制度设计的治理现代化反思——一起串通投标案引发的思考

一、问题提出

没有企业家希望通过违法犯罪手段实现财富增值。福建是民营经济大省，2022年，福建全省地区生产总值首度突破5万亿元关口，增速居全国第一。其中，民营经济增加值占比达68.1%，与此同时民营经济吸纳了80%以上的就业，规模以上民营企业数占全省的90%以上。毫无疑问，民营经济成为福建经济发展的重要支撑。民营经济也将在以中国式现代化全面推进中华民族伟大复兴征程中发挥不可替代的作用。基于这样的历史背景，我们在办理民营经济涉刑（以串标为例）案件中该以怎样的思考去审视、审查、审理他们。

《宪法》第十一条规定：国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。任何一个法律工作者在处理涉及民营企业案件中应当铭记其中的“引导”。现实司法实践中，一个涉刑案件往往预示着一个民营企业的灭亡。

2018年11月，习近平总书记在主持召开民营企业座谈会时强调：“民营经济是我国经济制度的内在要素，民营企业和民营企业家是我们自己人。”2023年3月总书记在全国两会期间再次强调：“始终把民营企业和民营企业家当作自己人。”在深入开展学习贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想主题教育中，纪委、监委、公安、检察院、法院，以至于律师要将学习习近平的立场、观点、精神落实到实际工作中去，决不能学习、实践两张皮，这样就滑向了形式主义，从而背离了开展主题教育学习的初心。

二、问题背后的制度设计反思

串标案件是腐败高发场域。当一地企业大量涉及串通投标或与串通投标千丝万缕时，不论是作为一地治理者，还是作为其中的纪委、监委、公安、检察院、法院，以至于律师，都不能为了指标办案，为了指示办案，可能还要去思考大量案件之所以发生，或是屡禁不止，究竟是制度到人的腐败，还是人到制度的腐败。好的制度不仅可以杜绝腐败，还能抑制犯罪。没有谁是天生犯罪人。以串通投标案件为例，笔者检索裁判文书网，通过“串通投标罪+刑事案由+基层法院+福建省+判决书”关键词筛查，得到116份刑事判决书，情况见表1：

以宁德地区为例，2014至2021年的串通投标案件有7份判决书，其中2014、2015、2017分别为0件，2016、2018、2019、2021分别为1件，2020为3件，仅为福建全省116件的0.06%，这是一个令人震惊的数据（裁判文书未上网的无法纳入归纳范围）。

再看同期全国30个省、直辖市、自治区的刑事判决书，情况见表2：

不难看出，福建串通投标案件量位列全国第八，超过江苏、上海、北京、天津、重庆、山东经济大省，也是北京、海南等11省、自治区、直辖市的总和。

虽然从统计学的角度，案件数据的分布无法形成归纳，但是案件发生的地域背景、历史时期是值得探讨的。我们横向比较后是不是可以形成一个观点：即招投标的透明度决定了串标、围标的发生率，越是公开、透明的招投标越是容易刺激竞标者采用串标、围标的方式竞标，而相对私密、封闭的招投标设计中串标、围标的可能性降低了？这个观点不仅背叛了“阳光是最好的防腐剂”的价值判断，而且是一种“犯罪即正义”的诡辩。但是显然该观点是将思考逻辑投进了市场竞争的洪流。竞争是市场资源配置的必然反应，一旦竞争开始，竞争者必要八仙过海各显神通。而打破招投标设计中的限制条件就成了一种原始冲动，这种冲动就是资本的本性。但凡企业需要发展壮大就必须拥有各种市场准入机制资格，从而获取更多的资源。毫无疑问这就形成了越是透明，越是加剧竞争的局面。竞争的过程本身体现出了公平性、有序性，它非但没有破坏市场秩序，反而是把资源推向更加开放、宽容的市场环境中。

《中华人民共和国招标投标法》第六条：任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。

第十八条　招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。

招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。

根据法律规定，“不合理的条件限制”和“歧视性待遇”是以公开之名行私利之实。这些光天化日之下的条件明确排除掉了竞争，是不正当的人设条件，看似公开、公平、合理，实则是暗箱操作的产物。真正抑制公平竞争的是招投标中的这些“不合理的条件限制”和“歧视性待遇”，它们才是引发串标、围标的首恶。

