论帮助信息网络犯罪活动罪的规范属性

问题的提出

　　自2021年以来，帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）案件数量激增，已跃居各类刑事案件第三位，这一现象引发了学界对帮信罪“口袋化”的普遍忧虑。在刑事实体法层面，对本罪规范属性持共犯论的观点认为，司法实践脱离本罪的共犯属性，导致帮信行为、主观明知与入罪情节的认定脱离共犯归责原理的约束，进而造成本罪司法适用过度扩张。对本罪规范属性持正犯论的观点，则并不赞同前者通过放宽共犯归责标准将帮信行为纳入狭义帮助行为（即帮助犯实施的行为）的做法。例如共犯论阵营中持量刑规则说的学者主张行为人明知他人实施信息网络犯罪仍为其提供帮助的，已属于具有合意。正犯论阵营中持独立正犯说的学者则指出，前述观点实质是主张帮助故意的成立不需要认识到正犯具体的犯罪行为，不当放宽了帮助故意的成立条件。近来持量刑规则说的学者进一步提出，由于增设帮信罪是基于对共犯成立条件的误解，建议可考虑废除帮信罪。上述观点将本罪的规范属性之争导向了存废之争，引起了学界与实务界的广泛关注。

　　既有研究多为共犯理论的先在语境所遮蔽，聚焦于共犯归责标准的争议，忽视了对归责评价的对象，即事实层面帮信活动样态与行为构造的确定，后者才是明确帮信罪是否确立了独立归责标准、具备独立行为不法内涵的前提。在少量关注帮信行为的研究中，实证研究收集的最新样本案例多止于2022年，且主要统计了涉及本罪三类构成要件行为的案件数或刑罚适用情况，参考价值有限。帮信行为结构的教义学研究对深化有关帮信行为的认识富有启发性，但提出的时间较早，如今已滞后于司法实践的发展，难以为妥当确定本罪的适用范围提供有效指引。基于笔者在实践调研中获得的2021至2023年中部某市各级人民法院1796份帮信罪刑事判决书，本文拟首先对样本案例进行逐份分析，厘清帮信行为的样态发展与结构特征。以此为基础，本文拟反思既有理论方案对指导本罪适用的局限性，并进一步厘清本罪的规范属性。

一、帮信活动的样态变迁与帮信行为的结构分化

　　（一）帮信活动的样态变迁

　　由图1可知，涉提供“两卡”案件一直占绝对多数，但数量已由2021年的661件下降为2023年的374件。涉其他帮信活动的案件数量却由87件逐年递增为169件，且此类案件占当年帮信罪案件的比例由11.6%大幅递增为31.1%，帮信活动呈现出显著的多样化趋势。

图1　中部某市2021-2023年提供“两卡”案件与其他帮信罪案件数量（单位：件）

　　通过对样本案例的逐份分析，本文提炼出了15种其他帮信活动的类型，包括架设、维护、协助操作技术设备，开发APP，引流，组织提供支付结算的犯罪团伙，散布发放小卡片，介绍提供银行卡，运送银行卡，提供企业对公账户、营业执照，“车手”（转取赃款），为卡主供卡，配合转账，倒卖微信号，提供商户账户，代为交易虚拟货币以及介绍提供身份信息变更公司法人。关于2021—2023年涉其他帮信活动的案件数量，可见于图2。

图2　中部某市2021-2023年涉其他帮信活动案件数量（单位：件）

　　若尝试将前述16种帮信活动归入帮信罪的构成要件行为（即帮信行为）类型，除了将架设、维护、协助操作技术设备与开发APP归入技术支持，散布发放小卡片归入广告推广并无太大争议，其余帮信活动是否符合帮信罪的构成要件均存在不同程度的疑问。若对帮信罪中的“其他帮助”不作限制，虽可无障碍地将前述帮信活动评价为帮信行为，但会导致帮信行为边界的过度扩张。尽管帮信罪规定的不同行为相互并列，并不存在吸收与被吸收关系，但基于我国当前已形成参与人数众多、分工细化、“流水线”作业的黑灰产业链，实践中前述16种帮信活动并非相互孤立，而是通常以相互关联的形态出现。因此，厘清帮信活动之间的内在联系以明确帮信行为的基本构造，是划定帮信行为边界的前提。

　　（二）帮信行为的结构分化

　　在规模化、产业化的现实背景下，信息网络犯罪有别于传统犯罪的核心特征，通常被归纳为“一对多”或“多对多”的行为结构。所谓“一对多”或“多对多”，一般认为是指一个帮助犯为多个被帮助对象、多个帮助犯为多个被帮助对象提供帮助。然而通过对样本案例的逐份分析与归纳可以看到，帮信行为的结构并非“一对多”或“多对多”，而是已分化为组织化、存在组织化可能以及无线索指向组织化三种类型，可参见图3。接下来，本文拟进一步阐明进行上述分类的依据，即帮信行为组织化的判断标准与内涵，并以此为基础厘清帮信行为的内在结构。

图3　中部某市2021-2023年涉三类帮信行为案件数量（单位：件）

　　首先，需明确帮信行为组织化的判断标准。在我国刑法语境下，黑社会性质组织对组织化的程度要求最高。组织犯中的“组织”限于犯罪集团，组织化程度较黑社会性质组织为低。组织化程度低于犯罪集团的，主要有《反有组织犯罪法》第2条规定的“恶势力组织”，以及我国刑法分则规定的组织型犯罪中的“组织”。本文认同“恶势力”本身就是一种组织，只是组织化程度相较于犯罪集团为低的观点，理由在于，“组织”的实质内涵是形成整体性、稳定性和持续性的结构，组织的存在和行为完全独立于其成员的行为，且会围绕同一目标进行实质功能协作。“恶势力组织”是“违法犯罪组织”而非“犯罪组织”并不影响其组织特征的成立。鉴于我国刑法采取了“组织犯+组织行为分则化”的立法模式，组织型犯罪中的“组织”包括基于刑法分则中规定为构成要件行为的组织行为形成的“人的聚合”，其组织化程度低于犯罪集团，但也需符合前述组织特征的实质要求。综上可知，我国刑法中存在三种程度递进的组织化判断标准，均可适用于对帮信行为组织化的判断。

