级法院对类案的不同程序处理规则　　

民间借贷案件与非法集资案件是极易发生交错、关联和相互影响的典型商刑交叉案件，最高司法机关曾专门发布司法解释尝试建构此类商刑交叉案件的程序处理规则，但各地司法机关的程序处理规则仍未统一。例如，2014年3月25日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《非法集资意见》）第7条第2款规定：“人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。”2020年12月29日，最高人民法院发布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第5条第1款规定：“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资等犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”然而，这些司法解释并未明确“非法集资犯罪嫌疑”“涉嫌非法集资等犯罪”的具体判断规则，因而司法实践中仍然基本维持“先刑后商”的程序处理规则。如果“非法集资犯罪嫌疑”与继续审理案件并不冲突，法院究竟是否应当裁定驳回起诉，各地法院对此持不同的观点。　　

案例1：陈某红诉杨某、庾某、范某甲民间借贷案。范某乙以民间借贷方式向不特定人员吸收存款，涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查。出借人陈某红将共同借款人杨某、庾某及担保人范某甲起诉至法院，要求三人承担还本付息的民事责任。杨某、庾某辩称，本案的实际借款人是范某乙，其借款行为涉嫌非法吸收公众存款罪，本案应裁定驳回起诉，移送公安机关侦查处理。承办法院认为，非法集资或非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价，前者是数个“向不特定人借款”行为的总和，后者只是一个债的法律关系，可以继续受理、审理该案件。　　

案例2：李某莲诉鹏某有限公司民间借贷案。2014年2月12日，鹏某有限公司以其开发的长江花园房屋作为担保，向李某莲借款300万元。鹏某有限公司未能按约定偿还借款本金及支付违约金，李某莲提起诉讼。法院认为，鹏某公司法定代表人孙某涉嫌非法吸收公众存款罪，已由公安机关立案侦查，根据相关司法解释的规定，本案应当裁定驳回起诉。　　

案例1和案例2具有高度的相似性，均属于涉嫌商事犯罪的民间借贷纠纷，而两个案件的承办法院却作出完全相反的程序处理决定，导致类案不同判。在案例1中，法院以刑事诉讼审查的诸多债的聚合已经达到质变（即构成非法吸收公众存款罪）的程度，而与民商事诉讼个别债的法律关系的审理之间没有充足的关联性为理由，选择继续审理民商事案件而未驳回起诉。这种对民商事法律行为与商事犯罪之间的交叉关系进行实质判断的观点，在王某杰诉河南福某有限公司、田某耀借款合同纠纷案中亦有体现。承办法院认为，虽然案涉借款事实与集资诈骗犯罪的案件事实有所牵连，但并非“同一事实”，不应驳回起诉。但是，这种裁判思路在司法实践中总体上为少数法院所支持。在案例2中，法院直接援引《非法集资意见》《民间借贷规定》等规定驳回起诉，而未判断商事犯罪与民商事法律行为之间的关系、未考虑双方的借贷关系是否需以非法吸收公众存款罪的审理为前提。这种未付诸说理即得出结论的“省时省力”做法在司法实践中占据主导地位，如张某年诉四川富某农业开发有限公司民间借贷纠纷案、梁某瑛诉河南融某房地产开发有限公司民间借贷纠纷案等商刑交叉案件中承办法院也采取了相同处理模式。这种将其采取的程序处理规则隐藏于法官内心的做法，可能导致只要民商事法律行为与商事犯罪之间存在某种关联即驳回当事人起诉的结果。例如，在薛某、林某诉鹰潭某公司借款合同纠纷案中，即便上诉人提出，“本案所争议的事实（即借款合同的效力问题）能独立进行判断，并不以另案刑事案件审理结果为前提，相互之间没有影响，结果上也不会出现矛盾”，但法院仍以“薛某、林某与鹰潭某公司之间的借贷纠纷与鹰潭某公司刑事案件存在关联”为理由，直截了当地驳回其起诉。　　

总之，通过民间借贷纠纷和非法吸收公众存款罪这一典型商刑交叉案件的司法裁判情况可知，在商刑交叉案件的个案处理中应当采取继续审理民商事案件的“商刑并行”和直接对民商事案件驳回起诉的“先刑后商”中哪一观点，以及是否还存在其他处理方案（如“先商后刑”），司法实践中尚未达成共识，也未形成可行的判断规则，这导致诸多类案徘徊适用不同的程序处理规则，由此产生不同的裁判结果。　　

（二）异级法院对同案的不同程序处理规则　　

在商刑交叉案件中，除同级法院对类案持不同的程序处理规则外，异级（上下级）法院对同案的程序处理结论在许多情况下也出现截然相反的现象。1998年4月21日，最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《1998年规定》）第11条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”2020年12月29日，最高人民法院修正该司法解释中的部分内容（以下简称《2020年规定》），但对第11条的规定未作任何变动。在该司法解释颁布后，上下级法院围绕同一民商事案件是否“有经济犯罪嫌疑”，以及是否应当裁定驳回起诉展开了激烈争论。据统计，截至2024年5月，上下级法院对同一商事纠纷案件采用不同程序处理规则的占比达到11%。其中，相当一部分上级法院认为，只要当事人提供《受案回执》《立案告知书》或公安机关通报其已经开始立案侦查，便应直接撤销一审民事判决并驳回起诉而不问案件具体内容如何，如苏某诉佛山市顺德区伍某铜业有限公司买卖合同纠纷案和中山凯某电器有限公司诉张某合同纠纷案等。这种形式上理解商刑关系的司法机械主义，直接造成了若干裁判之间的矛盾。　　

