同案必须同判吗？——同案同判新论

法律的类型属性与当代法律思维的类型化特征，使得类比方法内嵌于司法活动的深层结构之中。用规范的语言来表达就是，司法裁判应贯彻同案同判的基本要求。虽然同案同判与依法裁判在某些场合存在紧张关系，但二者仍然是司法的两项构成性要求。依照平等对待的形式正义原则，两个类似的案件应以大体一致的方式获得处理。无正当根据的同案不同判，至少在道德上站不住脚。在通过各种制度和方法追求同案同判这一司法目标的过程中，应避免走入一个极端的误区，即认为同案同判是一种绝对且不容放弃的司法要求。这实际上触及了同案同判在理论上的限度问题。无论是在普通法系国家还是在大陆法系国家，同案同判的要求都不是绝对不容质疑的。本文尝试从一般性质、规范适用的方法论以及特定时空背景因素三个方面来揭示，法官在某些场合下拥有充分的理由背离既往类案或先例，而且这么做并不违反正义要求和法治原则。

一、问题的来源：从异案同判谈起

在两大法系中，司法案例具有不同的性质和地位。比较典型的是，判例法本身是在司法裁判过程中发展起来的，判例就是法律，是一种正式的法律渊源，法官依法裁判在某种程度上就是依照先例裁判。反过来说，法官依照先例裁判其实就是依法裁判。在判例法体系中，把握同案同判这一要求的核心就是要理解遵循先例原则。依照《布莱克法律辞典》的解释，遵循先例要求“当诉讼中再次出现同样的问题时，法官应当遵循先前的司法判决”。该表述的基本含义是，不得随意改变或放弃在既往判例中已经确立的裁判要点或方案。遵循先例原则可以确保法律的稳定性，保护人们对法律和司法的合理信赖，还能限制法官的恣意裁量。在判例法语境下，同案同判与依法裁判达到了较好的结合。法官在个案中遵循先例不仅实现了同案同判，还满足了依法裁判的要求。

当然，在判例法体系下，遵循先例与依法裁判之间并非不会产生冲突。针对同一个问题，可能存在多个不同裁判方向的先例；除此之外，先例规则与法体系蕴含的原则也有可能发生冲突。此时，同案同判的要求与依法裁判的主张之间便会产生或强或弱的紧张关系。可以说，“至少在某些情形下，或在某些限制内，遵循先例是不可靠的”。正因如此，判例法体系才会出现遵循先例的变通做法，即法官在特定场合可以正当地区分或推翻先例。这个时候，遵循先例原则并不是被取消或彻底放弃了。因为，对先例的背离其实并未从整体上否定遵循先例原则，而只是从另一个侧面表明，在某些情形下继续严格贯彻这一原则可能不会获得好的结果。

如果将讨论的背景切换到成文法语境下，情况会有一些明显的不同。在中国，案例并不具有正式的法源地位。哪怕是最高人民法院发布的指导性案例，也只能扮演辅助性法源的角色，难以直接作为裁判根据。法官的首要任务是要依法裁判，而通常不是直接参照案例裁判。在适用既有成文法规范出现疑难时，案例才可以作为一种裁判理由或辅助性法源进入裁判者的视野。对同案同判最直接的一种诘难是：如果法官在任何时候都要始终贯彻同案同判，那么成文法规范不就变得冗余了吗？即便是对最接近正式法源或最具法源分量的指导性案例而言，其数量和覆盖范围都很有限，何以能够解决现实司法实践中出现的方方面面的问题呢？现实的情形是，案例法治即便在未来发展到了极高水平，有关机关也不可能将每一个案例都遴选和制作为指导性案例。故而，成文法国家的法官在坚持依法裁判的前提下，更加重视个案正义。个案正义作为特定案件事实语境中的法律正义，是一种个别正义或个体正义，而不一定是同案同判所彰显的比较正义。

不难发现，在两大法系中，司法具有共同的一般性质，但在具体构成及实现上存在差异，这集中体现为依成文法裁判与遵照案例裁判两种裁判立场。尽管如此，就本文所关注的“同案同判的限度”这一核心问题而言，两大法系呈现出来的相关判断和主张有一些不谋而合之处。那就是，同案同判在司法的价值序列中固然名列前茅，却有其内在的限度。因此，法官并不需要在任何时候都要贯彻这一司法理想。在一些特定场合，为了实现正义，恰恰要求法官背离过去的先例或类案。换言之，同案不同判并不总是糟糕的，应当理性审视同案同判的限度。

在司法实践中，我们看到一个有趣的现象：由于遵循先例原则具有极强的感召力，加上人们对同案不同判深恶痛绝，法官们往往会将自己认为的类似案件以类似的方式加以处理。但若案件看上去相似但实质上不同，法官追求同案同判的强烈意愿就可能会造成异案同判。该现象的实质成因是多方面的。其原因既可能是人为忽略案件之间的差异性，或者在评价意义上缩小差异而放大相似；还可能是，法官为了得到类似的判决，在个案中将某些差异视为相似，强行把不同案件当作类似案件。肖尔指出，这背后仍然与人们如何看待遵循先例原则有关联。依照他的观点，遵循先例原则会抑制差异，它不仅会抑制不相关的差异，更重要的是还会抑制相关的差异。判例法实践中的异案同判，折射出了遵循先例原则在追求同案同判之目标上的异化。

杰克逊大法官曾这样描述美国联邦最高法院：“我们不是因为一贯正确而最终说了算，而是因为我们最终说了算才一贯正确。”这种强烈的先例权威观，极易催生出一种严格的遵循先例观：法官从心理上恐惧自身作出的判决遭受同案不同判的批评，从而以一种审慎的心态有意地将不同案件当作类似案件。这实际上不仅是遵循先例原则的异化，而且是同案同判司法主张的异化，更是一种不正常的司法现象。而通过这种做法最终所实现的“同案同判”，既不是真正的“同案”，也不是值得尊重的“同判”。它以一种极端的或不正当的手法，在某种程度上贬低了同案同判的价值。