　　其次，需明确帮信行为“组织化”的内涵。依据上述组织化判断标准对样本案例进行分析，可以明确中部某市近三年存在组织化帮信行为，包括参与主体组织化与产业链组织化两种类型。进一步厘清帮信活动“组织化”的具体内涵，才能更好发挥本罪制度功能，满足全链条、分层次打击黑灰产业链的现实需要。

　　参与主体的组织化，是指帮信行为参与主体自身符合刑法要求的组织特征，样本案例中的组织化参与主体均为符合犯罪集团或刑法所要求最低程度组织特征的帮信组织。如情形1，石某明知他人建立赌博网站，邀约姜某、李某等人作为操作员负责接收赌博网站客服指示操作转账，吴某等人则充当“卡农”供卡。该情形中，石某即组建了分工明确、人员结构稳定的支付结算组织。产业链的组织化，是指帮信黑灰产业链从个体化、缺乏意思联络、由利益驱动分工协作、孤立“节点”状的初级形态，逐渐向组织化甚至集团化的高级形态演变。关于黑灰产业链的内在构造，既有研究一直深陷“节点论”所描绘的“分割化与个体化”图景。与之相对，“有机体论”将黑灰产业链整体视为多中心的网络犯罪组织。可以看到，“节点论”不将黑灰产业链视为组织体，而“有机体论”承认黑灰产业链符合刑法所要求最低程度的组织特征，本文赞同后者观点。黑灰产业链的确具备边缘参与者流动性大、与核心成员通常互不认识，以及不同“节点”及承担“节点”功能的组织与组织内个体间不再具备垂直的人身依附关系等特点。但这些特点并未消解黑灰产业链的组织特征，而是塑造了信息网络时代新的组织结构，即核心参与者固定、具备清晰层级化结构且围绕同一目标分工协作的违法犯罪组织。通过掌控犯罪“业务”需求的发布与行为计划的安排，组织、领导者实现了对产业链及次级产业链的组织性控制。

　　具体到帮信活动来看，上游犯罪属于一级产业链，其预备、实行与事后销赃的全流程均已实现分工细化，技术支持、广告推广、支付结算及其他帮助是服务于上游犯罪的二级产业链。对于上游犯罪预备、实行与事后的不同阶段，二级产业链既可服务于其中一个阶段，也可服务于任意多个阶段；既可服务于一个上游犯罪，也可同时服务于多个上游犯罪。如情形2，丁某将其银行卡、手机卡、支付宝账号出售给孙某，售卡后在宾馆与孙某等人同住，接受看管，协助进行人脸识别登录支付宝账户。在此期间，丁某为赚取介绍费，以发送兼职招聘信息形式招揽卖卡人员并予以看管。

　　围绕技术支持，已衍生出架设、维护、协助操作技术设备以及开发APP等三级产业链等行为。如情形3，罗某等人以牟利为目的，在某宾馆内，由罗某、于某提供银行卡，郑某验证银行卡及提供笔记本电脑供上线人员远程控制，邓某提供饮食等保障，共同帮助上线电信诈骗分子诈骗活动支付结算。围绕广告推广，已衍生出引流、散布发放小卡片等三级产业链。如情形4，姜某通过Telegram软件接受上线派发的广告推广任务并组建团伙，老板姜某接收上线指示及获得“话术”模版，姜某助理负责协助团伙运营，普通话务员使用各团伙成员自己实名办理的电话号码，根据上线提供的“话术”模板拨打广告推广电话，引诱他人添加电信诈骗分子的微信号，按成功单数收取报酬。围绕支付结算，已衍生出提供企业对公账户或营业执照、提供商户账户、介绍提供银行卡、运送银行卡、配合转账、为卡主供卡、“车手”（转取赃款）等三级产业链。如情形5，陈某作为贩卡团伙组织者之一，在该团伙收购了张某等多名卡主的银行卡后，安排人员将卡主控制在本市多地公寓，另安排人员将收购到的银行卡分批运往各地并售与境外人员。样本案例中组织化帮信黑灰产业链的结构，可见于图4。

图4　中部某市2021-2023年组织化帮信黑灰产业链结构

　　参与主体组织化与产业链组织化常常并存，如情形1、4、5。也有仅存在产业链组织化，而参与主体为个人或不具备组织特征的普通团伙的情形。如情形2、3，参与主体即分别为个人与普通团伙。在帮信产业链中，就与上游犯罪正犯的关系而言，二级、三级产业链中各团伙的组织、领导者或许还可与之存在“一对多”或“多对多”的关系，相互“心照不宣”，但各团伙的普通参与者对上游犯罪正犯完全“漠不关心”，与各自团伙中的上线却存在紧密的共同故意与共同行为。

　　存在组织化可能的判断标准，应为帮信活动中存在上线，但尚无确实充分证据证明参与主体或产业链组织化的存在。如情形6，胡某、张某通过Telegram软件接受上线指示，帮助上线完成卡主供卡工作。两人收集卡主的银行卡、手机、身份证后交给上线派来的人，并负责在车内或房间内看守卡主。待上线通过卡主提供的银行卡完成违法资金转移后，胡某再将送回来的银行卡等发还卡主。该情形中，胡某、张某对于从事的供卡、看守卡主等行为可能为上线实施诈骗犯罪提供帮助无疑具有明确认识。但该情形中的上线是谁，是否实施某种违法犯罪活动，完全无法查证。若帮信活动中不存在上线，则归类为无线索指向组织化的案件。如情形7，邱某将其名下银行卡及银行卡绑定的手机号提供给他人使用，后上述银行卡被他人用于信息网络犯罪活动。该情形中，无任何线索指向组织化帮信行为的存在。