案例3：沈某某诉周某合同纠纷案。2020年12月15日，周某与沈某某约定共同承办200亩土地的整治及生态修复工程，双方约定沈某某负担施工费用30万元，并需在工程开工前支付给周某地价150万元，工程验收结束收款后再支付50万元。截至2021年2月13日，沈某某先后向周某支付180万元。沈某某以资方投资要先见到钱才有说服力等理由要求周某先付一定报酬，但周某多次以尚未收到工程款为由拒绝，截至2021年4月2日，周某向沈某某转账共计13万元。一审法院认为，周某无法证实案涉工程项目实际存在及其实际参与到案涉工程项目中，沈某某主张周某给付利润90万元的诉请不应被支持，但其可主张周某给付投资款本金167万元及逾期付款利息。二审法院以周某涉嫌合同诈骗罪且被执行逮捕为由，直接裁定撤销一审判决并驳回沈某某的起诉。

　　本案中一审和二审法院面对的案件事实完全一致，二审法院未对商刑关系进行实质审查即驳回起诉的做法并不合理，可能导致以刑事案件的名义不当插手民事纠纷。《民间借贷规定》第12条第1款规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当依据民法典第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条之规定，认定民间借贷合同的效力。”该司法解释为商事合同的效力审查和刑事案件的并行处理提供了可能。基于相同的逻辑，当民商事案件一方当事人涉嫌合同诈骗罪时，民商事法律行为与商事犯罪亦可并行处理，而非相关论者所认为的“合同诈骗罪成立，合同法律关系即被否定”。例如，在周某泽诉内蒙古某医院借款合同纠纷案中，最高人民法院审理认为，借款人的诈骗行为虽被认定为诈骗犯罪，但其并不当然地导致双方签订的借款合同无效，案涉借款合同的效力应根据民商法的相关规定予以认定。既然其既未违反法律、行政法规的强制性规定，即便单方意思表示不真实，在另一方未提出撤销合同的情况下，该合同仍应被认定为有效。然而，各地法院对究竟何时对民商事案件和刑事案件并行处理的认识并不统一，最高司法机关也并未建立起一套完整的审查体系，如果一概采取商刑并行的处理规则亦不妥当，尤其是当商刑关系指向的是“同一事实”时，商刑并行的处理规则反而会造成审判资源的浪费乃至得出错误裁决。

二、不同类型商刑交叉案件程序处理的适用规则

　　针对商刑交叉案件程序处理规则所面临的实践困境，理论上曾提出一些类型化处理的思路，如早期有观点主张从法律关系的角度对商刑交叉案件进行类型化。《1998年规定》第10条亦采用同一法律关系的标准，以决定商刑交叉案件究竟是“先刑后商”还是并行处理。但是，“如果说民法秉持的是以法律关系为中心的分析方法，那么刑法秉持的则是以构成要件为中心的分析方法。”在二者缺乏共性的基础上，交叉关系也不会发生。正因如此，此后的司法解释完全放弃了同一法律关系的类型化标准，纷纷转采同一事实或同一法律事实的类型化标准。例如2019年11月8日，最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第128条通过列举刑事案件和民商事案件应当分别审理的情形，将“同一事实”与“同一当事人的不同事实”加以区分，细化了不得认定为“同一事实”的若干情形。这意味着，现阶段是否属于“同一事实”成为商刑交叉案件新的程序处理标准，依据此标准可首先将商刑交叉案件分为竞合型商刑交叉案件和牵连型商刑交叉案件。竞合型商刑交叉案件基于“同一事实”而适用“先刑后商”的程序处理规则；牵连型商刑交叉案件则基于“关联事实”（即事实不同，但有所交叉）而适用“商刑并行”的程序处理规则。这一类型化的原理在于，民商事案件与刑事案件在定性上是否相互影响：第一，如果刑事案件影响民商事案件，即民商事案件以刑事案件的审理结果为前提，则应当“先刑后商”；第二，如果民商事案件与刑事案件仅有牵连，但是在定性上互不影响，则应当“商刑并行”。这是商刑交叉案件程序先后的底层逻辑，并已取得共识。在该逻辑之下，如果民商事案件影响刑事案件，即刑事案件以民商事案件的审理结果为前提，则“先商后刑”的程序处理规则便是当然之理，本文将其称之为从属型商刑交叉案件。竞合型、牵连型和从属型这三种类型能够为商刑交叉案件提供完善的程序处理规则。值得注意的是，理论上有较多观点在研究商刑交叉案件时还提出疑难型商刑交叉案件这一类型。然而，商刑交叉案件横跨民商法和刑法，本身便具有程序适用上的疑难性，即疑难性是所有商刑交叉案件的特征。同时，即便承认部分商刑交叉案件具有疑难性，这种疑难性的类型划分对于司法实践选择程序处理规则并无任何意义。　　