在我国，适用成文法是主要的法律推理形式，从中我们也能看到异案同判的影子。最高人民法院持续发布规范性文件来强化法律的统一适用，要求法官积极检索和参照类案，以落实同案同判的重要司法目标。在这种背景下，如果贸然作出与最高人民法院指导性案例或人民法院案例库中入库案例截然不同的裁判结果，很有可能被认为是错判或误判。司法责任制施加的责任负担，导致法官心理上不愿作出“差异化判决”。为了在形式上与各类典型案例裁判结果相一致，法官往往不愿花心思去细致地区分案件。哪怕明知两个案件在实质上不相似，法官为了安全起见也很可能会在裁判结果或裁判方向上与最高人民法院的指导性案例或入库案例保持一致。这种裁判表面上确实做到了“同判”，甚至总体看起来像“同案同判”，但实质上却是毫无价值的“异案同判”。它不仅与形式正义原则背道而驰，而且从根本上危害了法治。

在审级明确分立、具有高度科层制色彩的司法体制中，上下级法院之间在审判职能上的监督与被监督关系，很多时候会让法官失去独立思考的能力。有时候，哪怕知道待决案件与先例或类案有差异，法官仍然设法去遵循先例或参照类案。其背后的原因可能是：“第一，法官深受先前法院判例的权威的影响；第二，法官不愿独立思考问题；第三，不愿冒自己所作判决被上诉审撤销的风险。”异案同判是对同案同判司法主张的曲解和异化。这种极端现象的另一深层原因在于，人们未能正确、客观地看到同案同判的限度。在司法过程中，应当留给法官一个平稳缓和的空间，赋予其在特定情况下背离同案同判的裁量权。即便个案判决未能满足同案同判的要求，也不宜直接将其评价为错判或不公正判决，这样才会真正减少各种不正当的裁判活动。有鉴于此，本文将主要从性质、方法论以及时空情境三个方面来展现同案同判的内在限度。

二、同案同判在性质上的限度

对司法来说，同案同判究竟意味着什么？这涉及对同案同判根本性质的追问。对此，可能有两种较为常见的回答。第一种回答认为，同案同判作为法律原则，是法体系施加给法官的法律义务。裁判活动无缘无故违反这一原则性要求，就等于违法，其判决结果也被认为是一种错误。这是一种较强的主张，权且称之为“法律义务论”。第二种回答主张，同案同判对法官来说只是道德要求，不足以构成一种法律义务。故而，实践中要不要做到同案同判完全凭法官依照客观情势而定。换句话说，如果法官做到了同案同判，那么就值得鼓励和肯定。反过来，即便没有落实同案同判，这也不会对案件裁判结果产生任何实质性的不良影响和评价。这种立场相对更柔和，我们称其为“道德要求论”。由此，法律义务论与道德要求论对同案同判描绘出了两幅完全不同的司法画面。很显然，两种同案同判观的核心差异在于施加给法官义务的性质及强度的不同。对于法官在多大程度上及在多大范围内参照先例或既往案例，两种立场提供了完全不同的行动指南。相应地，它们对同案同判限度的认识也有明显差异。接下来，我们分别进行讨论。

（一）道德要求论

先看一下较弱的“道德要求论”。这种立场的支持者不在少数。该立场大体认为，同案同判虽然重要，但可以被其它重要的司法主张所凌驾。陈景辉将此种立场拆分为三个论证环节：（1）同案同判虽然重要但可放弃；（2）只要证明其它司法要求更重要、更值得追求，便可摆脱同案同判的拘束；（3）背离先前案件的裁判虽然违反同案同判，但因为满足了其它重要要求而能被证明为正当。道德要求与法律要求之别，就是道德义务与法律义务的区分。道德义务更多靠说服，靠相关主体自觉践行道德要求，即便主体违反了该要求，亦不会产生道德强制；而法律义务最为显著的特征则在于强制性，当法律义务的承担者不履行义务时，不仅可通过强制手段迫使其履行，必要时还会施加法律制裁。

证立同案同判的最重要论据是形式正义原则。该原则的积极要求是类似的情形应当类似处理，消极要求是对不同情形应当不同处理。贯彻同案同判的要求，需要依赖实践上具有可操作性的标准。形式正义原则更多是一种形式性原则，并无实质性内容。该原则未直接言明何为“类似情形”以及何为“类似处理”，需要额外补充实质判断标准。如肖尔所说：“有必要补充实质相似性标准，否则该原则就成了基本无用的同义反复。”陈景辉也表达了类似观点：“由于这个空洞形式本身，无法说明什么是同样的情形、什么是不同的情形，所以依然存在着打着这个旗号对相同情形给与不同对待的可能性。”形正义原则自身的空洞性，其实为同案不同判留下了余地。

在承认同案同判所依赖的形式正义原则具有上述问题时，寻找或建构相似性判断标准变得重要起来。除去否定有这样一种标准的观点不谈，对如何建构一种统一、客观的相似性判断标准，大体上有三种回答策略：

第一种回答认为，这种标准完全是主观的，视个人的主观判断来定。法律实用主义者大抵会持有这样一种立场。正如波斯纳主张的那样，遵循先例或类比推理是一种修辞，法官实际上是在作政策分析（policy analysis）。这种政策分析背后的主观性显而易见，同案同判的客观性荡然无存。

第二种回答主张，相似性的标准是单一的，确立一个标准就能决定所有案件的相似性。这种单一标准并不现实，实践中案件的类型纷繁复杂、千差万别，单一标准很难穷尽所有案件的类别和属性。尽管这种观点想用单一的标准来固定相似性，但它最终难以胜任相似性判断问题。一直以来，法律自身以及案件类型不断变化发展，不同部门法中的情况又各不相同，单一标准说由于过于理想化而最终走向失败。

第三种回答持有一种理性化的客观论立场。该立场认为，相似性判断标准是多元的和客观的。相似性至少包括形式相似性与实质相似性。两个案件的基本事实相似可以确保它们在形式上相似，而实质相似性依赖对“差异”和“相似”何者更为重要的规范性评价。这种多元标准，能够确保相似性判断尽可能趋于客观化。