　　面对结构迥异的三类帮信行为，司法实践对上述7种情形中所有的帮信活动参与者均以帮信罪定罪处罚，无疑有待商榷。如何在明确帮信罪规范属性的基础上，厘清本罪与上游犯罪共犯、本罪与关联犯罪的关系（问题1），准确划分帮信活动参与者的刑事责任（问题2），以及划定帮信活动参与者罪与非罪的边界（问题3），均是亟待回应的现实问题。

二、既有帮信罪解释方案及其反思

　　基于“分割化与个体化”评价的共同立场，学界既有的帮信罪解释方案为厘定本罪的行为不法内涵提供了有益的启发，但均未立足于帮信行为结构分化的事实基础，适用于三类不同的帮信案件时，难以为前述3个问题提供圆满解答。

　（一）共犯论方案及其反思

　　1.对组织化案件的适用障碍

中立帮助行为说、最小从属性说、例外或拟制共犯独立性说主要聚焦于问题3，忽视了对问题1、2的回应。适用以上观点评价组织化帮信活动中边缘参与者的刑事责任时，难以在处罚必要性与正当性之间取得平衡。中立帮助行为说试图将帮信行为定义为中立帮助行为，进而限缩本罪处罚范围。然而本罪的构成要件行为并不当然具备中立性，且该说完全否定了间接帮助的可罚性，会产生明显的处罚漏洞。例如，司法实践中不仅存在贪图小利一时不慎偶尔提供“两卡”的“卡农”，也存在如情形2中丁某一般由“卡农”转变而来的“卡头”，其行为无疑都属于所谓间接帮助的范畴，依该说观点似乎不能作为犯罪处罚，这一结论难言妥当。此外，无论是最小从属性说还是例外或拟制共犯独立性说，均无法妥当说明间接帮助的可罚性。

　　量刑规则说与特殊帮助犯说主要关注问题1，尽管限缩了帮信罪适用范围，却难以准确划分帮信活动参与者的刑事责任，且有导致刑法处罚范围过度扩张的风险，难言妥当。

　　就问题2而言，量刑规则说与特殊帮助犯说未能准确划分帮信活动参与者的刑事责任。依据上述两说，应将情形1、4中的帮信活动参与者均评价为上游犯罪的帮助犯，只在量刑层面区分主从犯。将上述两情形中的石某、姜某评价为上游犯罪帮助犯自无争议，但将“卡农”与普通话务员一概认定为上游犯罪帮助犯后，再通过将其评价为从犯并减轻或免除处罚的解释方案，完全忽视了我国司法实践的现实状况。我国司法实践中一旦将有关行为人认定为诈骗罪的共犯，面对较大的诈骗金额与众多被害人，且电信网络诈骗追赃挽损极难，而“卡农”等帮信活动的边缘参与者往往收入微薄、难以有效退赔的现实，恐怕再勇敢的法官都难以轻易将此类行为人认定为诈骗罪从犯，并对其减轻甚至免除处罚。此外，依据上述两说，应以情形2中的丁某是否在上游犯罪既遂前配合刷脸转账，以及是否与上游犯罪正犯就掩饰隐瞒其犯罪所得存在通谋为标准，将其行为评价为帮信罪一罪或帮信罪与掩隐罪并罚。然而，实践中的“支付结算”常常并非某一个人实施的单一行为，而是需由多层次产业链中的众多参与者共同完成的业务流程。情形2中丁某稳定服务于孙某等人所在的支付结算团伙，将丁某与孙某等人视为一个支付结算组织应无障碍。丁某基于为该支付结算组织服务并以此牟利的同一故意，实施了跨越上游犯罪预备、实行、事后阶段的多个行为，参与促成通过支付结算掩饰隐瞒上游犯罪所得的结果。忽略丁某所在支付结算组织的组织特征，对其行为进行分割评价，难以实现对其行为不法的准确认定，也会导致为行为类型所限难以纳入帮信罪处罚范围的支付结算参与行为，可能在司法实践中轻易被评价为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下简称“掩隐罪”），让掩隐罪异化为帮信罪的兜底罪名，导致量刑畸轻或畸重，难以实现罪刑均衡，后文将就两罪客观不法层面的区分标准展开进一步探讨。

　　就问题3而言，量刑规则说与特殊帮助犯说未能清晰划定帮信行为的入罪边界。为了解决组织化帮信案件中“卡农”等帮信活动边缘参与者的入罪难题，量刑规则说与特殊帮助犯说均主张承认片面共犯。然而，能否普遍承认片面共犯在学界本就尚存争议，即使限缩到信息网络环境下，也有观点主张不要求双向意思联络、基于结果无价值论的极端行为共同说并不可取。本文更加认同反对在信息网络环境下全面承认片面共犯的观点，因为如果仅以因果性为重心，所有能促进网络参与行为实施的行为，都能对上游犯罪正犯产生促进作用，再进一步完全抛弃共犯成立对行为意思联络的要求，可能会导向对上游犯罪片面帮助与间接帮助刑事可罚性的双重认可。若遵循以上解释进路，尽管可以通过扩张上游犯罪共犯的处罚范围压缩帮信罪的适用范围，并以想象竞合的处断规则解决本罪与上游犯罪共犯的适用冲突，却可能导致上游犯罪共犯处罚范围的无限扩张。