（一）竞合型商刑交叉案件：先刑后商

　　竞合型商刑交叉案件中“先刑后商”的程序处理规则，以“同一事实”的存在和刑事案件影响民商事案件为适用前提。有观点认为，在竞合型商刑交叉案件中，因民商事案件和刑事案件的主体同一，且由于商事犯罪主体已被司法机关所控制，导致民商事诉讼无法进行，基于刑事司法的强势地位，此类案件的刑事部分应优于商事部分得到解决。这种说法有一定的道理，但并未触及最核心层面的问题，竞合型商刑交叉案件需要“先刑后商”的最根本理由在于，民商事案件的审理以商事犯罪的审理结果为前提，在刑事定性之前民商事部分的关键问题往往处于悬而未决的状态。如果采取“先商后刑”的程序处理规则，基于民商事诉讼与刑事诉讼在证据搜集、证明标准等方面的差异，对于民商事诉讼认定的事实，刑事诉讼可能需要再次重复事实认定的过程，此时即使民商事部分已经强行判定，在未来也存在较大被更改的可能性，因此，等待刑事判决结果再处理民商事部分更为合适。除了前述提到的相关司法解释之外，这种情形更精确的法律依据是《民事诉讼法》第153条第1款第5项，即“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”。“另一案的审理结果”不仅包括另一民商事案件，也包括另一刑事案件。　　

对于竞合型商刑交叉案件中“同一事实”的具体判断，需满足行为主体同一与核心行为同一这两个条件。其一，行为主体同一，即同一主体实施的行为才可能属于“同一事实”，如果商刑交叉案件所涉及的行为主体并不相同，不能称之为“同一事实”。这意味着，刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人和被害人应是民商事诉讼中的当事人，唯有如此，刑事案件和民商事案件才可满足行为主体同一的要求。例如，《九民纪要》第128条第1款第2项规定，法定代表人以法人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪，合同相对人请求该法人承担民商事责任的，应当“商刑并行”。在这种情形下，涉嫌商事犯罪的是法定代表人，但是民商事纠纷中被起诉的却是法人，这属于典型的行为主体不一致，不能采取“先刑后商”的程序处理规则。既往司法实践不注重对行为主体的考察，这是导致“先刑后商”的程序处理规则被滥用的主要原因之一。对此，《九民纪要》第128条第1款的4种明示情形和1种兜底情形均强调涉及不同行为主体的商刑交叉案件禁止“先刑后商”，并且第2款中特别指出，应纠正仅以是否涉嫌犯罪作为判断先刑后商程序处理规则的标准，这对于改善“同一事实”的泛化认定现象具有积极意义，且具有极强的可操作性。其二，核心行为同一，即民商事案件中的争议事实属于刑事案件中的构成要件事实，且该种争议事实对于决定民商事案件中当事人的权利义务同样具有重要意义。如果刑事案件的要件事实对民商事案件没有影响的，不能采取先刑后商的程序处理规则。例如，针对行为人挪用公司资金的事实而言，其既是刑事案件中挪用资金罪的构成要件事实，也是民商事案件中审查返还请求权是否成立的基础事实，二者属于“同一事实”的范畴，不能采取商刑并行的程序处理规则。如果说司法实践对于行为主体的误解尚易厘清，对于核心行为是否同一的把握则存在一定的难度。对此，2017年6月2日，最高人民检察院发布的《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》引入穿透式监管的理念，强调“对各种类型互联网金融活动，要深入剖析行为实质并据此判断其性质，结合法律规定发现案件中的构成要件事实，从而准确适用法律，准确区分罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重、打击与保护的界限”。这种穿透式审查的方法，对于厘清商刑关系具有重要意义，在判断核心行为是否同一时，穿透式审查要求抛开与基础事实、构成要件事实无关的其他事实，并穿透民商事法律行为和商事犯罪行为，实质地考察刑事案件事实与民商事案件事实的相互影响程度以及两者的相同或相似性。　　

案例4：郭某华诉郑州仁某软件开发公司合同纠纷案。郭某华与仁某公司约定，由郭某华协助仁某公司完成A、B两个项目的招投标事宜，项目中标前的运作费用由郭某华承担，项目中标后仁某公司给郭某华支付相应的提成。两个项目中标后仁某公司仅向郭某华支付了一部分利润，郭某华便将仁某公司和其法定代表人杨某峰诉至法院。此前郭某华与杨某峰因涉嫌串通投标罪已被公安机关刑事立案。　　

本案属于典型的竞合型商刑交叉案件，符合“同一事实”的条件，应当采取“先刑后商”的程序处理规则。具体而言，涉案郭某华和仁某公司的法定代表人杨某峰既是刑事案件中的犯罪嫌疑人，又是民商事案件中的相对人，符合“同一事实”中行为主体同一的要求。同时，根据《招标投标法》第53条的规定，“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效”。民商事诉讼中法院对招投标行为是否有效、原告主张的利润款项是否能够得到支持的判断，取决于刑事案件中是否对郭某华和杨某峰追究串通投标罪的刑事责任，如果二人最终构成串通投标罪，则民商事案件涉及的招投标行为显然无效，郭某华主张的中标利润款项也无法得到支持。在穿透式审查的方法下，这种民商事案件与刑事案件在事实认定上的影响关系，即意味着两案基础事实存在竞合或基本竞合的关系，符合“同一事实”中对于核心行为同一的要求。在该情形下，法院应当裁定中止审理而非驳回起诉，并将案卷材料移送司法机关，待刑事案件的结论作出之后再行恢复审理。具体而言，驳回起诉适用于当事人不符合起诉条件的情形。而根据《民事诉讼法》第122条关于起诉条件的规定，在竞合型商刑交叉案件中，当事人无疑符合民事诉讼的起诉条件，只是因为事实上的同一性而被要求先刑后商，因而法院不能驳回起诉。　　