在以上三种回答中，前两种支持道德要求论，第三种观点有助于用来辩护法律义务论。还有一些论者从其它不同角度证立同案同判作为道德义务的弱主张。比如，斯特劳斯提出，“类似情况类似对待”并没有独立的道德力量，它的直觉吸引力来自两个方面：一方面，作为偶然性事件，类似情况应类似对待可通过工具性理由来辩护；另一方面，它源于一种差异对待必须有正当理由的直觉。就同案同判的限度而言，道德义务论鲜明主张，法官有极高的自由度背离同案同判。甚至往极端的方面说，即便法官在没有充足理由的情况下背离同案同判的要求，也不会影响其正当性评价，充其量会受到道德合理性方面的诘难。

（二）法律义务论

与道德义务论不同，法律义务论是一种强立场。据此，法官原则上同案应当同判。甚至有极强的观点认为，哪怕先例错误，法官仍应毫不犹豫地遵循先例。这种观点认为，遵循先例的要求与法官对先例本身之内容正确性的信念是割裂开来的。无论法官内心对先例正确与否的看法是什么，遵循先例的决定不会发生改变。哪怕面对错误的先例，法官仍然只能选择遵守它。用更理论的话语来表达就是，“法官之所以遵守先例，原因并不在于先例是‘正确的’，而仅仅在于它们是先例”。就像那种强烈的实证主义守法义务论一样，之所以遵守法律，理由仅仅在于法律是法律。

在普通法中，我们确实能看到，有学者为了辩护遵循先例原则而提出这种极端的主张，认为“发现先例的错误，并不足以证成推翻过去先例的做法”。普通法将遵循先例作为最重要的司法原则之一，确实对法官施加了一种非常强的“回顾性”（looking backward）要求。在此要求下，法官会竭尽所能地让自己的裁判符合先例。遵循先例其实就是尊重过去的某种传统，该论证利用传统将当下的裁判行为与过去的案件裁判建立起了联系，也是辩护同案同判的一种重要路径。但是，即便强法律义务论也不倡导或支持那种僵化的同案同判观。当明知一个先前的判决或先例错误时，有什么理由能够促使法官义无反顾地在待决案件中重复这种不正义呢？

在成文法背景下，虽然我们没有遵循先例的传统，但是在司法中贯彻平等原则就是要求同案同判。辩护强主张的一种可能思路是，将同案同判作为一项基本法律原则来看待。例如，张骐教授将同案同判定位为一种法律原则而非规则，即一种法律性质的义务而非道德性要求。他指出：“类似案件类似审判原则是实现形式公正的必要条件，是构成公正法律判决的内在的、构成性的要素。”作为一项法律原则，同案同判首先确立了其性质是法律义务而非道德性要求，同时又从整体上或原则框架上提出同案必须同判的要求。原则与规则不同：规则具有确定性，对裁判案件具有直接的决定性效果；而法律原则仅具有初始性特征（prima facie character），“要求某件事必须在法律和事实允许的范围内最大限度地实现”。这体现了原则的分量属性，即需要在个案中结合具体情境通过权衡来赋予其应予适用的分量。原则的这种初始性效力，并不具有最终的决定性，可被与其竞争的其他原则所削弱，从而得到部分或全部适用。

从原则论的角度，我们可以在不动摇同案同判作为一种法律义务立场的前提下，科学地揭示该原则的内在限度，“因为一则它表明了‘同案同判’的非绝对性和非决定性，二则是因为它意味着‘同案同判’在运用时需要与其他因素进行权衡来决定最终结果”。这里需要分别进行解释：

一方面，同案同判施加的是一种初始性或推定性义务。实在法已从多方面要求法官在审判过程中应参照类似案件。尤其是在审判过程中，当事人或代理律师提出应参照最高人民法院的指导性案例或入库案例的，法官需以明确的方式加以回应。与此同时，平等对待的形式正义理念深入人心，法律职业共同体以及社会公众从内心确信或期待法官会坚持同案同判。同案同判作为一项法律原则，从方向上为司法裁判活动提供了行动指南。法官不能随意违背这个义务，这一点有别于道德要求论。当然，也应注意到这一义务是初始性的，经过严格的论证、拥有充分的理由就可以背离它。如阿列克西所言，“谁想偏离某个先例，则承受论证负担”。原则的初始性特征，与经过论证的背离之间是相互兼容的。

另一方面，同案同判作为一项原则，可能与其它原则相冲突。当出现冲突时，要通过权衡的方式来加以适用，这源自原则所独具的“分量”属性。与规则“全有或全无”的适用方式不同，原则在个案中可以部分地被适用。泮伟江认为，同案同判的不可凌驾性指的是作为组织运作基本逻辑的不可放弃性，并非指在个案中结果意义上的不可凌驾性。即便个案不受同案同判的拘束，也不影响同案同判是司法裁判活动仍应坚持和遵循的基本原则。作为一项原则，同案同判最可能与依法裁判或个案正义原则产生张力。此时，需要分别权衡在个案中各原则应具备的分量，从而作出进一步的取舍，全部或部分地在个案裁判中落实同案同判的要求。该原则哪怕被理由或分量更强的原则所暂时凌驾，也不会从根本上被否定作为一般性法律要求的地位。

把同案同判作为一项法律原则，既有较强的说服力，又容易避开或回应许多常见的批评。它在个案中被全部或部分地放弃，并不会影响其整体一般性效力的发挥。这也可以解释，为什么在判例法体系下，即便区分先例或推翻先例时有发生，遵循先例原则仍然是一项牢固的法律信条，法官不得任意摆脱它的拘束。在法律义务论这种强立场下，尽管法官在法律上有义务追求同案同判，但这项原则性要求并不是在个案中始终都不能被放弃。在成文法体系下，同案同判作为一项原则性要求仍然存在限度。通过权衡同案同判与其它竞争性价值，就能够在特定个案中全部或部分地放弃同案同判的要求。