　　2.对存在组织化可能与无线索指向组织化案件的适用障碍

对于存在组织化可能的帮信案件，如情形6，行为人供卡、看守卡主行为事实清楚，且对其行为可能对上线实施某种违法犯罪行为提供帮助具备明确的认识，行为人所供之卡流入的涉诈资金数额也较大，但上线是否实施了符合刑法分则规定的构成要件行为或违法行为难以查证，依据共犯归责的基本原理难以将此类行为评价为上游犯罪共犯或帮信罪。但若不适用刑法规制此类行为，又可能轻纵犯罪。为了解决此类案件的入罪难题，司法实践多适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第12条第2款的兜底规定，将此类行为评价为帮信罪。共犯论者多主张将《解释》第12条第2款解释为推定规则，对于是否允许反证存在不同认识。以上解释方案诚然可以无障碍地将此类案件中的帮信活动作为犯罪处理，发挥帮信罪的兜底功能，但难以回应前述3个问题。

　　第一，当被帮助对象是否实施违法犯罪行为完全无法查明时，共犯论者认为可以适用《解释》第12条第2款以推定方式认定正犯的行为符合构成要件且违法，实质是仅以涉诈资金数额为标准推定正犯行为存在，这样的推定无疑缺乏事实与规范依据。若对该款进行这样的解释，面对此类案件中较多存在的单人、单卡、高额流水，但帮信行为人获利微薄或没有获利，且对上线行为性质完全“漠不关心”或者被上线欺骗的情形，若均可适用该款将此类情形中的行为人以帮信罪定罪处罚，则难以回应问题3，做到罪责刑相适应。由此衍生的更加棘手的问题，是此类案件中退赔责任的界定。司法实践中一旦对此类行为人定罪处罚，面对遭受财产损失的众多被害人，司法机关通常会通过财产性判项要求帮信行为人与上游犯罪人承担连带责任，并将退赔情况作为酌定量刑情节。然而，共犯违法所得处理连带的正当性已经存在重大疑问，面对难以认定为共犯的此类案件中帮信行为人获利微薄或无获利，且收入状况通常不佳的现实，要求其承担连带退赔责任更加于法无据、于理不合。

　　第二，若将该款视为兜底的推定规则，会导致司法机关满足于对帮信活动边缘参与者以帮信罪定罪处罚，怠于侦办其背后潜藏的更高层级帮信组织的组织者、领导者，继而难以回应问题1、2，对组织化帮信活动的打击效果非常有限。存在组织化可能的帮信案件中，尽管通常可以通过聊天记录、下线人员的口供等获知更高层级上线的存在，但由于帮信组织对“卡农”等边缘参与者进行培训、传授多种躲避侦查的方法，公安机关难以获取能证明帮信组织各层级参与者相互关系的客观证据。面对通常无证据或只有下线人员口供能证明组织链条存在，且下线人员可能翻供的现实，司法机关难以将上下线人员作为共同犯罪进行处罚。若适用《解释》第12条第2款推定上游犯罪正犯存在，的确可以将“卡农”等底层的边缘参与者轻易入罪。但在帮信组织没有得到有效打击的背景下，其组织、领导者可轻易替换组织中较低层级的下线，招揽新的人员实施帮信活动。共犯论者并未思考如何实现对此类案件中潜藏的帮信组织的穿透式治理，提供的帮信罪解释方案难以对此问题作出妥当回应。

　　对于无线索指向组织化的案件，如情形7，共犯论阵营提供的解释方案均着力于限缩帮信罪的适用范围，试图以帮信行为人对上游犯罪“明知”程度的差异作为前述3个问题的解决方案，但这样的尝试并不成功。量刑规则说对“明知”程度的要求最低，其主张当前电信诈骗家喻户晓、人尽皆知，行为人向他人有偿提供银行卡时都明知他人可能将银行卡用于诈骗，从而应成立诈骗罪共犯。该观点以过度扩张上游犯罪共犯处罚范围为代价限缩帮信罪的适用范围，本文难以认同。特殊帮助犯说对“明知”程度的要求较前者为高，更加尊重共犯归责的基本原理，主张“卡农”等间接帮助行为人虽对他人实施信息网络犯罪这一点具有明知，但如果对其实施的犯罪性质不存在明知，则只成立帮信罪一罪。然而，司法实践中此类案件的帮信行为人除了通常只具备牟利目的，对上游犯罪正犯是否存在及其行为性质“漠不关心”之外，同样掌握了丰富的躲避侦查的办法。要求办案人员在缺乏客观证据的情况下，仅依据行为人的供述区分其对上游犯罪共犯、帮信罪、掩隐罪的“明知”，无疑存在着巨大的恣意性，给基层办案人员带来了较大困惑。中立帮助行为说、最小从属性说与例外或拟制共犯独立性说对“明知”的要求最高，但均难以明确所谓间接帮助的可罚性边界。

　　综上可知，共犯论阵营的诸观点提供的解释方案试图以《解释》第12条第2款为帮信罪兜底，以帮信罪为上游犯罪共犯兜底，以共犯为整个信息网络犯罪兜底，面对结构分化的帮信行为，既难以契合司法实践对准确评价此类行为的现实需求，也会导致上游犯罪共犯与掩隐罪适用范围的过度扩张。接下来，本文拟对正犯论阵营提供的解释方案进行梳理与反思。

（二）正犯论方案及其反思

　　正犯论阵营诸观点同样未认识到帮信行为结构分化的事实，出于证立帮信罪立法正当性与激活本罪适用一致的理论追求，聚焦于证成帮信行为的独立性、正犯性，难以在三类不同的帮信案件中明确本罪的适用范围。