总之，在商刑交叉案件中行为主体和核心行为均同一的情况下，民商事诉讼的事实认定以刑事诉讼的事实认定为前提，提倡先刑后商的程序处理规则能够有效避免民商事诉讼判定的事实被更改的风险，这是最符合效率价值的制度安排。　　

（二）牵连型商刑交叉案件：商刑并行

　　牵连型商刑交叉案件虽然未达到“同一事实”的程度，但其中涉及的民商事案件与刑事案件在若干方面有关联，在个别要件上存在交叉。对于牵连型商刑交叉案件，司法解释一致坚持“商刑并行”的程序处理规则。例如，《九民纪要》第128条第1款规定：“同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理，主要有下列情形：（1）主合同的债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的；（2）行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，合同相对人请求该法人、非法人组织或者他人承担民事责任的；（3）法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员的职务行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，受害人请求该法人或者非法人组织承担民事责任的；（4）侵权行为人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，被保险人、受益人或者其他赔偿权利人请求保险人支付保险金的；（5）受害人请求涉嫌刑事犯罪的行为人之外的其他主体承担民事责任的。”以上5种情形的商刑交叉案件，要么行为主体不同一、要么核心行为不同一，不满足“同一事实”的判定标准，应当转向“商刑并行”的程序处理规则。这是由于此种关联事实所涉及的一些行为人虽然可能涉嫌犯罪，但其对民商事法律行为的性质、效力以及各方责任承担等均不产生实质性的影响。换言之，此类商刑交叉案件采取商刑并行的程序处理规则不会对民商事案件或刑事案件的审理造成任何不利影响，两案各自具有相互独立性，民商事部分的定性并不以刑事案件的处理为前提，因而没有必要采取先刑后商的程序处理规则，但司法实践中容易将其误判为基于“同一事实”，错误地适用先刑后商的程序处理规则。　　

案例5：利某公司诉中某销公司合同纠纷案。利某公司与中某销公司约定，中某销公司向利某公司销售加工PTA（精对苯二甲酸）的原材料PX（对二甲苯）并从利某公司处采购PTA，合作期间中某销公司工作人员微信通知利某公司停止PTA发货。由于利某公司催告中某销公司提供PX而其未提供的行为严重影响了利某公司PTA的生产销售，利某要求中某销公司承担违约责任，一审法院认可利某公司与中某销公司之间的真实贸易，并判决利某公司胜诉。中某销公司提起上诉并提供一生效刑事判决书，该判决书载明：陈某注册系列公司并利用虚假的PTA定金贸易的方式，从中某销公司等处套取资金。陈某曾向利某公司营销部经理刘某行贿70万元。二审法院认为：通过生效的刑事判决书内容可以认定，利某公司与中某销公司之间的PX、PTA贸易，系陈某进行虚假闭环融资贸易的一个环节，与陈某合同诈骗系同一事实，故应当驳回利某公司的起诉，其损失应当在刑事案件中进行处理，至于利某公司是否在刑事案件中主动报损，不影响本案的处理结果。　　

本案中的刑事案件和民商事案件并非基于“同一事实”，应坚持商刑并行的程序处理规则。一方面，利某公司、中某销公司之间的商事纠纷与陈某合同诈骗的刑事案件不是基于“同一事实”。本案一审法院认可利某公司和中某销公司之间商事合同的效力，判决利某公司胜诉。二审法院却认为，利某公司和中某销公司之间的贸易虽然真实，但该交易也是陈某利用系列公司进行虚假闭环融资贸易的一个环节，与陈某合同诈骗系“同一事实”，应当“先刑后商”。因此，从实体角度判断两个案件是否属于“同一事实”，成为选择程序审理规则的重要标准。具体而言：其一，陈某合同诈骗行为是利用自己组建的系列公司实施的，利某公司并不知晓陈某利用系列公司进行虚假闭环融资贸易，利某公司既不是陈某注册成立的系列公司之一，也没有与陈某共谋实施相关行为，其不属于合同诈骗罪的主体。利某公司依照其与中某销公司之间的贸易关系，其主张权利的对象也不是陈某。因此，商事案件与刑事案件主体不同。其二，涉案刑事案件涉及的核心行为是陈某利用自己注册的系列公司实施合同诈骗行为，而商事案件涉及的核心行为是利某公司和中某销公司之间的贸易，该商事行为与陈某涉嫌犯罪的行为并不相同、不涉及商事犯罪，商事案件和刑事案件的核心行为不同。综合以上分析，利某公司、中某销公司之间的真实贸易与陈某合同诈骗不属于“同一事实”，不适用“先刑后商”。　　

另一方面，该案本质上属于牵连型商刑交叉案件，根据有关司法解释的规定应当“商刑并行”。利某公司虽不知晓陈某利用系列公司与中某销公司进行虚假融资交易，但客观上利某公司与中某销公司的交易确实成为了陈某进行虚假交易、实施合同诈骗的一环，商事案件和刑事案件确实有所牵连，只是由于两者实际上行为主体不同、实施的核心行为不同，仅在少数构成要素上有所牵连且程度较浅，综合《九民纪要》第128条、《2020年规定》第10条、《民间借贷规定》第6条等规定，涉案商事行为和商事犯罪远远达不到“同一事实”的判定标准。既然如此，本案就不能适用竞合型商刑交叉案件先刑后商的程序处理规则，而应当适用商刑并行的程序处理规则。　　