根据道德要求论，法官受到原则或规范制度的约束较小，因而偏离同案同判的自由度更高。相比之下，法律义务论允许法官偏离同案同判的范围较小，进而为同案同判划定的限度也较为狭窄。在较强的法律义务论主张之下，同案同判仍然有其内在的限度，该立场允许法官背离同案同判的要求，作出与既往生效判决有差异的裁判。如果能够证实这一点，那么依照举重以明轻的原理，道德要求论之下同案同判的限度就更加明显了。基于此种考虑，本文将讨论重心聚焦于作为一项法律原则的同案同判及其限度所在。

三、同案同判的方法限度

同案同判的两种不同版本，给我们展现了同案同判在性质上的立场差异，以及在限度上的认知差异。在明确性质上的限度差异之后，我们继而转向同案同判的方法论限度和时空限度。后两种限度与性质限度并不是逻辑上的并列关系，而是一种自然的延伸和具体的展现。方法和时空限度各自从不同角度诠释了，法官为何在某些时候有正当理由或能合乎正义地背离先例或类案。

这里需要澄清的是，所谓方法上的限度，并不是指实践中找不到成熟的方法做到同案同判。同案同判的实现方法更多是一种技术或操作手段的问题，探讨此一问题没有太大的理论意义。这里所讨论的方法更多是一种逻辑或方法论意义上的，与上文的“性质”有紧密的关系。通俗一点说，同案同判的方法限度是指，先例或类案作为一种理由，对未来类似案件的裁判是否能起到拘束作用。如果在任何案件中，先前案例中的理由都可以约束、决定或调整后来案件，那么应始终如一地坚持同案同判。反过来讲，如果先前案例中的理由并不总是能够决定未来案件的裁判，那么这些不能决定的场合就构成了同案同判限度的范围。

从类型化的角度看，初现案件、裁判正确性存疑的先在案件以及法律不确定和价值不可通约的案件，其共同之处在于：“法院证成先前裁判的理由，无法完全决定新的案件，尽管新旧案件基本上在所有相关方面都是相似的。”至少在这几类特殊案件中，无法再机械地继续贯彻同案同判的司法原则。此时，先在案件中的理由已经不能直接约束或调整后来的案件，裁判重心需要向其它更重要的理由倾斜，相应地，同案同判的限度也得以展现。

（一）初现案件

立法者有限的预见能力，无法为未来社会中发生的一切事情事先设定指引。社会生活事实纷繁复杂且不断发展变化，法律规范与案件事实脱节在所难免。实践中会出现这样一种现象，即发生了一个前所未见的案件。这个案件涉及的问题以往并没有被直接或间接地处理过，完全是一个新的问题。我们将这类案件称为“初现案件”（case of first impression），用通俗的话说就是头一次见到的案件或闻所未闻的案件。在判例法体系下，面临此种案件，无先例可循的法官只好就事论事，通过法官造法的方式为眼前案件创设新规则，然后将该规则回溯性地适用到案件中。对未来的案件而言，这个案件的判决理由是有约束力的。

初现案件与我们时常说的“新型案件”略微不同。新型案件多是事实新颖，虽然事实与规范之间也因此割裂，但并非所有新型案件都不受现有法律规范的调整。例如，无人驾驶导致的侵权责任承担问题，仍可依照侵权法相关规范来处理。此处所论及的初现案件，专指那些不受既有法规范调整的案件。由于此案的发生，法律出现了漏洞，案件缺乏相应的法律规范。这种不完整性体现为，“直到从法律中无法提取对特定情形的评价之处”，“不存在可以直接适用的规范之时，就已经可以有意义地称为不完整性”。法律漏洞的一些细致分类，比如法律内的漏洞与法律外的漏洞、形式的漏洞与实质的漏洞等，并不是我们这里需要特别关注的。这里仅仅指出，当法律漏洞出现时，我们所面对的案件就是初现案件。

在判例法语境下，初现案件意味着既无直接相似的先例可遵循，同时也找不到相近的先例。此时，对于法官而言，同案同判的要求已经不重要，甚至没有意义。因为同案同判要求在过去与现在的案件之间通过比较获得正义的裁判结果，而在此种情形下，比较的对象并不存在，比较已变得不再可能。法官的当务之急是，把自己想象成立法者，先创设规则解决案件。于是，在本案裁判完成之际，法院实际上是为未来的案件确立了裁判标准。因为自此之后，本案的判决将构成以后类似案件的先例，涉及同样纠纷的后案也不再是初现案件。

成文法体系下的情况与此类似。某个纠纷有可能缺乏相应的法律规范，同时又找不到类似的先前案例。此时，同案同判的要求将会在初现案件中失灵，依法裁判和个案正义的原则性要求将变得更为重要。一方面，虽然法律针对初现案件中的问题并无直接的相关规定，但法官仍须从现有的法律体系乃至整体法秩序中寻找元素填补法律漏洞，不能因为法律没有规定就放弃法律对裁判的拘束。另一方面，法官由于不能以法律没有明文规定为由拒绝裁判，所以必须调动一切资源，利用填补法律漏洞的常规方法，在个案中力求作出一个公正的裁判。而裁判此种案件的法官实际上是在尝试和试错，彼时，其连裁判的正确性都很难保证，就更不用说满足同案同判的要求了。

（二）裁判正确性存疑的先在案件

任何案件的裁判结果，都无法保证永远是正确的。某些过去正确的判决，在今天看来可能是错误的。同样，今天有充足理由认为是正确的裁判，在未来也有可能被证明是错误的。我们必须尊重司法客观规律。司法裁判，尤其是疑难案件的裁判，更多的是一种反复试错的产物。某个裁判方法一旦在后来被证明是错误的，就会被改变或丢弃，随之选择一种新的裁判方案。从认识论上讲，我们很难发现并确定案件的唯一正确答案。由此，我们能得出一个基本的判断，即裁判具有可错性，在理论上也被称为可废止性。经由进一步的验证和检讨，先前某个法律判断的效力可被取消或废止。很多时候我们只能说，个案裁判仅在当下语境中做到了正确或公正。