所以在评判串标、围标争议事实之前，应当首先解决“限制性条件是否合理”前置性争议事实。

招投标制度出现了问题，或者更客观地说是这样的投标政策让企业家，尤其是民营经济无路可选，当然也无路可逃。

《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第四十六条规定：严格区分违法所得、其他涉案财产与合法财产，严格区分企业法人财产与股东个人财产，严格区分犯罪嫌疑人个人财产与家庭成员财产，不得超权限、超范围、超数额、超时限查封、扣押、冻结，并注意保护利害关系人的合法权益。

我们的办案人会内心抵触和惯式指责，没人让你企业家通过串通投标方式去竞标呀。这话绝对正确。但是细思极恐，我们除了办案人，还有另外一个身份，那就是父母，我们有没有给过孩子的老师送过礼？敢拍着胸脯发誓没有的寥寥无几。给老师送礼也是腐败！回到家我们大张旗鼓腐败，到了单位我们严厉惩治腐败甚至将民营企业家视为洪水猛兽。你的孩子是孩子，企业就是企业家的孩子，都是“宝宝”。希望孩子越来越好的主观愿望是相通的。所以面对涉及民营经济的案件，尤其要思考背后的制度问题，这样做到这样才能发挥法律的教育、指导作用。

三、问题解决的路径选择

中国式现代化离不开法治现代化，以法治现代化推动治理现代化。法律只是现代化的一个手段，绝不是唯一的手段。根据裁判文书网公布出来的刑事案件统计：2022年的刑事裁判文书，80%案件判处的有期徒刑是三年以下，其中99.8%进行了认罪认罚。统计数据表明，自2013年始，宣告刑为3年以下有期徒刑的轻刑案件占比超过80%、重罪比率均在20%以内，迄今已经维持了十年（2017年是例外），具体比率见下表3。

以宣告刑3年以下有期徒刑为界的重罪轻微罪比例

刑事司法实践印证了中国已经进入轻罪时代。陆建平教授在《为什么说我国已经进入轻罪时代》中指出“轻罪时代已经来临，既有犯罪治理体系如规范体系、组织体系和思想观念应当与时俱进、及时进行调整完善”²。轻罪治理需要办案人员摒弃以前的重罪思想、重刑主义。尤其在办理经济案件中，要权衡打击犯罪和保护产权，不能只打击不保护，更不能搞抄家式的执法运动。一个案件就把一个经营几十年的企业打倒和毁灭。三年疫情已经造成大量民营企业关门，所剩的民营经济经不起过度消耗了。民营企业背后是无数的工人就业、家庭和谐、社会稳定，这些无不是治理的重要环节。所以面对中国式现代化，法治现代化必须跟上，法治应在社会治理现代化中发挥作用，法律工作者在办理具体案件中必须转换传统单纯惩罚观念，要有大局意识。

在检察机关全力推进企业刑事合规的背景下，办案机关要通过刑事合规引导民营企业健康发展。不能一抓了事、一封了事、一关了事、一判了事，粗暴式执法不仅严重打击了民营企业家的开拓创新精神，让他们观望、徘徊、胆寒，退缩，导致民营经济停滞不前甚至向后倒推。法律效果没有了，社会效果无从谈起。尤其在办理串通投标这样的案件中，要把企业家和企业一分为二看待，也要把企业家和涉案官员分别对待，综合运用取保候审、合规改造等办案手段，实现案了人不了，案了经济不了。

我们还有沉重的任务去完成，我们没有多少资源能够去消耗，我们更不能不管不顾，把民营企业家扔进牢房。我们应当考虑如此规模的经济体量何去何从，那么多的就业工人何去何从，办自己的案件，管他三七二十一。中国式现代化绝不是哪一个人的事业，而是关乎我们每一个中国人的事业。作为法律工作者我们也要有一份责任感，办理案件应当去反思是什么造成了今天的局面，这样才能对民营经济、对民营企业家有一个公正、公允的评判，也只有这样才能让民营经济继续葆有开拓精神，实现中国式现代化。

雄关漫道真如铁，而今迈步从头越。我们这一代法律人肩负以法治现代化守护中国式现代化的伟大使命，所以要以时不我待的使命感奔跑起来，以凝心聚力的紧迫感奔干起来。坚信我们一定能够紧密团结在以习近平同志为核心的党中央周围，以中国式现代化实现中华民族伟大复兴。