总之，竞合型商刑交叉案件应当适用商刑并行的程序处理规则的根本理由在于，这种情形中的民商事案件和刑事案件虽然有关联，但仍然具有相互独立性，商事部分的定性并不以刑事案件的处理为前提，因而没有必要“先刑后商”，强行要求“先刑后商”无疑剥夺了民商事关系被害人主张自身合法诉讼权利的机会。　　

（三）从属型商刑交叉案件：先商后刑

　　在司法实践中，不仅存在民商事案件以刑事案件审理结果为前提的竞合型商刑交叉案件，而且还存在刑事案件以民商事案件审理结果为前提的从属型商刑交叉案件，对于此类案件应采用“先商后刑”的程序处理规则。这是由于虽然在国家的法秩序内部，商法、刑法等部门法可按照各自不同的原理形成独立的法领域，但“法律作为一种秩序，应表现为阶层有序的法律体系架构，而非一盘散沙的法条”。即不同法领域之间应形成无矛盾的融洽整体，相互之间具有统一性。先商后刑程序处理规则的法理基础正是法秩序统一理论。具体而言，刑法是所有部门法的保障法，刑法中部分构成要件的判断常常需要借助民商法来认定，如合同效力、知识产权权属等。而且，民商法上不违法或者合法的行为，刑法上通常也不构成犯罪，即商事犯罪中刑事违法性对商事违法性判断的相对从属性。例如在熊某甲挪用公款案中，法院认为，“根据国家有关金融管制的强制性规定，企业之间不得办理借贷或者变相借贷的融资业务”，本案属于“解决融资问题而临时性发生的资金拆借行为，并未因此获得额外的收益，不应认定为属于违反国家金融管制的强制性规定的情形”，故挪用公款罪的罪名不成立。换言之，不产生额外收益的、临时的资金拆借行为系前置法上的合法行为，自然不能构成商事犯罪。在类似情形中，由于民商事案件的性质未得到确定，无法判断行为人是否构成商事犯罪，相应的刑事案件也就无法进行。从属型商刑交叉案件被既往研究所忽略，在单纯地依赖先刑后商、商刑并行的程序处理规则之间，造成了类型适用上的空白地带，最终威胁刑事案件处理结论的公正性。　　

案例6：曾某、吴某职务侵占案。陈某某、谭某注册成立世某公司后，与曾某、吴某签订“股权转让协议”，约定吴某和曾某以代为偿还世某公司对外债务（1500万元）的方式获得公司70%的股权。变更登记后，曾某、吴某发现世某公司的债务远超1500万元、净资产为0甚至是负数，四人随即签订“股权转让补充协议”，重新清算世某公司经济状况，并约定此前的资产（负债）归陈某某、谭某所有（承担），曾某、吴某按照持股比例追加投入资金。随后，曾某、吴某以大股东的身份召开股东会，决议将二人投入世某公司的资金作为世某公司向二人的借款，同时保留曾某、吴某二人70%的股权。陈某某、谭某认为，曾某、吴某滥用大股东的权利，将投资款转为借款，骗取其在世某公司70%的股权，实现了世某公司股权的“0元购”，向法院提起民事诉讼。承办法院认为“0元购”协议有效，曾某、吴某可以保有世某公司70%的股权。商事判决生效后，陈某某、谭某向公安机关报案，认为曾某、吴某二人构成职务侵占罪。　　

在对商刑关系进行具体分析的基础上，本案属于刑事案件以民商事案件的审理结果为前提，应当适用先商后刑的程序处理规则，即本案涉及的股权“0元购”和“股转债”行为，都需要先进行民商法中的效力判断，如果该行为在民商法中是合法的，刑法就没有必要将其作为犯罪处理；反之，如果民商法认为这种行为是非法的，刑法才有必要进一步考虑是否构成犯罪。而本案的关键问题之一在于，曾某、吴某将世某公司投入资金转为借款决议的效力。　　

2011年12月28日，世某公司召开股东会，股东会作出了将曾某、吴某投入的6300余万元转为借款的决议，如果此次召开的股东会符合程序严谨和内容合法的要求，则基于此作出的决议合法有效，受民商事法律保护。在程序上，世某公司召开股东会前通知了所有股东，曾某、吴某、陈某某及谭某四位股东均亲自到场、参与表决。同时，曾某、吴某二人持有世某公司70%的股权，其二人同意决议内容，根据《公司法》（2005年）第43条第2款并参照第103条第2款的规定，本案所涉将投入资金转为借款的决议，实际上只需要经代表1/2以上表决权的股东通过即可，故曾某、吴某同意可形成有效决议。在内容上，投入资金转为借款的决议系世某公司意思自治范畴，不仅不违反《公司法》，而且经法院判决确认有效。因此，世某公司的投入资金转为借款决议具有合法性。