当然，在没有充分理由证明先前判决是错误的情况下，还是应当尊重其既判力。假如我们有充分的理由确信某个先前判决是错误的，那么在这种情况下，同案同判是否仍然原则性地要求法官去遵循先例或参照该案例？前文提到过，有种极端观点主张，要不要遵循先例与先例本身的正确性无直接关系；也就是说，“后来的决策者将遵循先前时候作出的判决，仅仅是因为它很受欢迎，而不是因为这样做在任何客观意义上都是‘正确的’或‘可取的’”。这种极端的同案同判观要求，法官应遵循有缺陷的先例。而这将在后续个案中制造出更为严重的不正义，判例法的实践证实这种观点是行不通的。法官在遇到糟糕的先例时，可以运用“区分技术”加以规避。有权限的法院还可以依法推翻下级法院的错误先例，从而灵活地坚持遵循先例原则。

在成文法体系下，生效判决实际上构成了对成文法规范的具体化。随着案例实践的发展，围绕某一个法律规范可能会形成若干案例汇集在一起的案例群。案例群生成的裁判规则也仅仅具有一种推定正确性的效力，在后续的法律实践中可能因错误或有缺陷而被改变或推翻。在个案中，法官可通过新的法律解释方法摆脱有问题的案例的约束，并作出公正的个案判决。至于案例或先例在什么情况下是错误的或存在实质缺陷，则需要从多个方面进行综合判断。比如，判决是否违背法律的精神或原则、是否与法律的基本价值相抵触、是否采取了一种错误的法律解释方法等。萨尔蒙德提出，一个先例或案例当且仅当在违背了法律或违背了理性的条件下才是错误的。除此之外，成文法也在不断变化发展，与新法相冲突的先例或案例注定也要退出历史舞台。

上文已指出，同案同判作为法律原则仅具有推定的约束力，在个案裁判中可以被更强的价值或理由所凌驾。我们应当看到，“‘同案同判’并非加之于法官的绝对义务，法官不应不假思索地予以接受，在裁判正确性的主张之下偏离既判案件是允许的”。依照法律原则的独特适用方式，法官必须要在同案同判原则与其它原则或价值之间进行权衡取舍。同案同判代表的是一种案例之间的比较正义，当遭遇错误的先例或案例时，这种比较正义的价值就会大打折扣。相比之下，裁判的正确性彰显了一种个案裁判的公正。综合权衡，法官没有理由和义务去重复一项有缺陷的判决，此时有缺陷的形式正义必须让位于个案正义。放弃同案同判，追求的是更加公正的个案裁判。

（三）法律不确定及价值不可通约的案件

第三种类型是典型的疑难案件，它充分表明先前案件裁判中的法律理由无法决定或调整当下案件。这里的疑难案件又可分为两类：第一类是因法律不确定而产生的疑难案件。在实践中，法律规定可能由于过于抽象或一般，导致法律条文的语义模糊，无法直接涵摄并推导结论。此时，法律规范与案件裁判之间的推理链条被切断了。第二类是一种特殊的疑难案件，涉及价值评价或价值判断。在价值出现冲突时，两种价值理由给出的裁判指示方向是完全冲突的。此时，同案同判的要求也很难再继续贯彻下去。

在法律内容不确定之时，法律理由也展现出多样化的形态。相应地，一条法律规范既可以解释为A，也可以解释为B，甚至还可以解释为C，而这三种解释给法官提供了不同的行动理由。假设这些解释背后的具体化实例分别是案件a、b和c，那么按照同案同判原则的要求，法官应当参照a、b和c中哪一个案件的判决理由进行裁判呢？我们看到，当法律呈现出不确定性时，无论是蕴含在规范还是蕴含在案件中的法律理由，已经无法直接为裁判提供唯一的确定性指引。有意思的是，A、B和C三种方案有时都是有道理的，都能提供合法的依据和支撑。相应地，a、b和c也代表了三种合理的裁判方向。

我们在讨论法规范中的一般条款时，就很容易遇到这种情况。一般条款本身是不确定的。比如，公序良俗原则首先要类型化和具体化，在此基础上才能被运用到个案裁判中。具体化的结果，很可能是形成若干不同类型的案例群。每一种案例群代表着一种可能的解释和法律适用方案，其背后也有一种证成一般条款和裁判结论的法律理由。此时，我们看到法官拥有较大的裁量空间。在这个裁量空间的范围内，无论他怎么选择，似乎每一种选择方案都是合理的，都能够得到充分证成。自由裁量与同案同判之间存在着紧张关系。在理由不确定的范围内，同案同判原则无法要求遵循某个特定类型的案例。另外，针对一般条款或不确定法律概念形成的案例群，是一个动态调整的体系。随着法律规范适用实践的发展和完善，一些案例群会推出案例群体系，新的案例群也随之发展起来。在实践中，当面对法律理由和裁判结论彼此对立的案例群时，同案同判的指引功能似乎又到了尽头。此时，法官很难果断地在相互竞争的案例群之间作非此即彼的选择，因为其中没有一个案例群能够在价值权衡上完全压倒另一个案例群。

另一种疑难案件与法律不确定性相关，先在理由无法决定后来类案裁判的情形还涉及价值之间的不可通约性（incommensurability）。不可通约性也叫不可公度性，意指两个事物之间不具有可比较性，无法通过量化计算的方式分出高下。在很多时候，不同价值之间是可以比较的。通过分量权衡，我们判定一种价值优于另一种价值。比如，生命价值显然胜于娱乐价值，在一般情况下公正价值也优于效率价值。但在个别情况下，价值比较会变得更为困难，甚至不可能作比较。如果一个事物既不比另一个好，也不比另一个差，二者也不一样好，那么它们之间的价值就很难比较。我们很难一劳永逸地设定一个固定的价值序列，因为不同价值在不同的情势中所具有的分量或意义亦有所差异。人类的某些基本价值之间本身就是无法进行比较的。不能比较只是意味着无法通过价值序列优先公式作决定，而非无法作选择。