　　正犯论阵营诸观点普遍认同帮信罪主要打击的对象是黑灰产业链中无固定帮助对象、意思联络趋弱、独立性和危害性更强的帮助行为，此类观点之间的区别在于对帮信罪构成要件行为的具体构造与独立性的理解不同。此类观点提供的本罪规制的网络帮助行为的不法程度已达到或超过正犯、本罪及司法解释为帮信行为设置了独立罪刑规范与罪量要求这两点理由，并不能证成本罪具备独立性与正犯性，共犯论阵营已对此进行了充分的批判，本文不再赘述。双方阵营争议的核心焦点，实质在于：“本罪的成立，是行为人实施了信息网络帮助行为即为已足，还是必须以被帮助对象实行了信息网络犯罪行为为前提。”这一问题的答案，取决于本罪规制的构成要件行为是否具备独立性。在这一点上，由于正犯论阵营同共犯论阵营共享了有关黑灰产业链“‘一对多’或‘多对多’”行为结构的预设，尽管正犯论阵营诸观点试图通过将帮信行为解释为网络时代特殊的帮助行为，对何以特殊给出了各自的理由，但都难以回应共犯论阵营关于既然帮信罪本身都以正犯实施了信息网络犯罪为前提，具备对上游犯罪正犯行为的参与性，本罪的独立性与正犯性何以证立的有力质疑。脱离帮信行为结构分化的事实基础，正犯论诸观点无疑属于空中楼阁，陷入了如何处理帮信行为参与性与独立性之间关系的泥沼。

　　可以看到，正犯论阵营提供的帮信罪解释方案以《解释》第12条第2款为帮信罪兜底、以帮信罪为整个信息网络犯罪兜底，将确定本罪处罚边界的任务交予行为人的主观认知、罪量标准与刑事政策，尽管实现了本罪处罚标准的独立，却并未厘清本罪是否具备区别于上游犯罪共犯及掩隐罪的独立行为不法内涵。具体而言，将上述标准适用于组织化案件时，由于缺乏对组织特征的考量，将上游犯罪共犯、帮信罪与掩隐罪的适用范围截然切割，难以合理划定组织化帮信活动参与者的刑事责任，且重罪轻罚与刑法处罚范围过度扩张的风险并存。将上述标准适用于存在组织化可能案件时，可为《解释》第12条第2款提供法理依据，但同样面临共犯论就该款性质提出的“推定规则说”需要解决的障碍。将上述标准适用于无线索指向组织化案件时，依赖“明知+罪量”划定帮信行为的入罪边界，同样面临证明“明知”的客观证据缺乏以及酌定不起诉法定标准缺失的问题，最终会导致的结果是，帮信行为入罪门槛的高低取决于办案人员对宽严相济刑事政策的领会程度。

三、帮信罪规范属性的厘清

　　尽管帮信罪仅有一种概括性罪状，但本罪构成要件行为结构分化的事实，催生了对进一步分解本罪构成要件的现实需求。通过明确本罪的构成要件类型包含组织型与非组织型实质预备犯两类，可以厘清本罪的规范属性应为实质预备犯，并类型化确定本罪的行为不法判断标准。

　（一）帮信罪的构成要件分化

　　1.组织化帮信行为：组织型实质预备犯

尽管帮信罪的成立以被帮助对象实施了信息网络犯罪为前提，但在存在帮信组织的场合，帮信行为的参与性，是指事实上参与了黑灰产业链中行为主体实施的信息网络犯罪活动，难以适用一般共犯的归责标准评价组织参与者的刑事责任。在组织化帮信案件中，将“为他人提供……帮助”限缩解释为“通过组织、领导、参加帮信活动为他人提供……帮助”，具备充分的事实与规范依据。在事实层面，基于组织性的实然存在，通过组织、领导、参加帮信组织提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助，才是组织化帮信案件中需适用本罪规制的帮信行为，支付结算行为即为典型的适例。在规范层面，《反电信网络诈骗法》第38条规定：“组织、策划、实施、参与电信网络诈骗活动或者为电信网络诈骗活动提供帮助，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。尽管本文不赞同增设“组织、领导、参加电信网络诈骗活动罪”，但通过前述限缩解释，的确可实现组织化帮信案件中本罪与《反电信网络诈骗法》所规制行为类型的协调一致，有利于电诈关联犯罪行刑衔接机制的进一步完善。此外，最高司法机关基于对帮信行为结构演变的准确体认，已关注到组织特征对指导帮信罪适用的重要意义。在2022年《关于“断卡”行动中的有关法律适用问题的会议纪要》（以下简称《断卡纪要》）中规定了第5条，该条要求参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系的，才可以诈骗罪论处，可将该条规定视为前述限缩解释的直接规范依据。

　　持量刑规则说的学者对《断卡纪要》第5条持批评意见，其认为该条不当限制了诈骗罪共犯的成立范围。该学者显然没有关注到组织化帮信行为的存在：如果供卡的个人没有参加诈骗团伙，或供卡团伙与诈骗团伙不具备稳定配合关系，如何跨越纷繁复杂的重重层级，判断供卡的具体个人具备诈骗的共同故意？实践中常常存在“卡农”为黑灰产业链中的某个专业团伙供卡，尽管知道所供之卡可能被他人用于诈骗，但对存在“某个上游犯罪正犯”全无认识，也并不关心，难以认定为诈骗罪共犯的情形。如情形8，王某向李某大量收购银行卡，李某通过曾某某联系吴某某找人办理银行卡，吴某某、曾某某等人遂将陈某等人介绍给李某，并与其一同带领陈某等人办理银行卡。李某收购上述银行卡后连同自己的银行卡一并出售给王某，后被用于转移涉诈资金。无论是“卡头”李某、次级“卡头”吴某某、曾某某，还是普通“卡农”陈某等人，很难否认他们知道自己有偿提供的银行卡可能被人用于诈骗。但他们至多只对向王某供卡有认识，对于王某是否有上线、上线是不是“干坏事”完全不了解也“漠不关心”，且获利极为微薄，如何将他们都作为诈骗罪的共犯进行处罚？