　　本案关键问题之二在于，投入资金转为借款之后，曾某、吴某能否继续保有世某公司70%的股权，即本案所涉“0元购”的“股权转让协议”和“股权转让补充协议”的效力问题。回顾本案交易的发展脉络，应当确认“0元购”的“股权转让协议”和“股权转让补充协议”真实、合法、有效，对曾某、吴某合法享有世某公司70%的股权予以确认。本案的发生是由于世某公司经营项目面临困难需要引入战略投资人，原股东转让70%的股权给新股东，然后新老股东共同按照持股比例出资，用于偿还债务和公司发展，从而让公司发展壮大起来。本案的做法即这种合作模式本身合乎商事习惯和商业逻辑，双方一开始的初心使命是纯正的。本案所涉“0元购”的“股权转让协议”和“股权转让补充协议”的合法、合理性在于两个方面：一是关于协议定价本身，它是基于公司的净资产。办理股权变更手续后，曾某、吴某得知债权人早在其签订“股权转让协议”前，已向法院起诉要求世某公司偿还2500万元债务和违约金，即原股东陈某某、谭某隐瞒了世某公司负债金额的真实情况，而根据净资产等于总资产减去总负债的会计恒等式，当时世某公司的净资产为0甚至是负数，依据净资产确定股权价值具有合理性。因此，“0元购”真实地反映了当时世某公司的股权价值。二是“0元购”是双方平等协商的结果，世某公司的四位股东先后签订了“股权转让协议”和“股权转让补充协议”，明确股权转让价款为0，这是新老股东双方博弈后作出的真实意思表示，“0元购”符合当事人意思自治理念，而且已经被相关民事判决确认为合法有效。总之，无论是“股转债”还是“0元购”都是受民商事法律保护和生效判决支持的合法行为，该案应当适用先商后刑的程序处理规则，民商事判决确认行为的合法性之后，商事犯罪自然就难以成立，无需再启动刑事诉讼程序。

三、商刑交叉案件程序处理规则的类型价值

　　我国既往对于商刑交叉案件一直坚持先刑后商的程序处理原则，并在相当一部分案件中有所体现。晚近有观点主张对其进行彻底的改造，进而提倡商刑并行的程序处理原则或先商后刑的程序处理原则。这些观点匡正了刑事优先主义的部分弊端，似乎具有更强的合理性，但也面临矫枉过正的指责。在程序处理规则的原则化与类型化之间应当作出何种选择，必须在价值论上予以厘清。　　

（一）程序处理规则原则化的制度缺陷　　

商刑交叉案件的程序处理规则无非是先刑后商、商刑并行和先商后刑三种形态。抛弃传统的先刑后商原则，转向商刑并行或先商后刑原则也存在相应的制度缺陷。换言之，不必为商刑交叉案件设定先刑后商、商刑并行或先商后刑的任一原则。　　

首先，商刑交叉案件中坚持先刑后商原则的观点值得商榷。先刑后商原则最早由《1985年通知》所确立，其包括实体和程序两大层面的内容，但均强调刑事判决相较于民商事判决具有更强效力、更优次序。我国司法实践长期在商刑交叉案件中坚持先刑后商原则的原因主要在于，重刑事轻民商的司法传统、国家和社会利益优先于私人利益的思维惯性、刑事案件证据搜集效果的优越性和相关当事人的人身自由受限的状况等。在这些原因的影响下，一旦民商事案件的当事人涉嫌犯罪，法院立即驳回起诉的现象普遍存在，虽然个别司法场景为先刑后商原则创设了部分例外，却仍然难以阻止其普遍化适用的不良趋势。例如，有学者认为：“在司法实务中，真正以‘刑民并进’原则处理金融领域刑民交叉案件的数量很少，尤其是规范性法律文件中并未设立‘先民后刑’的司法原则，而‘先刑后民’则是目前主要的司法规制路径。”然而，商刑交叉案件中坚持先刑后商原则存在如下弊端：其一，坚持先刑后商原则会混淆刑事诉讼和民商事诉讼各自的价值。从法院审判权的整体安排上看，刑事诉讼和民商事诉讼仅存在价值层面上的差异，而不存在绝对的优先地位。刑事诉讼强调对秩序的维护和对法益的保护，而民商事诉讼强调对个体的救济，在刑事诉讼和民商事诉讼具有各自独立性和程序启动自主性的基础上，对商刑交叉案件贯彻先刑后商原则，实际上是刑事诉讼以超越权限的方式对民商事诉讼中当事人的权利和义务进行认定，导致民商事诉讼趋于消灭。其二，坚持先刑后商原则会在一定程度上剥夺当事人的诉权。例如，根据《民法典》第148条的规定，一方以欺诈手段与当事人订立的合同，当事人既可以选择撤销该合同，也可以请求对方继续履行该合同。如果坚持先刑后商原则，会导致刑事手段不当地插手民商事纠纷，通常情况下会得出否定合同效力的结论，出现完全以公权力机关替代当事人选择与判断的现象。其三，坚持先刑后商原则会破坏法秩序的统一性。根据法秩序统一原理，如果调整对象不同，适用的法律规范随之不同；如果相应的法律事实不同，产生的法律效果亦随之不同。商刑交叉案件中的法律事实在大部分情况下并不同一，将先刑后商的程序处理规则予以原则化，有碍于不同部门法的作用发挥。同时，法秩序统一原理在证明标准层面上，通常情况要求民商事诉讼采用低于刑事诉讼的证明标准，即前者适用高度盖然性标准，后者适用排除合理怀疑标准。坚持先刑后商原则，会以高度的证明标准取代低度的证明标准，这并非追溯真相、实现公正的合理选择，而是违反法律、损耗民事诉讼自治价值的错误路径。其四，坚持先刑后商原则不利于保障民商事案件中当事人合法权益。刑事案件的审理周期普遍长于民商事案件，若在先的刑事案件久悬不决，被迫驳回起诉或中止审理的民商事案件既不能开始或向前推进诉讼，也无法开展诸如诉前财产保全、禁令等保障措施，相关当事人的合法权益无法及时得到救济，一些濒临倒闭或破产、等待“救命钱”的企业很可能会因此而消失。在部分情形下，甚至可能出现“与报案人核实有关信息时报案人获取竞争对手的商业秘密后主动撤销案件，公安机关便在不知不觉中帮助他人‘窃取’了商业秘密”的不良后果。同时根据《民法典》第187条的规定，“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。”这正是否定先刑后商原则、保障当事人合法权益的直接体现。其五，即便在先的刑事案件采取刑事附带民事诉讼的方式兼顾对当事人民事权益的救济，但其无法提起精神损害赔偿，对民商事案件中财产损害的救济也不全面。更有观点直接指出：“附带民事诉讼制度的意义非常有限。理论上讲，它只能适用于因人身伤害造成物质损失的刑事案件，其他犯罪导致物质损失的案件，如侵犯财产类案件，是不能也没有必要提起附带民事诉讼的。”同时，并非所有的商刑交叉案件均可兼顾处理，从属型商刑交叉案件即是典例。因此，《九民纪要》第128条特别强调，对于司法实践中经常滥用先刑后商（民）的现象，应当予以纠正。　　