马默实质上是将价值不可通约的案件作为同案同判之要求失灵的一种类型，目的是批判将同案同判视为法律义务的主张。假设针对某一富有争议的法律问题，存在两个可供参照的先前判决。其中，判决X背后的价值主张是M，而判决Y得以证立的价值理由是N。巧合的是，依照价值原理，价值M和价值N是不可比较的异质价值，二者之间无法决出胜负。此时，依照同案同判原则的要求，法官该如何参照先前的案例呢？在X和Y之间如何作出选择？在涉及价值评价的案件中，尤其是那些价值分歧或争议较大的案件，法官应寻求个案的公正裁判，同时为未来类似案件确立好价值优先性的选择或裁判方向。显然，这一要求所具有的分量可能会压倒同案同判的要求。

四、同案同判的时空限度

方法论视角向我们展现了，在某些情形下，固守同案同判原则并不能真正带来正义，背离过去的先例反而才是值得追求的。对此，陈景辉指出：“虽然同案同判多数情况之下有助于司法公正，但有时候最公正的裁判反而是应当背离过去既有判决的。”同案同判的相对有限性还体现在，同案同判是在特定时空下对裁判者提出的要求，具有十分强烈的时空依赖性。无论是从时间维度来看还是从空间维度来看，同案不同判或差异化裁判不仅是客观存在的现象，而且还能得到理性证成。同案同判原则基于时空因素所呈现的限度，与前述性质上的限度仍然是内在紧密相联的。虽然可能存在着差异化判决，但在性质上我们仍然无法否认同案同判是一项不得任意放弃的司法原则。

（一）同案同判的时间限度

从时间维度来审视，遵循先例强调的是先例对当下及未来类似案件的影响。由于当下是连接过去与未来的中间枢纽，所以法官现在的判决，既是对先例的传承与延续，同时又对未来案件构成了先例或先在裁判。正如泮伟江指出的：“不但通常意义的‘前案’对‘后案’存在着某种约束和限制，同时，尚未出现的‘后案’对作为它的‘前案’的当下判决，也存在着某种重要的约束和限制。”可见，同案同判位于过去、现在与未来的时间轴中。一旦中间的链条断裂，同案同判的要求就会受阻。此时，法官在特定场合下很难再继续坚持遵照先例裁判。

中间链条断裂主要发生在这样几种情形中：第一，后案找不到前案。如果出现了前所未有的新情况，那么当下法律问题便无先例可循。此时，“前案决定后案”的同案同判要求难免落空。但当下案件的裁判会构成未来案件的先例，体现出同案同判原则对未来裁判的辐射力。第二，前案无法决定后案，这也是同案同判原则失效的一种情形。先在案件裁判的正确性存疑、法律的不确定以及价值之间的不可通约，均会导致前案无法决定后案。第三，前案本应拘束后案，但考虑到社会的发展变迁以及政策等背景性因素的变化，继续遵循先例将不合时宜。在这种情形下，普通法系的法官可能会倾向于通过推翻先例来重新创制新规则。艾森伯格特别重视这一点，他明确指出：“普通法的大部分或者全部内容都是法院根据社会道德、社会政策和经验新采纳的规则。”时间链条一旦中断，前案就无法在同案同判原则的要求下拘束后案裁判。

依循从过去到现在再到未来的时间维度，同案同判原则的约束力链条时有中断，并不总是能够贯彻始终。在许多特定场合下，后案裁判具有相对独立性。造成这种现象的原因是复杂的。上一部分重点论及了先例会出错，个案裁判的正确性也要求法官背离过去的先例，从而切断先例对当下案件裁判的影响。同案同判的原则性要求被暂时放弃。归纳一下，除了上一部分提到的导致同案同判原则失灵的几种情形，大概还有这样几个方面的原因：

首先是先在案件判决的过时。任何先例都是有时间生命的，并不会永远正确。不合时宜的旧案例不断退出历史舞台，新的案例不断增补进来，推动着法律体系不断自我更新、充实和发展。在这个过程中，案例汇编尤其重要。汇编者也会对过时的案例进行不定期的清理，避免由于继续贯彻而对司法实践带来不良影响。案例都是特定时空下的产物，法官在作出判决的过程中必然参考了当时的政治、经济、文化、社会等背景因素。可以想象，如果这些背景性因素发生了改变或革新，那么对先前案件的判决内容可能也会出现不同的评价。

无论是在判例法体系下还是在成文法体系下，法律的发展都与政策有着十分紧密的联系。法院除了审判职能外，还承担着实施或推行政策的职能。与法律不同，司法政策服务于国家和集体目标，具有多变性和灵活性。每个时期的政策制定者，都会推行与特定社会状况或目标相关联的司法政策。例如，在刑事部门法中，一国的刑事政策对刑法规范体系的型塑是十分明显的。以往被当作犯罪处理的案件，可能今天被认为是无罪的一般违法行为。因此，应允许法官背离明显不符合当下法律体系所贯彻之政策的先前判决。

在推翻先例的问题上，普通法学者也注意到了“时间变迁”对先例存续的影响。随着时间的推移、客观环境的变化，以及政策的改变，先例无法被继续遵循或贯彻。时间变迁具体包括四个方面的要素：法院人员和理念的变化、社会环境的改变、渐进或默示地改变先例以及先例过时。在判例法实践中，对于过时的先前判决，后案法官可以有多重方法摆脱先例的拘束。面对下级法院过时的先例，法官可以通过明示推翻的形式否定其效力；面对上级法院的过时先例，法官则可采取预期推翻或者利用区分技术以规避先例，实际上达到了与默示推翻一样的效果。在成文法背景下，不存在推翻先例的做法，法官可以不相似或不相关为由拒绝参照先前的裁判。

其次是社会道德价值判断的变化。正如在每个法律规范的背后都能找到规范目的，先例或案例的背后也可发现相应的价值。在诸种价值体系中，道德对法律实践起到了重要作用。一个社会中流行的价值并非一成不变，而是在动态地发展。我们应认识到，同一个价值的含义在不同时代是变化的。如拉伦茨所指出的：“由于普遍价值意识的变迁，之前针对特定案件类型的无疑义判决变得有疑义，这一点在‘善良风俗’的问题上表现得尤为清楚。如果司法裁判想与普遍的法意识和伦理意识保持协调一致，就不能长期无视这种变化。”倘若证成先前案件的价值理由在当下发生了改变，我们就很难再继续坚持遵照那一案例的裁判。