　　基于应将组织化帮信行为限缩解释为“组织、领导、参加帮信活动”的认识，组织化帮信行为对应的构成要件类型应为组织型实质预备犯。“组织、领导、参加帮信活动”这一类组织化帮信行为，应属上游犯罪预备行为，即为他人犯罪准备工具、制造条件，是典型的他人预备行为。通过《刑法》第22条的形式预备犯概念导出他人预备行为可罚性，可能存在争议。相较于此，将刑法分则所创设独立预备罪（实质预备犯）的构成要件行为解释为包括他人预备行为，并不存在法理上的障碍。理由在于，在形式预备犯语境下，当预想中的“正犯”着手实施犯罪之前，并不存在可供帮助犯从属的“正犯行为”，此时处罚他人预备实质是在处罚帮助未遂，其法益侵害程度、行为不法判断标准的明确性均存疑。而对于实质预备犯而言，其实质处罚依据在于，预备行为人创设了自己或他人后续目的行为所欲侵害法益的危险情境，即创设了法益侵害抽象危险。当后续由他人自主利用此危险情境实现了法益侵害抽象危险，可证成他人预备行为的刑事可罚性。在组织化帮信行为的语境下对帮信罪进行上述限缩解释，实质是从本罪构成要件中拆解出了“组织、领导、参加帮信活动罪”，避免本罪在适用于组织化帮信案件时沦为“促进违法犯罪实施罪”。

　　2.存在组织化可能或无线索指向组织化帮信行为：非组织型实质预备犯

在存在组织化可能的帮信案件中，帮信行为缺乏能够证实的明确指向，即处于证据法意义上的无正犯状态，同样应将其评价为他人预备行为。在无线索指向组织化的帮信案件中，共犯论与正犯论都采用了“明知+罪量”作为帮信罪成立的判断标准。基于本文采取的上游犯罪共犯“明知”的判断标准，本文认为仅对他人利用信息网络实施犯罪具备概括明知的，不能满足共犯语境下帮助故意的要求，只符合实质预备犯对主观认知的要求，仍属于无明确帮助指向的他人预备行为。基于以上认识，对于存在组织化可能或无线索指向组织化的帮信行为，二者对应的构成要件类型应为非组织型实质预备犯。还需特别说明的，主要有以下两个问题。

　　第一，当上游犯罪正犯借助帮信行为实施了犯罪，他人预备行为是否转化为上游犯罪的帮助行为？本文认为，只要行为人实施了本罪的构成要件行为，满足本罪对客观与主观行为不法的要求，就已经创设了值得刑法处罚的法益侵害抽象危险。在行为人与后续利用其帮信行为的他人不具备行为意思联络与共同故意时，本罪的构成要件行为不转化为后续他人所实施行为的帮助行为，其行为不法具备独立性，且与后续他人所实施犯罪的帮助犯的行为不法存在程度递进的位阶关系。在被后续他人所利用的场合，无明确指向的他人预备行为的确具备他人犯罪帮助行为的客观不法，即促进他人实施犯罪行为造成法益侵害结果，且此种客观不法仅属于他人犯罪预备阶段而非实行阶段的“帮助”。但在主观不法层面，当前学界主流观点主张本罪成立需要的“概括明知”并不符合帮助故意，而只符合预备故意的要求。基于以上认识，不能将帮信行为评价为他人犯罪的帮助行为。只有进行这样的解释，才能证成本罪作为堵截性构成要件的独立价值。

　　第二，对于存在组织化可能的帮信行为，是否存在厘清帮信黑灰产全链条的可能？正如前文所指出，缺乏客观证据印证帮信组织链条的全貌，是此类行为刑法定性争议大、溯源治理难以及追赃挽损与合理划定退赔责任难的症结所在。从刑事诉讼法的视角来看，帮信组织链条中低层级参与者关于其受上线指派从事帮信活动的供述，属于隐蔽性证据信息。尽管不能直接据此认定上下线之间的关系，但可以据此确定进一步补强客观证据的方向。此类案件中基层公安机关通常因办案压力较大、取证规范性相对欠缺等客观条件限制，进一步侦查的意愿与能力都相对不足。依托于侦查监督与协作配合机制，检察机关需进一步加强检察技术能力，依据最高人民检察院《人民检察院办理网络犯罪案件规定》（以下简称《规定》）第7条的规定，引导并协同公安机关完善对此类案件电子证据收集、提取、保全、固定的全链条审查。检察机关需依据《规定》第29条的要求，充分审查电子证据与此类案件事实之间的多元关联，基于海量的网聊数据、邮件数据、资金流数据、网页浏览数据等网络空间的行为轨迹数据，刻画出人员之间的相互关系。接下来，本文拟类型化厘清帮信罪行为不法的判断标准。

　（二）帮信罪行为不法的判断标准

　　1.帮信罪客观不法的判断标准

相较于预备行为与实行行为构成要件的密接程度、法益是否重大、法益侵害危险的大小等形式预备犯可罚性判断的经验标准，实质预备犯客观不法的规范内涵，在于预备行为与法益的客观危险连接，需根据预备行为的适格性加以判断。基于对帮信罪保护的法益应为上游犯罪所侵犯法益的认识，判断本罪客观不法的具体标准为行为是否为他人预备行为，是否具备经验法则层面的社会相当性，以及是否具备侵害上游犯罪所侵犯法益之目的的客观表现。

　　首先，帮信行为应为无明确帮助指向的他人预备行为，否则应将其视为他人犯罪的共犯行为。

　　在组织化帮信案件的语境下，尽管有关司法解释和司法解释性质文件都将本罪中的“他人”理解为上游犯罪正犯，但基于前文所指出实然存在的犯罪组织链条，“他人”应当包括上游犯罪正犯或帮信组织的组织、领导者，这样的限缩解释具备充分的事实与规范依据，前文已就此充分说明。当帮信组织或组织化的帮信产业链属于上游犯罪团伙/集团一分子，或与之存在稳定配合关系，可以认为上下游行为主体之间存在意思联络、具备共同故意。上游犯罪团伙/集团将两种类型的帮信组织都纳入了自己的行为计划，参与帮信产业链的个人、普通团伙实施的帮信活动，以及帮信组织的组织、领导者组织、领导帮信活动的行为，属于上游犯罪的帮助行为，不具备独立的客观不法内涵。该情形下，帮信组织的普通参与者参与实施帮信活动的行为则并无明确的上游犯罪帮助指向，属于典型的他人预备行为。通过组织、领导者发挥的作用可认定其为主犯，对于积极参加者可认定为从犯，一般参加者及不直接参加帮信活动的本罪帮助犯可根据情节不予刑事处罚，能够做到罚当其罪。本罪的帮助犯主要是指帮助实施帮信活动参与行为者，如情形3中提供饮食保障的邓某。