其次，商刑交叉案件中坚持先商后刑原则的观点值得商榷。先商后刑原则是先刑后商原则的反面，其从民商法到刑法的部门法程序适用安排，符合刑法的谦抑性特征，且有利于树立私权保护的司法理念，克服刑法至上、刑法优先的传统思维，对于保障当事人的合法权益具有一定积极性。但是，现行实证法上自始未确立、未采取先商后刑原则，且根据《民事诉讼法》第153条第1款规定的民商事案件中止诉讼情形，其中第5项指向的“另一案”自然包括另一刑事案件，即“如果审理商事案件必须以另一刑事案件审理结果为依据，那么在刑事案件尚未审结时，应当中止商事案件审理”，先商后刑原则与该现行法相冲突。在商刑交叉案件中坚持先商后刑原则，大幅度压缩先刑后商、忽视商刑并行的程序适用空间，既不效率也不公正，更何况，这些“例外”程序处理规则的占比反而远高于先商后刑的程序处理规则，其“原则”定位在事实上无法成立。即便依据先商后刑原则为商刑交叉案件确定各方权利和义务关系，也无法获得该案件是否应转为刑事案件的处理结论，这已明显超越了民商事诉讼的功能，在此情况下，在先的民商事诉讼无法起到甄别诉讼程序的价值。同时，先商后刑亦非降低被害人的物质损失、提高被告人民事赔偿的积极性以及修复受损社会关系的唯一合理选择。在部分商刑交叉案件中，在先的刑事诉讼并非一概排斥当事人另行提起民商事诉讼，采取先刑后商与物质损失的救济范围之间不存在直接关联；在并合主义刑罚观的通说下，被告人积极履行民事赔偿义务作为影响预防刑的因素早已得到司法实践的普遍认可，而该赔偿义务的履行和修复价值的发挥不以民商事诉讼的开展为必要。因此，虽然先商后刑原则对先刑后商原则进行了彻底纠正，但也产生了更大的弊端。　　

再次，商刑交叉案件中坚持商刑并行原则的观点值得商榷。商刑并行原则取先刑后商原则和先商后刑原则的中间状态，是折中论的体现，相关论者在坚持商刑并行原则的同时，为该原则创设了若干例外情形，导致商刑并行原则实际上并不可行。有学者在主张商刑并行原则的基础上认为，满足同一法律事实、依赖公权力查明案件真相、证明标准大体相同等条件时，先刑后商的程序处理规则应被采用。但以《刑法》第270条侵占罪为例，刑事案件中的犯罪嫌疑人是否构成该罪的争议焦点在于对某财物是否享有所有权，如果该所有权争议的民商事诉讼尚在进行中，此时先商后刑的程序处理规则便显得至关重要，而非相关论者所言仅以先刑后商的程序处理规则为例外。又有学者认为《1998年规定》第10条正式确立了商刑并行的原则，然而，综合《1998年规定》第1条、第10条和第11条的规定可知，其以法律事实的同一或牵连与否决定程序处理规则，应是类型化路径的体现。另有学者认为，先刑后商、先商后刑的程序处理规则均可在具备先决关系时，作为商刑交叉案件审理的例外而存在。可见，商刑并行原则在折中的过程中，一边尝试维持原则化，一边设定若干例外情形，实质是依据商刑交叉案件的不同类型选择相应的程序处理规则，而无需进行原则化操作。这是由于虽然民商法与刑法调整的法律关系、科处的法律责任、对应的法律事实、施行的证明标准等方面虽均存在明显差异，但并不能据此得出商刑并行原则的结论，二者之间并非充要条件的关系。我们完全可以认为，正是由于这些差异的存在，先刑后商、先商后刑的程序处理规则才有普遍存在的必要。　　

最后，面对纷繁复杂的商刑交叉案件，任何将程序处理规则原则化的举措均不可行，且其发展已实质上趋向于类型化。诚然，该举措有利于在原则与例外的格局下有限度地降低司法实践中存在的类型选择难题，但无益于解决案件形态与程序处理规则的不适配现象，容易引发非公正、非效率、非合理的选择。　　