我们以最基本的平等价值为例。对于什么是平等，历来就有形式平等与实质平等、机会平等与结果平等的争议。在著名的“布朗诉教育委员会案”中，美国联邦最高法院推翻了先前的“普莱西诉弗格森案”。有意思的是，在两个高度相似的案件中，美国联邦最高法院并没有遵循自己先前的判例。争议的核心在于，如何判断校车隔离是否构成了不平等，而更深层次的问题其实是要解释宪法规定的平等权背后的平等价值。在先前案件中，美国联邦最高法院认为，虽然对黑人小孩和白人小孩在校车上进行了隔离，但这种隔离并没有制造不平等。随着社会的发展，平等的价值观念也发生了变迁。相应地，布朗案的法官改变了这种看法，从而推翻了先前的判决。依其观念，这种隔离可能会对黑人孩童的身心造成严重的伤害，故而隔离造成了不平等。法官针对同一个问题的价值判断，前后态度截然不同。

最后是法学理论及法学方法的影响。理论对实践的影响不容置疑，一个时代的法学理论会给法律实践打上深深的烙印。从历史上看，在实证主义法学兴盛时期，法律的形式性占据重要地位。相应地，法官会采纳一种严格的遵循先例观，不随意背弃过去的先例，严格贯彻同案同判的教义要求。相比之下，如果一国主流法律理论是实用主义，那么法官可能会采纳一种宽松的遵循先例观，背离先例的自由度会更高并更加灵活一些。比如，在实用主义理论框架下，法官由于更看重裁判在未来产生的影响或效果，会权衡遵循先例所可能带来的利弊，以“成本收益”的经济分析思维来决定在个案中要不要遵循先例。即便法院推翻或默示有缺陷的判决，也要以能够达到实质最佳结果的方式来裁判案件。这意味着法官可以有条件地不遵循先例。

法律实用主义理论本身就持有一种法律怀疑论立场，认为法律是不确定的，需要法官在个案中重新加以解释。根据该理论，司法实践不太可能贯彻一种严格的遵循先例观。在“麦克弗森诉别克通用汽车公司案”中，原告是从经销商处购买的别克汽车，依照传统的合同相对性理论，只能依照合同去索赔。在该案中，卡多佐大法官突破了传统合同相对性理论，以实用主义的姿态，确立了被告应对自己制造的有缺陷的产品承担责任，从而实现了从侵权责任到产品责任的突破。为了保护受伤害的当事人利益，法官不必僵化地遵循那些贯彻了合同相对性的案例。在成文法背景下，经过教义学沉淀而形成的学说，尤其是法学通说，也会影响同案同判的法律实践。比如，对交通事故侵权中受害人的特殊体质问题，以往的做法是按照特殊体质的参与度来减轻侵权人的责任。后来法教义学理论主张，这种特殊体质并不是过错，不能作为减轻侵权人责任的法定事由。相应地，未来出现的类似案件在法学理论的影响下将会背离过去那些采纳“参与度”的案例。

此外，法学方法也会型塑法官的思维，影响其适用法律的方式。这里以最常见的法律解释方法为例来说明这一点。法律解释方法有原旨主义与文本主义两种进路。前案法官要是一位文本主义者，就会把法律放在当下客观环境中进行解释，从文本出发赋予法律一种客观的意义。相比之下，后案法官要是原旨主义者，一旦其遇到疑难案件，就会回到历史中去，探求立法者头脑中的主观意志，以此来解释法律。很显然，后案法官可能会不太愿意遵循前案的判决，背后的理由就在于，两个案件采纳的法律解释方法截然不同。

（二）同案同判的空间限度

从空间维度我们能看到，同案同判并非在任何地方都能行之有效、一以贯之。同案同判的空间限度，在一定程度上体现了案例的效力范围。一旦有了空间的划分，那么随着空间或地域的差异，其中的经济、政治、文化和社会发展状况这些背景性因素都会影响同案同判的实现。在具有鲜明科层制的司法体系下，空间的差异也会导致案例效力或权威的差异，这势必会影响后案法官对前案裁判之参考性效力的评价，同案同判的原则性要求由此也展现出强弱不同的多重面向。

1. 横向空间维度

横向维度的同案同判，狭义上是指一个法院对其内部作出的生效裁判是否要参照，广义上还指一个法院所发布的案例对同级的另一个法院是否具有可参照性。在判例法体系下，也存在横向的先例（horizontal precedent），即“先例对下级法院和对本院的约束力是一样的”。横向的遵循先例原则比较灵活，只要有充分的理由即可背离，“有了横向先例（同一法院过去的判决），遵循先例原则就不是绝对的了”。在成文法语境中，一个法院要尽可能让自己的判决前后一致，因为当事人通常信赖同一个法院在之前作出的判决。如果一个法院在相同法律问题上频繁改变观点，那么这不仅违背同案同判的要求，还会挫伤司法公信。

以上只是在讨论法院内部判决对本院的辐射力问题。一旦超出本院，先例的横向约束力就成了问题。在普通法中，同级法院之间的先例并不需要严格遵循，它只是一种参考或参照。一个法院的生效判决对同级别的另一个法院并无强制约束力，在美国的话就更不用说对其它州同一级法院的约束力了。法院之间并无直接的隶属关系，各自判决仅具有有限的权威性，很难超出本院在同级法院更广阔的空间内发挥约束力。这种约束力在性质上属于说服力（persvading force）。在实践中，一个法院也许会主动参照同级另一个法院的判决理由，从而看上去该法院是在从事遵循先例的活动，但实际上也许是判决理由的说服力起了作用。