　　对于参与主体与产业链组织化并存的帮信案件，如情形1、4、5中组织、领导、积极参加帮信活动的行为，应将其评价为上游犯罪的帮助行为，相应情形中“卡农”等边缘参与者对帮信活动的一般参与则属于他人预备行为。对于仅存在产业链组织化的帮信案件，如情形3中邓某所在团伙直接服务于电信网络诈骗正犯，其提供的技术支持应属诈骗罪的帮助行为。其中邓某“提供饮食等保障”的行为因法益侵害关联性过于松弛，不宜将其评价为诈骗罪的帮助行为。因该行为仅属于帮信活动参与行为的帮助行为，也不宜适用帮信罪对其进一步评价。在此类仅存在产业链组织化的帮信案件中，参与帮信产业链的个人/普通团伙不属于上游犯罪团伙/集团一分子，或与之不存在稳定配合关系，该个人、普通团伙实施的帮信活动均无明确的上游犯罪帮助指向，属于典型的他人预备行为。如情形8中李某、吴某某、曾某某3人组成的“卡头”团伙介绍、组织他人办卡并向上线供卡的行为，即属于典型的他人预备行为。对于存在组织化可能或无线索指向组织化的帮信案件，如情形7中邱某所供银行卡中流入高额涉诈资金，将其行为评价为他人预备行为应无障碍。情形6中张某、胡某所供银行卡中尽管也流入了高额涉诈资金，但其行为毕竟只属于为“卡农”供卡提供帮助，而非直接为诈骗或支付结算供卡，能否以帮信罪对其定罪处罚，还需进一步考察。

　　其次，帮信行为一般应不具备经验法则层面的社会相当性，不属于一般民众日常会实施的行为。在这一层面尚存争议的主要有普通“卡农”的供卡行为，普通话务员拨打推广电话的行为，以及为卡主供卡提供帮助的行为。上述行为属于帮信活动的参与行为，随着国家对帮信黑灰产业链的打击日渐趋严，此类行为被犯罪化的范围可能持续扩张。随着此类行为被贴上“具有涉诈风险”的标签，《反电信网络诈骗法》赋予各重点行业机构的反诈合规义务，就会将此类行为纳入风险管控范围，犯罪风险防控成本也会迅速被转嫁给弱势的普通居民、企业，给一般公民的正常生活和企业的正常经营活动带来了显著妨碍，不利于社会经济的健康可持续发展。因此，还需对相应行为的适格性作进一步检验，明确其与法益侵害结果之间的实质关联。

　　最后，帮信行为还需具备侵害上游犯罪所侵犯法益之不法目的的客观表现。无论帮信行为是否具备经验法则层面的社会相当性，其行为还需有指向上游犯罪所侵犯法益的客观表现，才能确定该行为已创设可资后续犯罪行为人利用的独立危险源，具备预备行为的适格性，满足实质预备犯客观行为不法的要求。有关司法解释和司法解释性质文件规定的本罪“明知”推定规则，其实是对行为具备不法目的客观特征的要求，主观不法目的还有待进一步考察，自然应当允许主客观不能印证或有相反证据时排除其主观不法目的。上述有关情形中具备经验层面社会相当性的帮信活动参与行为及其帮助行为，并未体现出有关司法解释和司法解释性质文件要求具备的行为不法目的的客观特征。还需对有关行为的主观不法内涵作进一步检验，才能确认是否应当适用帮信罪对此类行为进行评价，真正做到“根据主客观因素综合认定”。

　　2.帮信罪主观不法的判断标准

实质预备犯主观不法的规范内涵，在于预备行为与法益的主观危险连接。鉴于实质预备犯至多具备对他人实施的后续犯罪行为的帮助故意已足，且不以他人实行行为的存在为成立前提，需对行为人的主观行为计划进一步具体化，即需要考量促进后续犯罪构成要件行为要素的遂行，确切来说主要包括希望预备行为潜在影响的行为人范围（至少是群体），以及可资后续犯罪行为人利用的行为工具/条件，才能为实质预备犯主观不法内涵的判断提供足够明确的标准。

　　首先，所谓“明知”是否应当限于“明确知道”的争议源自对于本罪规范性质的误解，有关司法解释和司法解释性质文件并未删减证明本罪故意需要证明的实体内容。司法实践中部分判决与学界既有观点缺乏对帮信行为结构分化的准确认识，将帮信行为人与“被帮助对象”均作了个体化预设，不当删减了认定本罪“明知”需要证明的实体内容。基于本文对帮信罪“明知”的内容应为行为具备不法目的客观特征的认识，相关规定主要包含体现帮信行为人不法目的客观特征的客观因素。对于判断本罪行为人主观不法的主观因素，仅提到了行为人的认知能力、供述与能反映主观故意的聊天记录、发布记录、浏览记录等，与本罪所要求的故意内容并无关联，不属于刑事诉讼法上证明行为人主观故意所依据的基础事实，据此得出的也并非是行为人具备主观故意的推定事实，更加不涉及对公诉机关需要证明的本罪故意内容的删减，也就不属于将“明确知道”扩张为“应当知道”甚至“也许知道”。