（二）程序处理规则类型化的制度优势

　　以商刑交叉案件的相互影响关系为标准，可以将其区分为竞合型商刑交叉案件、牵连型商刑交叉案件以及从属型商刑交叉案件。不同于原则化路径的单一化操作、突破或渗透例外规则所带来的若干弊端，类型化路径能够将不同的商刑交叉案件逐一分流至相应的审理程序之中，有利于发挥刑事诉讼和民商事诉讼各自独立的价值，使其各负其责，在兼顾公正和效率的同时，实现商刑交叉案件中民商事与刑事的协同治理。当法律事实同一时，为避免反复处理事实认定所带来的不稳定风险，选择先刑后商的程序处理规则具有效率价值；当法律事实不同但有所牵连时，基于商刑交叉案件的实质独立性，选择商刑并行的程序处理规则能够同时推进民商事案件和刑事案件的审理进程；当法律事实不同但刑事案件以民商事案件的审理结果为前提时，选择先商后刑的程序处理规则可避免将犯罪嫌疑人、被告人错误定罪。司法实践中经常出现刑事案件与民商事案件互为前提或互不影响的情形，单纯以案件数量决定应将何种程序处理规则予以原则化的方式并不科学，而采取原则化路径的模式也没有其他更多的理由。对类型化路径最大的指责在于类型选择难题，对此，可从两方面作出回应：一方面，类型选择难题的关键在于对商刑交叉案件法律事实是否同一的认定。既往之所以存在先刑后商程序处理规则占据绝对主导地位的现象，系在于法院未对法律事实的相同或相似性进行穿透式审查，即只要民商事案件涉嫌犯罪便驳回起诉或中止诉讼，对“同一事实”的认定偏向行为主体或核心行为中的某一侧面，而忽略另一侧面，然而只有坚持行为主体和核心行为相结合的标准才可合理认定“同一事实”。另一方面，任何制度的选择“都必然涉及对各种影响因素的综合考量，是一个复杂的利益衡量过程”。较之于原则化路径偏重一种程序处理规则所带来的非公正、非效率现象，可克服的类型选择难题属于收益更高的选择，这是利益权衡的结果。

　　理论上还存在彻底否定以类型化路径解决商刑关系的观点，并提出所谓的“必要性”路径，即以唯一实质化（而非原则化）标准取代类型化路径。该论者认为，以是否为“同一事实”区分商刑交叉案件审理顺序的标准模糊，“法律事实”“法律关系”及“自然事实”的不同用法导致混乱，且类型划分的科学性和覆盖性存疑。该论者在不同程度上混淆了理论与实践之间、不同理论之间因维度问题而产生的差异，但该种差异并非否定类型化路径的理由，而是继续严格贯彻类型化路径的理由。具体而言：其一，该论者以《非法集资意见》为例，认为因商刑关系而引发的非法集资案件中主体和行为并不相同，司法解释直接以“同一事实”为由得出先刑后商的结论并不合理；以伪造公司印章并对外签订合同的案件为例，认为司法实践中仅偏向行为而不重视主体的做法会导致商刑交叉案件的程序适用错误。然而该论者一方面为“同一事实”的判断提出了可行的方案，另一方面却因有待解释的规定和部分错误适用的案件来否定“同一事实”标准，造成了前后矛盾。其二，该论者提出的“法律事实”“法律关系”及“自然事实”的不同用法，在商刑交叉案件既往的司法解释中确实存在，但随着司法解释的更新，这一问题已被克服，“法律事实”的用法被普遍采纳，至于该论者主要批判的“法律关系”及“自然事实”的用法已被放弃。据此，只要认为“同一事实”中的“事实”指向的是商刑交叉案件中的基础事实、构成要件事实（同样也是法律事实），便不会产生混乱，且能有效指导司法实践的认定。其三，该论者认为，现有先刑后商、商刑并行的程序处理规则不能容纳包容型商刑交叉案件（即本文所称“从属型商刑交叉案件），对于此类案件究竟应当商事优先还是刑事优先需要取决于各自的必要性。如果按照既往方案对牵连型或竞合型商刑交叉案件进行二分化操作，该论者所提出的问题确实存在。但本文建构的以牵连型、竞合型和从属型商刑交叉案件为核心的三分化操作，能够解决民商事案件优先的需求。更何况，类型化路径并非形式化思路，其中仍蕴含实质化标准，即商刑交叉案件的相互影响关系决定程序处理规则，该论者所谓的“必要性”路径，也是一种实质化标准的体现，只不过其忽视了具体化的流程而更加不利于司法实践的适用。同时，其提出的主体、证据或证明规则差异，以及现有证据足以认定事实的排除“必要性”情形，仍是类型化路径的体现。因此，对商刑交叉案件坚持类型化路径是正确的选择，今后仍应予以维持。

结　语

　　在我国持续优化营商环境的背景下，保护民营企业产权和企业家合法权益、促进民营企业发展和治理并重成为推进国家治理体系现代化的重要一环。商刑交叉案件的程序处理规则属于司法实践长期存在的重大疑难问题，一直未得到妥善解决，同案不同判、类案不同判现象严重。中国式现代化的犯罪治理模式应当转向民（商）刑共治的新结构，并在符合时代潮流的基础上推进国家治理体系和治理能力的现代化。据此，对于商刑交叉案件应以民商事案件与刑事案件在定性上的相互影响关系为实质标准，将其区分为竞合型商刑交叉案件、牵连型商刑交叉案件和从属型商刑交叉案件，并配备先刑后商、商刑并行和先商后刑的程序处理规则。这种类型化路径较之于既往的类型化路径具有清晰性、全面性的特征；较之于原则化路径亦具有显著优势，能够克服可能存在的案件形态与程序处理规则不适配的现象，避免引发司法机关非公正、非效率、非合理的选择。在竞合型、牵连型和从属型的类型指导下，今后司法实践选择商刑交叉案件程序处理规则的科学性会得到显著提升。