中国的情况则更为复杂。一方面，在法院内部，我们通过制度化的努力强调人民法院不能任意作出与本院生效裁判不一致的判决。比如，法官如果决定作出与本院过往生效裁判不一致的判决，则应严格检索类案，并提交专业法官会议讨论。由于社会背景的发展变化，以及案件自身的复杂性，法官要考虑的因素很多。即便在同一个法院内部，甚至对一个法官来说，同案同判并不总是能够实现。另一方面，不同市辖区内的同级法院，不同省的同级法院，裁判的差异性就更大了。比如，吉林省吉林市中级人民法院的判决，会对云南省丽江市中级人民法院针对同一类案件的裁判产生较强的拘束力吗？答案显然是消极的。从横向地域来看，很难以较强力度来落实同案同判的要求。

我们必须要考虑到各地差异，即便案件类型和争议问题相似，也不能采取一刀切的方式。强行划一地严格遵循同案同判的裁判，很难保障真正的正义。近年来，中国学术界热议区域法治。尽管在不同区域内法律适用有其自身特点，但区域法律适用统一也是可能和可行的。至少在一个有限的空间范围内，可以实现与本地区经济、文化、社会发展等相适应的“统一裁判标准”。实现有限空间范围的“小同案同判”（局部的同案同判），符合法治统一原则的内在要求。

2. 纵向空间维度

同案同判的纵向空间维度，指向了上级法院的案例对下级法院的指导和约束。基于审级和发布案例的法院级别不同，案例所具有的影响力或指导性有强弱之别。在判例法实践中，纵向的遵循先例原则在约束力或效力上要比横向的遵循先例原则更强。就纵向的遵循先例而言，前案约束后案。这里的前案不仅具有时间节点上的先在性，而且制作先例的法院在级别上也高于后案的法院。反过来说，下级法院的判决对上级法院并没有法律约束力。上级法院仅在认为必要时，才参考下级法院的判例，允许其在后案裁判中发挥一种说服的作用。

在我国成文法背景和司法体制下，基层人民法院的案例不会出现纵向遵循的问题，我们只需讨论最高人民法院的案例、高级人民法院的案例以及中级人民法院的案例。由于这几种案例的制作主体和产生程序不同，它们在纵向空间的辐射力也不尽相同。

最高人民法院的案例中有两类案例具有代表性，一类是不定期发布的指导性案例，另一类是人民法院案例库中的入库案例，它们的共同之处在于来源多样化。生效裁判的原审法院可能是基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院以及最高人民法院。经过特定遴选程序，这些案例被不定期发布出来。指导性案例与入库案例在生成方面均具有一定的形式权威性。它们的不同之处是在效力层级上：指导性案例强调“应当参照”，入库案例则是“应当参考”。“参照”与“参考”一字之差，在内涵和效力指向上还是有很大差异的。“参照”施加给法官一种较强的义务，不仅要参考，还要比照指导性案例作出裁判，而入库案例作为裁判的参考就可以了。应当明确，指导性案例背离成文法规范、过时以及存在实质缺陷时，后案法官可通过严格论证背离指导性案例，而不必机械地同案同判。

高级人民法院在本辖区内拥有司法权威，所作出的判决或发布的各类典型案例对本辖区内各级法院具有较强的指导作用，该指导性源自科层制的司法权威。下级法院在审理案件的过程中，特别重视检索高级人民法院发布的类似案件，或者探明其在这个争议问题上的观点或立场。然而，一旦跨越管辖范围，这种指导性就变得十分微弱。举例而言，由于不存在直接的垂直司法管辖，吉林省高级人民法院的判决很难依照同案同判的要求对广州市中级人民法院发挥指导性效用。当然，这并不妨碍广州市中级人民法院出于寻求公正个案判决的考量，主动检索吉林省高级人民法院的相关判决并寻求参考。不难看出，在空间维度上，一旦出现地域交叉，同案同判的要求就难以落实。

中级人民法院的案例对基层人民法院的影响力是非常大的。我国绝大多数案件都由基层人民法院审理。中级人民法院与基层人民法院之间存在上诉审关系，中级人民法院又指导基层人民法院的工作，司法的相对行政化变相强化了上下级法院之间的特殊关系。这样一来，基层人民法院的裁判就会特别依赖中级人民法院的生效判决。出于担心自己的判决在上诉审中被驳回或改判，法官如果没有特别充分的理由，不太可能贸然作出与上级法院生效判决不一致的裁判。在笔者的田野调查中，这一点也得到了经验证实：基层人民法院的法官们几乎无一例外地承认，其最依赖或最想参考的就是上级人民法院的判决。同理，一旦出现地域交叉，这种参考就会打折扣，比如W省X市中级人民法院的判决对同省Y市的基层人民法院就不会有那么强的参考效应，这同样也折射出同案同判的地域限度。

结  语

同案同判对于司法而言是无比重要的，无论是从道义论还是从后果论，都可以找到各种理由来辩护它。在司法实践中，人们在某种程度上将同案同判等同于司法正义，朴素的正义观反对恣意的同案不同判。但物极必反，任何事物都有内在的规定性，一旦越过了此等界限，就可能会产生事与愿违的不良影响。同案同判就是如此。即便在最强的将同案同判作为法律义务的立场之下，同案同判作为一项法律原则也并不是始终都要坚持和贯彻的。同案同判这种原则性要求所施加的是一种初始性义务，在某些特定场合可能会被更强的理由所凌驾。有时候，正义反倒恰恰要求对类似的案件作出不同的处理。只不过，对先前案例之理由的背离要承担严格的论证责任。

我们可以从性质、方法论和时空三个维度认识同案同判的限度。如果将同案同判作为一种道德要求，那么前案仅在十分微弱的意义上影响后案。即便站在法律义务的立场上，同案同判也允许法官在理由充分和合理论证的情况下背离先在案件。方法论限度向我们揭示出，在坚持同案同判原则的整体要求下，初现案件、裁判的正确性、法律的不确定以及价值的不可通约都会中断同案同判的约束力，导致先在案例中的理由无法直接决定或约束后案。历经时间的变迁，先前的案例不但会出错，还会发生过时的现象。此时，法官在道德上没有义务重复延续过去的不正义。在不同的空间维度中，要注重区分全局的同案同判与区域性的同案同判，后者恰恰证实了同案同判的地域限度。在正确认识同案同判原则的前提下，允许法官在合理范围内作出差异化判决，是符合客观司法规律和法治原则的。