　　其次，本罪“明知”的实体内容应当包含帮信行为人希望影响的潜在行为人范围，以及在此基础上有将其准备的行为工具/条件提供给潜在行为人的明确表达或与之有过联络。对于组织化帮信活动的边缘参与者，如情形1、2、4、5、8中的普通“卡农”，以及情形4中的普通话务员，至少应当明确认识到自己的行为会对某个违法犯罪组织实施帮信活动起到促进作用，并且有为该组织提供服务的明确表达或与之有过联络，才能够满足帮信罪主观不法的要求。一方面，这意味着相应帮信行为人无需认识到上游犯罪正犯的存在及其实施的具体犯罪行为性质，将“明知”的内容扩张为违法犯罪活动，对帮信活动组织性的要求为这一扩张提供了正当依据；另一方面，这也意味着将“他人”限定为“实施违法犯罪活动的帮信组织中的个人”，明确要求帮信行为人认识到帮信组织的存在，而不能将“他人利用信息网络实施犯罪”解释为本罪的客观处罚条件，明确在此类案件中本罪独立规制的对象应为组织化帮信行为。对于存在组织化可能与无线索指向组织化的帮信活动参与者，如情形6中的胡某、张某，以及情形7中的邱某，尽管不要求其明确认识到帮信组织的存在，但其至少应明确认识到自己的行为会对某人或某个群体实施帮信活动起到促进作用，并且有为该人/群体提供服务的明确表达或与之有过联络。

　　（三）帮信罪第3款的适用标准

　　综上所述，只有明确帮信罪作为实质预备犯的规范性质，才能将本罪行为不法的评价标准与上游犯罪共犯的认定标准脱钩，明确帮信罪的独立适用空间，进而在合理平衡通过帮信罪有效打击网络黑灰产与维系上游犯罪共犯处罚边界这两种现实需求的基础上，真正实现妥当界定帮信罪适用范围的目标。基于以上认识，本罪第3款的规定也并非本罪与上游犯罪共犯的竞合条款，而是本罪与帮信行为可能涉嫌的其他犯罪的想象竞合条款。如情形9，沈某通过注册新的微信号之后“养号”，再将前述微信号倒卖给他人获利。经查，沈某向4人出售微信号，其中向微信昵称为“发财熊”的人出售微信号达20余个（其中1个微信账号被用于电信网络诈骗）。对于该情形中沈某自行注册微信号、“养号”并出售的行为，尽管本文认为不宜解释为“向他人提供通讯传输等技术支持”，但作为给上游犯罪正犯提供促进作用的倒卖微信号这一灰色产业链的一环，将其解释为“其他帮助”应属妥当，也符合帮信罪要求的客观与主观不法内涵。与此同时，沈某实名认证的微信号无疑属于个人信息，信息主体自行出售个人信息导致通讯录好友被诈骗遭受财产损失，无论基于侵犯公民个人信息罪保护个人法益还是超个人法益的立场，均能得出沈某的行为同样涉嫌构成侵犯公民个人信息罪的结论，应根据《刑法》第287条之一第3款的规定，在帮信罪与侵犯公民个人信息罪之间择一重论处。

　　需要特别说明的是，对于帮信罪和掩隐罪的区分，本文不主张采纳“上游犯罪正犯既遂时间点+明知”的机械标准，而是更加赞同最高人民法院的务实立场。考虑到司法实践中支付结算活动的复杂样态，在组织化支付结算活动中，以支付结算活动参与者的行为是否促进掩饰隐瞒犯罪所得的结果实现为实质标准，并充分认识到组织特征的存在，对组织化帮信活动参与者的行为作一体评价。对于上游犯罪既遂的时间点，宜确定为犯罪所得资金进入上游犯罪人/团伙/集团实际控制的账户时，而非进入普通“卡农”账户时。在上游犯罪既遂之后，若行为人自始至终只提供“两卡”，则只应认定为帮信罪；若行为人既提供“两卡”，在不具备上游犯罪帮助故意的前提下，还实施了配合转账、转取赃款等行为的，提供“两卡”是为其所在支付结算组织进行“自掩隐”提供支持，应与其他为该组织实施掩隐罪提供的帮助行为一体评价为掩隐罪。以情形2为例，丁某实施的多个参加同一支付结算组织违法犯罪活动的行为应做一体评价，根据该组织性质认定为掩隐罪的帮助犯，而非以其既提供了转移赃款的帮助也提供了用于收取赃款的新“卡农”的银行卡，将其认定为帮信罪与掩隐罪的想象竞合。

结语

　　面对近年来帮信罪案件的骤增，对此保持必要警惕，以基于罪刑法定原则的刑法教义学理论对帮信罪适用的必要性与正当性进行全面检视，是处于相对中立地位的刑法学研究者应当承担的责任。但是，限缩本罪适用或者维持学者自身理论体系的自洽本身不是目的，如何以不破坏刑法规范与刑法理论体系的稳定性为前提，在法治轨道内实现有效治理网络黑灰产与避免刑法处罚范围过度扩张并重才是目的。因此，厘清帮信行为的实然样态与行为结构尤为重要，这是对帮信罪司法适用展开理论省思的事实基础。既有研究多被共犯理论的先在语境所遮蔽，学者们大多用基于自身价值立场和理论预设的逻辑演绎取代了对于生活现实的关照，导致其提供的限缩解释方案虽能在自身的理论框架中证立，却与司法实践中帮信罪治理面临的实际难点与困惑相去甚远，也与妥当适用刑法有效治理网络黑灰产的实践需求相去甚远。本文基于对3年来中部某市帮信罪裁判文书的全面系统梳理，提炼出帮信行为的三种结构，尝试厘定其作为组织型与非组织型实质预备犯并存的构成要件类型与行为不法判断标准，并明确《刑法》第287条之一第3款的适用标准，试图为本罪的理解与适用找到理论视阈内的次优解。